互聯網平臺濫用市場支配地位的法律規制

■趙子健

（青島科技大學法學院，山東 青島 266061）

一、問題的提出

隨著互聯網和商業模式的飛速發展，早期的互聯網經濟已經出現平臺化傾向，發展為現在的互聯網平臺經濟。2020年12月15日歐盟公布了被稱為“互聯網法案”的《數字市場法案》（簡稱DNS），提案中規制的對象便是作為“守門人”的大型互聯網平臺。互聯網平臺作為以虛擬形式表現的市場交易，已成為數字經濟最重要的經濟組織形式，也可稱其為“互聯網通道”。這種平臺或通道能夠剔除產業價值鏈中多余的中間環節，實現企業用戶和終端用戶低成本高效率對接。若缺少或者關閉這種平臺或通道，企業用戶和終端用戶便無法直接在互聯網上進行接觸，體現了對其規制的必要性和重要性。互聯網平臺建立在虛擬空間的平臺之上，從最初單一的商業行為發展到現在蓬勃發展的多元化商業模式[1]。

2021年4月10日，國家市場監督管理總局對阿里巴巴集團濫用市場支配地位限制交易行為處以182.28億元罰款，被評為“國內互聯網反壟斷第一案”，互聯網平臺野蠻發展的時代已經結束，從“包容審慎監管”進入“強監管”時代。互聯網平臺的飛速發展，使其滲透到生活的方方面面，在改變我們生活的同時，也對《反壟斷法》法律體系與規制提出了更多挑戰，增加了對互聯網平臺進行法律規制的難度。

我國關于濫用市場支配地位的法律尚未形成完整性的、專門性的法律制度體系，加之執法配套和司法程序尚不完善，互聯網平臺模式下對濫用市場支配地位認定、舉證責任和證據收集制度等均與傳統認定方式存在差異，更凸顯出加強對互聯網平臺濫用市場支配地位的法律規制的緊迫性和重要性。

二、互聯網平臺濫用市場支配地位的認定

（一）互聯網平臺相關市場的界定

需求替代分析法著眼于終端用戶，從功能和價格等方面考察產品或服務的可替代性，與競爭力呈正相關，可替代性越強，競爭力則越強，此時該產品或服務便可歸類為同一相關市場。由于大部分互聯網平臺都屬于免費使用，價格因素很難被考量，而且互聯網平臺功能大同小異，替代性較弱，同時由于用戶鎖定效應使得終端用戶轉向不同互聯網平臺的成本過高。因此，對于互聯網平臺界定相關市場適用需求分析替代法上存在一定缺陷。供給替代分析法著眼于企業用戶，從成本與風險等方面考察產品或服務的可替代性，市場進入壁壘越低，供給替代性越高，競爭力越強。互聯網平臺的市場進入壁壘主要集中于技術創新、知識產權等方面，中小互聯網平臺在技術創新、知識產權、資金支持等方面正是薄弱之處，大部分對互聯網平臺的依賴性較強，尤其是電商企業很難脫離互聯網平臺獨立存在。在國家市場監督管理局對阿里巴巴集團實施“二選一”行為作出的行政處罰決定中，分別從經營者和消費者的角度進行了需求替代分析和供應替代分析，對相關市場界定為中國境內網絡零售服務平臺市場，處罰依據為相關地域市場在中國境內且網絡零售平臺服務與線下零售商業服務不存在緊密替代關系，二者不屬于同一相關商品市場。

SSNIP測試法（SSNIP是“Small but Significant and Non-transitory Increase in Price”的縮寫，中文譯為“不大但是明顯的非臨時性漲價”）以邏輯思維框架的形式，假定一個壟斷者對產品或服務進行了一定漲幅（歐盟1997年《相關市場界定告知》漲幅確定標準為5%—10%），根據觀察市場反應來認定相關市場。若消費者因漲價而選擇其他產品或服務，則可以認定這些產品或服務屬于同一相關市場。SSNIP測試法相較于前兩種方法更具有客觀性、準確性，但應用到互聯網平臺也存在一定缺陷。SSNIP測試法是以價格為基礎，目前互聯網平臺大部分都能夠免費使用，這就使該測試法不能夠直接適用于互聯網平臺。互聯網平臺的網絡效應和鎖定效應使得平臺能夠迅速獲得大量用戶，即使出現相對低廉的產品或服務，由于數據轉移成本和消費者依賴性較高，某一平臺的用戶也不會輕易轉移選擇其他同類的產品或服務[2]。

（二）互聯網平臺市場支配地位的認定

由于互聯網平臺的特殊性，《反壟斷法》第十八條綜合認定標準和第十九條市場份額推定標準并不能完全反映互聯網平臺的競爭態勢[3]，因此除了條文中具體規定的相關因素，還需考慮以下因素。

1.互聯網平臺數據的競爭屬性

對于互聯網平臺來說，收集數據是所有環節的第一步，擁有龐大的數據是其存在的根基，但數據本身也存在質量與價值的分化，高質量的數據能夠產生高價值，二者相互推動，這種“雙高”數據往往集中在具有控制市場能力的主導互聯網平臺中，一方面會加強互聯網平臺的市場力量，另一方面收集“雙高”數據付出的成本較一般質量和價值的數據顯然會更高，又阻礙了中小互聯網平臺尤其是新加入者獲取高質量數據的難度，更有利于維持規模較大的互聯網平臺的市場控制能力。

2.互聯網平臺對數據的控制能力

互聯網平臺對數據的控制能力與數據的可遷移性、獲取數據的成本和平臺用戶對數據的依賴性存在緊密關系。數據的可遷移性越高表明互聯網平臺對數據的控制能力越弱，數據可遷移性程度取決于數據的存儲形式、軟件的兼容性和互通性、數據轉移的效率以及相應法律規定。此外，互聯網平臺還有可能通過簽訂協議的形式阻礙數據的正常流通，尤其是關鍵性數據大都掌握在主導互聯網平臺數據庫中，他人想要獲取實則難上加難，兩種因素層層疊加導致平臺用戶高度依賴平臺數據，這就直接或間接的加強了互聯網平臺對數據的控制能力。

對于傳統行業，市場份額的確與市場支配地位呈正相關關系，一般來說市場份額越高，其市場支配地位越強，且以相關市場的市場份額作為推定基礎，操作簡明。市場份額需要考慮銷售金額、數量或者其他因素，基于互聯網平臺的高創新性、高競爭性，市場份額極有可能因為某一商業模式或事件的出現發生較大變動，難以反映其真實的市場地位，但又因互聯網平臺數據一定程度的排他性，數據質量和價值的分化以及互聯網平臺的鎖定效應、網絡效應等，新進入者面臨較高的知識產權和技術壁壘，使互聯網平臺的市場份額能夠保持相對的穩定性。兩方面因素相互角逐，因此在對互聯網平臺適用市場份額推定標準時，需滿足互聯網平臺的市場份額具有較高的穩定性和競爭者份額較小兩個前提條件，具有較高穩定性表明互聯網平臺可能長時間占據市場支配地位，競爭者份額較小表明其競爭力弱，只有兩者都滿足，才能認定互聯網平臺具有市場支配地位。

市場監管總局對阿里巴巴集團的行政處罰決定書中，根據平臺服務收入和平臺商品交易額認定阿里巴巴市場份額超過50%；中國境內網絡零售平臺服務市場的HHI指數（赫芬達爾-赫希曼指數）顯示相關市場高度集中；從阿里巴巴具有控制服務價格、控制平臺內經營者獲得流量和銷售渠道三方面認定其具有很強的市場控制能力；阿里巴巴具有雄厚的財力和先進的技術條件；從平臺對平臺內經營者具有很強的網絡效應和鎖定效應、平臺是品牌形象展示的重要渠道和轉換平臺成本很高認定其他經營者在交易上高度依賴該平臺；相關市場進入難度大；在關聯市場具有顯著優勢等諸多方面綜合考量認定當事人在中國境內網絡零售平臺服務市場具有支配地位。

三、互聯網平臺濫用市場支配地位的挑戰

（一）相關市場界定方法有待優化

對于相關市場的界定是認定濫用市場支配地位的前提條件，傳統界定方法主要是需求替代分析法、供給替代分析法、SSNIP測試法。前兩種方法是以終端用戶和企業用戶視角考察產品或服務的可替代性，SSNIP測試法采取的是定量分析，相較于前兩種方法雖然客觀性較強，但互聯網平臺的雙邊市場、鎖定效應與“免費適用”的網絡特性，使得傳統相關市場界定方法出現一定程度的“失靈”。以阿里巴巴集團為例，互聯網平臺內區分各個板塊，涉及電商平臺，包括淘寶、天貓等，金融平臺如螞蟻金服，物流服務平臺如菜鳥網絡等，涉及板塊業務之多，難以準確界定業務范圍。同時，互聯網平臺具有跨界經營的特點，各板塊之間邊界變得愈發模糊，不同領域的產品或服務競相發生替代，最典型的例如智能手機取代了傳統MP3、MP4、膠卷相機，將各功能集中于一體，涉及不同領域的替代也加大了對相關市場的界定與反壟斷執法難度。

（二）市場支配地位認定因素需綜合考慮

市場份額是反壟斷機構判斷其是否具有市場支配地位的一般檢驗標準。《反壟斷法》第十九條規定了市場份額的推定標準，可以有效適用于傳統行業，粗略判斷市場支配地位。基于互聯網平臺的雙邊市場性、網絡外部性等區別于傳統行業的特性，容易形成寡頭壟斷，市場份額對支配地位認定的影響自然減弱；高創新性使得互聯網平臺處于動態競爭結構中，市場份額也不具有較高的穩定性和確定性；高技術性形成的技術壁壘和知識產權壁壘使得互聯網平臺的市場支配地位與市場份額并不完全匹配，而且互聯網平臺所采取的傾斜式定價策略導致以銷售額為市場份額計算基準的方式不具有準確性。因此，市場支配地位在互聯網平臺下的認定要更多考慮市場份額之外的因素，市場份額已不是唯一標準。

（三）證據收集制度的不完善

根據相關司法解釋（《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第8條第1款:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。”第2款:“被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。”）規定，法院受理互聯網平臺濫用市場支配地位案件，仍遵循民事訴訟法舉證責任“誰主張，誰舉證”的一般規定，原告承擔證明互聯網平臺存在市場支配地位和濫用市場支配地位行為的主要舉證責任，互聯網平臺僅對自己行為具有正當性舉證抗辯原告。需要考慮的是，被告作為互聯網平臺，往往具有強大的經濟實力和技術實力，掌握核心技術，控制著市場進入壁壘。舉證分配不均的背后是證據收集制度的不完善，原告處于較大弱勢一方，即使借助專業人士或機構進行證據收集、公證，所付出的成本過于高昂，司法實踐中舉證不能是原告敗訴的主要原因，如何對原告舉證難，解難紓困是亟待解決的問題，下文將進行論述。

四、互聯網平臺濫用市場支配地位的法律規制建議

（一）打破相關市場界定的固有模式

互聯網平臺商業模式對傳統線下實體經濟模式產生了巨大沖擊，如淘寶、天貓等購物平臺使得商場門店營業額大幅下降，最新興起的“社區團購”也對線下農產品市場產生了一定影響。線上與線下提供的產品在性能、外觀甚至生產廠商和進貨渠道上基本完全相同，對于線上即互聯網平臺的迅猛發展則可歸因于兩點:價格和購物便捷性。在阿里巴巴集團“二選一”行為中，阿里巴巴主張線上市場和線下市場屬于同一相關市場，舉報者則認為線上市場單獨構成相關市場，先不考慮市場監管總局的處罰結論，對于互聯網平臺線上與實體線下的競爭下對相關市場的界定可采用“同質競爭測試法”，即以是否具有同質性作為考察核心。同質性的考慮因素包括質量、外觀、生產廠家、進貨渠道等方面[1。若產品具有同質性，可以將其納入相關市場的界定范圍以內。在難以獲取進貨渠道、生產廠商時，可采用“有利可圖地提高價格[4]”測試法，當互聯網平臺或線下實體進行漲價，如果漲價獲得的利潤超過部分消費者流失所帶走的利潤，便可認定具有市場支配地位。

上述是在產品同質情況下進行的分析，但互聯網平臺中，即使主營業務不同亦有可能產生競爭，例如3Q大戰，奇虎360和騰訊公司主營業務并不相同，但都通過收取廣告費實現盈利，盈利模式高度類似，兩公司在廣告收費市場存在巨大利益沖突。對此類案件界定相關市場可采取“盈利模式測試法”即只分析互聯網平臺盈利模式是否相同，其他不予考慮。這種方法的優點在于在互聯網平臺相關市場界限模糊和界定愈發困難的情況下，能夠“一針見血”，提高反壟斷執法機關的執法效率。同時在以盈利模式作為界定相關市場方法有困難時，可以將“遷移成本測試法”作為替代方法，遷移成本較高一方對于較低一方形成相對市場支配地位，簡化了對相關市場的界定，處理更為便捷。

（二）健全互聯網平臺市場支配地位認定因素

《暫行規定》最大亮點在于第十一條，該條基于互聯網等新經濟業態經營者認定其市場支配地位的考量，為互聯網等新經濟業態的規制提供了初步思路，一定程度上回應了社會發展的需要，但其規定較為籠統，還需進一步細化。

在《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，其中濫用市場支配地位規定于第三章，首先闡述了反壟斷機構認定濫用市場支配地位的一般程序，其次細化規定了互聯網平臺具有市場支配地位時的考量因素，最后對于類型化的濫用市場支配行為分別進行了細致規定。隨著社會發展和互聯網創新，市場支配地位的認定因素逐漸多元化，未來希望能通過專門性立法的方式進行法律規制，提高反壟斷法律文件的效力層級，促進社會主義市場經濟的良性發展。

（三）完善證據收集制度解難紓困

當前諸多學者認為是因為舉證責任分配不公而導致原告對平臺經營者濫用市場支配地位等壟斷行為進行訴訟時，勝訴率偏低，這也使得他們的研究重點集中于舉證責任在原被告之間的重新分配上，有學者認為應當將原告此前承擔的經營者在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位舉證責任改為經營者承擔對其在相關市場內不具有支配地位和不存在濫用市場支配地位的行為舉證責任[5]。也有學者認為對于壟斷行為不能直接適用舉證責任一般原則，應當實行特殊化處理，將原告承擔的過重舉證責任倒置為被告承擔[6]。

從法條中可以看出舉證責任多分配于原告，原告在人力、物力、財力等多方面受限導致其舉證不能而敗訴，但進一步講，原告敗訴的原因很大程度上是因為證據收集制度的不完善，對此，可以通過完善證據收集制度彌補原告舉證難的缺陷[7]。第一，增強人民法院收集證據的主動性，根據《民事訴訟法》第六十四條第二款以及第九十六條第一款的規定，當事人因為客觀原因不能自行收集或者人民法院認為涉及國家利益、社會公共利益的證據，人民法院應當調查收集。對于互聯網平臺實施濫用市場支配地位行為的核心數據保存于平臺內核心數據庫內，原告極難接觸到且涉及商業秘密可能性較大，此時原告確實由于客觀原因無法收集證據，同時，互聯網平臺大多規模較大，平臺的不良行為會影響較大區域甚至全國范圍內社會公眾的利益，法院便可以案件涉及公共利益為由依職權取證，由此，原告舉證難的問題得以紓解。第二，根據《民事訴訟法》司法解釋第112條和第113條，可以參照適用文件提出命令，原告可書面向法院申請責令被告提交書證，但受限于“書證”這一證據形式，其適用上范圍較為狹窄。

互聯網平臺發展迅猛，影響人們涉及衣食住行等諸多方面，《反壟斷法》為維護消費者利益和社會公眾利益，對互聯網平臺濫用市場支配地位行為進行規制十分必要，目前已出臺了諸多法律文件維護平臺經濟的持續健康發展。互聯網平臺區別于傳統行業的網絡效應、雙邊市場等特性對于反壟斷機構在界定相關市場、認定市場支配地位要素和證據收集制度等方面提出了新的挑戰，對此我們需要進一步創新方法，打破原有固定模式，擴展思維，推動平臺經濟規范、健康發展。