網絡洗錢犯罪刑事規制對策研究

陽輝東 章志強 陳遠友 陶紅麗

(銅陵市銅官區人民檢察院，安徽 銅陵 244061）

2019 年4 月金融行動特別工作組（FATF）發布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》指出，中國反洗錢犯罪體系有待完善。 從司法實務看，當前洗錢案查處數與上游犯罪案件查處數差距不小，我國反洗錢形勢嚴峻，不容樂觀。 以金融犯罪高發地及辦理專業化程度較高的上海為例，2019 年全市受理金融犯罪審查起訴案件2，063 件4，228 人，其中洗錢罪僅有5 件共 5 人，且 4 件均與非法集資犯罪相關［1］。洗錢犯罪通過網絡技術增強隱蔽性，借助金融手段筑造技術壁壘，其核心目的在于逃避監管和查究。

一、當前網絡洗錢犯罪的主要特征

（一）以網絡技術為主要犯罪手段支撐

“網絡犯罪出現了新形態、新形勢，發展非常快，某種程度上是‘道高一尺，魔高一丈’。 我們必須努力研究懲治網絡犯罪的相關辦案規則和追訴標準，堅決改變與網絡犯罪做斗爭常感被動的局面”［2］。 張軍檢察長明確指出當前網絡犯罪刑事打擊的整體觀感和司法人員的痛點。 有別于物理空間的傳統犯罪手法，網絡空間的非接觸性、隱匿性給犯罪分子帶來心理安全感的同時也給偵查工作的順利開展帶來很大挑戰。

（二）金融創新產品的充分利用

信息技術的迭代升級助推金融創新在豐富金融產品和增強客戶體驗的同時， 也被不法分子借用進行概念炒作，以金融創新之名行金融犯罪之實。 近年備受關注的區塊鏈技術應用場景——比特幣、 以太幣等所謂“虛擬貨幣”也成為洗錢工具。 如首次代幣發行融資（ICO）已被主管部門認定為“本質上是一種未經批準非法公開融資的行為”予以明令禁止。 原因之一正是其存在極大的洗錢風險， 可能將大量犯罪資金置換成虛擬貨幣，對其來源和性質予以漂白。

二、 當前我國司法實踐中洗錢犯罪規制的具體難點

（一）線索發現難

1.洗錢行為系封閉交易，非法交易內容進入司法視野路徑狹窄

完整意義上的洗錢過程分為放置、 培植和融合三個階段。 其中放置階段主要是將犯罪所得收益投入合法渠道，對其非法來源和性質進行初步清洗。 雖然資金表面上顯示是他人的， 但該名義持有人難以對資金來源作出合法解釋， 這個階段偵查機關相對容易查獲真實的洗錢人。 培植階段是整個洗錢過程的關鍵環節，也是最為復雜的環節。 行為人利用不同國家復雜多變的經濟金融政策、 金融機構提供的嚴格保密服務和寬松的金融監管制度作掩護將非法資金拆分，與合法資金混同操作，進行大量復雜交易行為，從而使得犯罪資金的流向追蹤異常艱難；融合階段， 犯罪所得收益經過培植后已經與合法資金融為一體，很難加以區分，此時行為人可以自由使用了。

2.手段的多樣性、專業性和技術性增加了非法交易主體的隱蔽性

（1）第三方支付為非法交易提供隱蔽空間。 盡管自2016 年8 月以來央行執行“總量控制”原則，但截至2019 年8 月， 我國現存第三方支付牌照仍有238張［3］。 第三方 POS 機降低了 POS 機的使用門檻，裝機數量相較于銀聯POS 機大幅提高， 且因其銀行卡收單賬戶申請要求過低， 用戶信息登記核驗多流于形式。 監管缺位成就了第三方支付“小筆套現終端”特殊地位， 其在金融行業成為相比第三方網絡支付平臺優勢更為明顯的資金追蹤阻斷工具。

（2）虛擬貨幣交易的匿名性增加洗錢打擊難度。虛擬貨幣三個階段分別為： 通過個人交易或境外交易平臺將犯罪資金兌換成比特幣； 行為人將比特幣與以太幣等其他虛擬貨幣進行頻繁地交易， 達到擾亂司法人員追蹤溯源的非法目的； 最后將虛擬貨幣兌換成法幣，完成漂白過程。 雖然2017 年中國人民銀行等七部委聯合出臺的 《關于防范代幣發行融資風險的公告》中明確禁止平臺從事虛擬貨幣的兌換、買賣等交易行為， 但并未禁止個人從事虛擬貨幣的相關交易行為。 同時境外很多國家允許交易所進行虛擬貨幣與法幣的自由兌換， 信息網絡技術可以輕松地實現跨境交易， 且多數平臺身份驗證環節形同虛設，給洗錢行為提供了匿名化的便利條件。

（二）證據收集難

1.網絡空間電子數據調取、保存不易

電子數據本質上是由虛擬空間中的 “0”、“1”二個數字組合而成，與傳統的物證、書證不同，需借助于專門的軟硬件設備才能展示出來。 “還有些電子數據運用加密、病毒、嵌入技術進行隱藏，利用常規檢測方法很難發現。 ”電子數據在存儲、傳輸和使用過程中容易受到干擾、破壞，發生信息扭曲乃至滅失的后果［4］。 電子數據的無形性、隱匿性及穩定性差等決定了其提取、存儲方式的獨特性，決定了其需要專門的電子數據提取技術、工具，對偵查員素質提出了較高的要求。

2.主觀明知掩飾隱瞞對象系特定上游犯罪所得及收益的證明難度大

從現有公開的洗錢罪裁判文書看， 絕大多數被告人均辯稱不明知掩飾隱瞞的資金系七類特定犯罪所得及收益， 金錢作為種類物其性質與口供等言詞性證據具有天然的高度依賴性， 在銀行流水等書面記錄中對資金性質往往缺少明確的標識， 導致洗錢罪在構成要件層面長期困擾于“主觀明知”的證據認定問題。

實務中部分偵查員仍擺脫不了傳統的重口供等主觀性證據、輕客觀性證據的慣性思維束縛，不注重對行為人職業、財產狀況、從業經歷和資金來源的收集分析，對轉讓價格與正常市場價格偏離度的異常性分析及對資金走向脈絡的深度梳理分析等。部分檢察官也存有同樣的思維誤區，沒有口供不敢定案，沒有樹立正確的從客觀到主觀證據和事實審查思維，不善于引導偵查員從客觀性證據入手進行收集、固定和完善，逐步做到由證到供、以證促供，以主客觀相統一的犯罪認定原則構筑多層次的嚴密證據體系。

（三）人員認定難

從洗錢犯罪與上游犯罪的查處比例分析， 洗錢犯罪行為具有相當的隱蔽性。 司法實踐中，洗錢犯罪案件少大多因行為人主觀明知難以推定， 但更多時候是因大部分洗錢犯罪的行為模式仍處于司法視野盲區，其中境外洗錢更是因時間空間隔離、境內偵查機關查辦延伸力受限等諸多因素成為司法查究的盲區。洗錢犯罪分子往往利用第三方POS 機、第三方網絡移動支付、境外窩點網絡犯罪、使用他人銀行或第三方網絡支付賬戶為其提供技術或場所掩護， 以多筆資金分散操作等方式規避執法監管和司法查究。

資金流是經濟犯罪的DNA， 通過溯源資金的來源、去向進而鎖定犯罪主體身份是符合偵查規律的。隨著新支付工具和服務的廣泛運用， 洗錢犯罪的交易數據愈加龐雜，正常貿易和低頻轉賬交易、海量交易疊加運用， 非法資金的流動性大， 流動鏈日趨復雜，使得非法財產與合法財產混同難以有效區分，追蹤分析資金流向的難度不斷加大。 同時，網絡黑灰產業鏈的形成加劇了司法機關查找洗錢犯罪行為人的難度。 網上大量出售公民個人身份證、銀行卡、手機卡、U 盾等（“四件套”或“小套”）或公司營業執照、公司印章、銀行卡、對公賬號（“大套”），甚或有傳授“黑卡”、安裝POS 機采集器芯片等犯罪方法的職業推手無疑增加了下游犯罪行為人的隱匿性。 即使通過技術手段鎖定實施操作的終端設備， 也難以確定真實的洗錢犯罪分子。

（四）境外打擊難

1.反洗錢跨境協作機制建設不足

反洗錢涉外刑事追責效率較為低下， 對境外洗錢犯罪反應和查處不夠及時。 打擊境外網絡洗錢犯罪國際合作法律文件在簽約國家與合作內容上覆蓋面不全，與有關國家或地區在邊境和港口管控、反洗錢線索互通共享、人員引渡、贓物證物搜集、證人證言獲取方面的配合支持機制建設不足， 未能有效消弭管轄權沖突。

2.洗錢犯罪境外偵查不力

（1）境外網絡犯罪中的洗錢行為難以進入司法視野。 境外網絡詐騙、賭博等犯罪活動往往形成高度成熟的資金轉移模式， 即以技術條件掩護在主權國家邊境地區開展犯罪所得及收益的轉移活動， 實際具有天然的洗錢功能。 其“洗黑錢”行徑雖因上游犯罪非洗錢罪規定的七類上游犯罪而往往以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處理， 但如果洗錢上游犯罪者與其勾連， 則其行為模式可立即為洗錢犯罪所用。 更有甚者，司法視野中所謂境外“洗黑錢”行為之上游犯罪往往不能查清，常以網絡詐騙或網絡賭博立案查處，導致僅能以掩飾、 隱瞞犯罪所得罪追究犯罪集團中提供銀行卡、電話卡、身份信息轉移贓款人員的刑事責任，無法定性洗錢罪。

（2）境外偵查力度無法匹配司法打擊需求。 見諸報端從境外引渡網絡犯罪分子回國的大規模行動其實較少， 只有在全國具有重大影響力的電信網絡詐騙案件或公安部掛牌督辦案件， 公安機關才會組織專案力量起網打擊、境外追逃。 但現實是各地公安機關每年都會偵辦大量境外網絡犯罪案件， 無法投入大量人力物力開展跨境偵查活動， 其中被抓獲的嫌疑人以主動回國后落網的居多， 對犯罪集團中地位較高、 作用較大的嫌疑人及其犯罪活動查禁能力相當有限，不利于打擊網絡洗錢犯罪，也難以真正實現司法公正和有效維護法治權威。

三、提升反洗錢刑事規制能力對策

（一）以與時俱進的技術理念反制高技術的網絡洗錢犯罪

1.在反洗錢犯罪司法實踐中激發和強化辦案人的能動性

堅持人的第一位作用。 理念是行動的先導，只有與時俱進不斷更新司法人員的辦案思維， 強化對信息技術和金融知識的學習， 才能疏解洗錢犯罪查處難的現實困境。 司法人員作為公職人員，其內生學習動力當然不宜用物質獎勵而應當用崇高的職業榮譽感去激發。 尤其是經濟犯罪偵查隊伍建設的專業化、年輕化、職業化方向更為重要，以“信息化建設、數據化實戰”為導向，強化對電子數據取證規范、區塊鏈應用場景等具體知識技能的學習領會。

2.以技術中立原則立場辯證認識新技術在犯罪與反制犯罪中的作用

“暗網”最初是20 世紀美國政府和軍方為保護軍方情報人員在互聯網中安全通信不被追蹤而研發的匿名網絡研究項目，通過“洋蔥路由”技術對數據多層加密并采用隨機選擇的多個中繼節點跳轉，從而隱匿自己的完整連接路徑，隱藏訪問者真實身份，實現完全的匿名訪問。 眾所周知，網絡空間中大量洗錢、走私、販毒、傳播淫穢物品等黑色交易正是不法分子利用“暗網”實現。 為增加隱匿性，犯罪分子將網站托管到多個國家的不同服務器上， 且使用虛擬貨幣進行非法交易， 更是增加了執法部門溯源打擊的難度。 區塊鏈概念的提出及比特幣的問世，是中本聰為保障普通民眾的個人自由， 免受政府干涉和中心化機構控制而設計的，其核心特點是去中心化。 但洗錢分子利用虛擬貨幣的匿名性實現與法幣自由兌換，游離于金融監管之外，以逃避刑事打擊。

3.注重運用大數據和電子數據的整體證明力價值分析研判案件

（1）推動實現從資金流大數據到人員身份的識別。 網絡注冊不以實名注冊、使用不與特定終端設備綁定給司法機關確定虛擬空間中的真實意思表示主體身份造成很大困擾，應當從源頭治理。 首先，嚴厲打擊網絡黑灰產業鏈的上中游犯罪， 尤其是制售假身份證、銀行卡、虛假注冊企業等行為，露頭就打、打早打小，絕不手軟；其次，各社交平臺、電商平臺等互聯網公司須嚴格貫徹落實用戶實名登記制， 同銀行柜面一樣對新注冊人員進行實質性身份驗證， 杜絕冒用他人身份證注冊使用的不法行為。

（2）運用信息轉移原理破解網絡洗錢犯罪身份認定難題。 “信息轉移原理指犯罪過程就是一個信息轉移或交換的過程，作案人在實施犯罪過程中必然會同被害人、犯罪現場與犯罪環境之間發生信息轉移甚至互換，遵循以“信源”、“信道”、“信宿”為要素的信息轉移模型”［5］。 具體到網絡犯罪的語境中，“當行為人操作電子設備時，行為人是信源，操作行為是信道，電子設備是信宿；當此電子設備與其它電子設備群互聯互通時，此電子設備是信源，通訊過程是信道，其他的電子設備群是信宿”［6］。 故尋找行為人的過程即以信宿回溯信道至信源的過程。 基于此原理，運用大數據偵查洗錢案時具體操作路徑為導入不同數據源進行數據收集-根據案件具體情況需要設置個性參數和維度-運用資金流向追蹤分析研判系統 （第三方公司提供的大數據分析工具軟件）進行數據碰撞、分析，借助神經網絡可視化展示功能，以可疑資金流水圈定重點可疑人員，以銀行流水中反映的IP、MAC 地址鎖定行為人身份-以下線人員收網向上游核心人物溯源追蹤。無論資金流向如何錯綜復雜，運用“樣本=總體”的整體性思維獲得大事實的全景式觀察，對可疑人員數據畫像后獲得有價值的線索、情報后，根據案情需要運用一定技術手段去甄別案件相關事實，即小事實［7］。如此最終實現從大事實到小事實、 由設備到人員、以資金到身份的逆向回溯證明。

（3）強化電子數據整體審查能力。 網絡犯罪產生海量電子數據， 網絡洗錢犯罪的高頻次資金流轉產生的海量交易數據更是驚人。 電子數據往往面臨著易造假的質疑， 事實上電子數據造假是很容易被發現的。 “因為造假不僅要對電子證據的主文件造假，還要對其附屬信息、關聯痕跡造假，如此一來難度就很大”［8］。根據電子證據的穩定性原理，通過查找和鑒別附屬信息和關聯痕跡， 就能夠準確把握電子證據的真假。 司法人員在審查電子數據時尤其要注重發揮附屬數據與系統環境數據對內容數據真假的印證作用和鑒別功能， 要強化對這三種電子數據整體證明力的審查意識、審查能力。

4.以區塊鏈存證和深度學習等新技術理念助力對網絡洗錢的同步打擊

（1）充分發揮區塊鏈同步存證技術的反洗錢司法實踐作用。 區塊鏈技術具有“不可篡改”、“不可偽造”的屬性，分布式存儲使得其具有全節點驗證、全網見證的開放效應，也被稱為“信任擔保機器”。 對于恢復硬盤、 手機中電子數據等偵查行為可實行同步存證，即對該電子數據進行完整性校驗，并將哈希值上鏈保存；對于案發行為時產生的電子數據，如微信聊天記錄、 轉賬流水等上鏈到區塊鏈之前的真實性問題， 則須借助人工智能等技術見證取證過程的合法性， 以程序公正確保結果公正。 隨著2018 年6 月杭州互聯網法院判決支持區塊鏈存證方式， 區塊鏈技術在網絡反洗錢電子數據的提取、 保管和審查方面將發揮其更大的證據法價值。

（2）探索發掘深度學習對反洗錢犯罪的價值。 作為機器學習的進階， 已成為當下人工智能領域的風口。 “其最核心理念是通過增加神經網絡的層數來提升效率，將復雜的輸入數據逐層抽象和簡化，而計算機神經網絡的特點就是它不需要人類提前告知規則，它會自己從海量的基礎數據里識別模式 （規則）”［9］。如此，計算機便具有了人類思維能力。 如同谷歌搜索引擎利用錯誤拼寫機制不斷積累相關數據， 讓機器自我修正，豐富詞料庫，從而訓練出機器具有語音識別、圖像識別和機器翻譯能力，司法人員也可以將迄今為止已辦、 在辦的洗錢案中巨量級的資金大數據持續導入機器， 讓其自主訓練并建立自動識別洗錢行為特征模型， 自動生成高質量的大數據監測分析報告，輔助司法人員識破黑客設置的重重迷障，快速關聯到具體行為人，實現對網絡洗錢的同步打擊。

（二）健全規制網絡洗錢犯罪的制度和機制

1.探索對第三方支付實現有效監管的制度措施

第三方支付在我國的發展進程遠超國外， 而第三方支付機構對利用第三方支付平臺實施洗錢犯罪在內的違法犯罪活動往往不夠重視。 規范第三方支付需要金融監管部門探索監管方式， 推動監管法規和政策快速落地、完善。

（1）將第三方網絡支付移動App 納入監管范圍。我國尚未形成成熟制度對移動終端使用者通過網絡鏈接或掃描二維碼方式下載安裝移動App 進行有效管理。 公安部應聯合工信部敦促蘋果中國、微軟中國在中國境內發布公告， 要求所有具備上述特征或功能的APP 必須報送公安部和工信部審查備案， 并經由官方應用程序商店下載安裝， 否則不得在移動設備上運行， 并在旗下所有操作系統中植入App 涉公民信息和支付結算功能檢索程序。 一旦發現非經官方渠道下載安裝的，立即強制停止運行，以技術手段落實支付機構必須持牌經營的規范要求。

（2）對第三方支付實施可視化監管。 一是要求所有第三方支付機構實施嚴格的客戶身份登記和審查制度。 在客戶提供身份證和銀行卡基礎上，盡快開展全生態人臉或指紋識別，登記個性化密碼找回信息，確定網絡支付軟件使用者的客戶身份唯一性， 杜絕一人使用多人身份或多人使用一人身份注冊使用第三方支付軟件。 二是強制推行第三方網絡支付移動App 使用技術定位規范。 第三方支付機構開發的具有支付結算功能的移動App 須在用戶協議中規定，使用該App 開展資金交易時必須開啟設備定位功能， 為查控通過移動終端實施洗錢犯罪提供翔實的地理位置依據及更多的可分析數據信息， 一定程度上有助于破除非法交易的隱蔽性。 三是要求第三方支付機構必須具有完備的客戶信息協助查詢功能。第三方支付機構須完整保存客戶身份注冊信息和交易流水記錄，不得隨意刪除，以隨時配合司法機關查詢資金去向。 四是具備滿足司法需要的交易阻斷機制。 第三方支付機構須具有類似于銀行金融機構的賬戶查封、凍結系統，并接入公安機關司法協助端。偵查員可根據案件查辦需要依法開展賬戶查封凍結， 為阻斷非法資金交易和追蹤資金流動痕跡提供技術支撐。

2.強化對境外洗錢犯罪的關注度并完善規制措施

（1）強化反洗錢刑事司法國際法建設。 為理順反洗錢國際協作關系，提高刑事訴訟效率，實現對洗錢犯罪的及時反應、快速查處，有關職能部門應當強化與相關國家的對接與磋商， 完善簽署打擊境外網絡犯罪法律文件； 商請有關國家強化其本國反洗錢監管和司法，加強邊境和港口管控，推行反洗錢案件線索互通共享，順暢人員引渡、贓物證物搜集、證人證言獲取的配合支持機制。

（2）加強國際警務合作。 犯罪分子傾向選擇東南亞、非洲及臺灣地區筑立犯罪窩點，公安機關通過線索分析和網情研判，迅速確定境外網絡犯罪所在地，推動反洗錢國際合作秩序框架： 由公安部聯系當地警方對犯罪窩點人員先行拘留， 針對取證要點及注意事項，尤其是電子數據的收集和保全提前溝通。 在此基礎上對犯罪窩點進行查封和證據保全， 對重大嫌疑分子尤其是犯罪集團首要分子開展追蹤搜捕，成員基本落網后集中遣返或引渡， 在贓款贓物的分配上與各參與國實現利益共同化。

3.建立統一協調的洗錢犯罪案件大區域集中管轄制度

目前，各地辦理洗錢犯罪案件數量較少，大部分案件辦理區域相對集中， 全國很多省市均無洗錢案件辦理經驗。 建議建立類似于公益訴訟集中管轄和知識產權專門管轄的大區域集中管轄制度， 對洗錢案件進行集中辦理。

（1）建立以省為單位的洗錢犯罪辦案基地。 參考高檢院在北京、 上海等七地設立證券期貨辦案基地的制度模式，以省為單位，公安機關、檢察院和法院分別對應設立洗錢犯罪辦案基地， 集中分片區管轄指定區域內的重大疑難復雜洗錢犯罪案件的刑事訴訟工作，各司法機關組織專干力量成立辦案部門，集中優勢辦案資源，培養專業化辦案團隊，以相對集中辦案積累實戰經驗， 在案件辦理和政策制定方面發揮示范引領和輻射帶動作用，提高洗錢案件成案率，在完成經驗積累和理論提升后逐步推開。

（2）引入案件法定管轄地司法機關派員參與辦案機制。 針對普通洗錢犯罪案件，建議由各省實施辦案基地集中管轄和案件法定管轄地派員參與辦案相結合的制度模式。 如，在A 省選擇三至四個地市，在該地市公安機關、 檢察院和法院分別設立金融 （洗錢）犯罪辦案部門，劃區域集中管轄該省規定區域發生的普通洗錢案件，案發地公安、檢察院、法院指派對應部門人員到集中管轄辦案基地參與辦案， 以集中管轄單位和法定管轄單位共同組成辦案組形式開展案件辦理。 如此，一方面，集中管轄辦案單位通過專業辦理洗錢犯罪案件快速積累實戰經驗， 促進案件資源有效轉化為經驗資源， 向法定管轄單位辦案人員傳遞，讓辦案經驗在辦案實踐中復制、提升，為后期法定管轄地辦案單位獨立自主辦理洗錢犯罪案件培植經驗基礎；另一方面，因法定管轄地辦案人員對案發當地政治、經濟、社會環境和條件更為了解，對人際關系和工作關系的運用更具優勢， 有助于克服調取證據阻礙，使辦案過程更加順暢。