分類視域下網絡游戲動態畫面的作品歸屬認定

■ 閆文莉

（廣東海洋大學法政學院，廣東 湛江 524088）

一、問題的提出：網絡游戲市場的繁榮與網絡游戲動態畫面作品認定的困境

隨著電子科技和互聯網技術的快速發展，電子游戲產業也隨著興起并逐步繁盛起來。網絡游戲作為電子游戲的重要分支，也隨著電子游戲產業的發展而興起并迅猛發展。根據《2020年中國網絡游戲行業分析報告——市場深度分析與發展前景研究》：2019年上半年，網民用戶規模為85449萬人，使用率持續上升到61.2%。其中，網絡游戲用戶規模達49356萬人，使用率為57.8%，網絡游戲用戶人數占網民用戶人數的57.7%[1]。此外，前瞻產業研究院公布的《2020年度第一季度中國游戲產業報告》顯示：中國游戲產業在這期間實際銷售收入達732.03億元。相比2019年第四季度增長147.43億元，環比增長25.22%，同比增長29.71%[2]。上述數據可以在一定程度上反映出網絡游戲經濟已經成為了國家經濟增長的重要推動力。正因為當前網絡游戲市場的繁榮，所以不少市場主體都想參與其中，分得一杯羹。但是網絡游戲的創新并不是一朝一夕就可以實現的，需要足夠的技術和時間累積。于是為了能夠更快地分得一杯羹，現實中出現了不少“抄襲”其他網絡游戲作品的現象，市場上網絡游戲的同質化情況也較為嚴重，特別表現為網絡游戲動態畫面的抄襲，嚴重影響了網絡游戲行業的健康發展。

網絡游戲動態畫面具體由程序、代碼、腳本、圖畫、音樂、視頻等復雜的要素組成，這些構成要素在相互調動結合的情況下形成了網絡游戲的動態畫面。當前我國的《中華人民共和國著作權法》（下文簡稱《著作權法》）并沒有將網絡游戲認定為法定的著作權客體，有關的法律法規以及司法解釋也未對其進行明確的定性。對于網絡游戲動態畫面法律地位和法律歸屬問題則更是缺乏相關法律法規的明確規定，盡管實際中有原國家新聞出版廣電總局出臺的《關于移動游戲出版服務管理通知》的規范性文件，將網絡游戲整體認定為“游戲作品”。但依舊未對網絡游戲動態畫面的法律歸屬認定提供明確的指引。對此，如何做好網絡游戲動態畫面的著作權保護問題，成為了理論界和實務界無法回避的問題，也是本文重點討論的所在。

二、網絡游戲動態畫面可作品性分析：基于作品的一般構成要件

要做好網絡游戲動態畫面的著作權保護，首先要能夠認定網絡游戲動態畫面符合著作權保護的“作品”要求，即判斷其是否具有“可作品性”。要判斷其是否具有可作品性，就必須考察網絡游戲動態畫面是否符合現行《中華人民共和國著作權法實施條例》（下文簡稱《實施條例》）第2條的規定：“著作權法所稱的作品是指文學、藝術、科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。具體如下。

（一）能夠歸屬于文學、藝術或科學領域的智力成果

著作權法意義上的作品首先必須是能夠歸屬于文學、藝術或科學領域的智力成果。著作權法意義上的文學領域是指能夠給人們帶來與眾不同的閱讀審美價值，讓人感受到特別的情緒或飛揚的情感，使人們沉浸在別樣的感受中的成果；藝術領域是指能夠讓人們在藝術的氛圍中得到視聽上的享受，可能讓人愉悅、可能讓人憤怒、可能讓人悲傷等，激發出人內在的情感的成果；科學領域則是指能夠使人們體會到科學的嚴謹或科技的力量，讓人們感受到科學帶來的獨特美感或嚴肅感的成果。可見，著作權法意義上的文學、藝術或科學領域都能給人帶來別樣且獨特的感受，實際中表現的則為智力的成果，而不能是單純的智力或思想，此為著作權法常說的思想與表達二分法。作為著作權法中判定是否構成作品的首要原則，思想表達二分法最早起源于美國1976年的《版權法》，其中規定：對作品的版權保護不延及作品的思想、程序、系統、步驟、概念與原則等,無論其以何種形式展現于作品中[3]。同時，《世界知識產權組織版權條約》（下文簡稱《版權條約》）也規定了版權保護延及表達，而不延及思想、原則、數字概念等。我國現行的《著作權法》《實施條例》等相關法律法規并未明確規定思想與表達二分法，但在實務和學術領域卻是認可思想與表達二分法的實際存在和適用，且最新的《著作權法》（即將生效）中明確規定了思想與表達的二分法規則。因此，基于上述文學、藝術或科學領域智力成果的內涵，結合網絡游戲動態畫面的特點，我們可知網絡游戲動態畫面實際上可以給觀看者帶來視聽上的刺激，能夠營造出某種藝術上的氛圍，在播放過程中能夠使觀看者或喜悅、或滿足、或憤怒等；同時網絡游戲動態畫面又是通過電子屏幕物質化地表達出來，并非單純的思想或智力領域，屬于著作權法意義上的表達，符合藝術領域的智力成果的要求。

（二）達到著作權法意義上“獨創性”標準

獨創性標準作為判定是否屬于著作權法意義上作品的最重要的規則，屬于著作權法意義上作品認定的“核心步驟”。對于獨創性標準，英美法系與大陸法系對此的要求是不同的。比如，英國一開始對于作品獨創性的要求采取前額流汗標準，形象地認為作者在創作作品過程中前額流出的汗就是其獨創性的體現。美國關于獨創性的標準主要可分為“獨立完成”和“獨立創作”兩大觀點。其中，獨立完成的要求基本同英國的前額流汗標準差不多，而獨立創作則要求更高一些，需要具備一定程度的智力創作才可以。目前，第一種觀點在美國占據主流，但也有跡象表明美國獨創性標準正在向第二種觀點過渡。顯然英國和美國主流采取的獨創性標準是一種相對較低的認定標準，基本上只要不是復制、抄襲的成果即可。與之相對的，德國通過相關判例確立了“創造力”的獨創性標準，要求著作權意義上的作品應當具備“一定的創作高度”，這種創作高度內含作者的個人特征，能夠使其區別于公知領域的事物。后來，隨著計算機軟件的興起和發展，德國對于著作權的獨創性標準采取“小銅幣”理論，認為具有適度的創造力即可。從中可以看出，英美法系與大陸法系關于獨創性標準的要求正在逐步地接近，即要求適度的智力創造即可。我國《著作法》和《實施條例》等法律法規及其司法解釋對于“獨創性”的標準尚未有明確的界定，立法上整體處于模糊不清的狀態。審判實踐中，一般認為“獨創性”的標準為最低限度的智力付出，表現為能夠帶有作者個人的特征或印記即可。結合網絡游戲動態畫面的形成過程，即在網絡游戲的動態畫面運行之前就已經凝結了原畫設計師和游戲建模師等游戲制作者的智慧成果，體現了游戲制作者的價值觀或世界觀，帶有強烈的游戲設計者的個人特征。網絡游戲整體動態運行起來后，也是動態地展現了游戲制作者或設計者的智力成果，符合我國當前著作權法意義上的“獨創性”標準。

（三）能夠以某種有形的形式復制

這里關鍵是對作為著作權法意義上的作品“能夠以某種有形的形式復制”這段內容如何理解。第一種理解是要求作為著作權法意義上的作品必須是“已經復制在某種有形的載體上”，這種“有形”是我們日常中看得見、摸得著的物質。第二種理解為作為著作權法意義上的作品具有“能夠以某種有形的形式復制的可能”，這種“有形”可以包括日常我們看得見、摸得著的物質，也包括需要借助儀器設備才能看得見的物質。面對這兩種理解，筆者更為傾向第二種理解。理由在于：第一，從現實科技發展的角度看，傳統的“有形”復制手段，例如拓印、印刷、錄像、錄音等手段，隨著電子計算機和數碼產品的普及應用，目前基本被以全新的“無形”的二進制的代碼作為復制媒介的現代技術所取代，將傳統需要復制的信息儲存進代碼中，通過代碼進行復制傳播，技術上已經非常的普及了。第二，從著作權保護相關的國際條約出發，比如《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》(下文簡稱《伯爾尼公約》關于復制的規定為，允許任何形式的作品復制傳播行為，并不限定具體的復制形式。同時，《版權條約》也規定在電子媒體中以數字形式存儲受保護的作品，構成《伯爾尼公約》第9條意義上的復制行為[4]。這也意味實質上相關著作權保護的國際條約并沒有限定復制形式必須是“有形”的，“無形”的也是允許的，只要最后該作品得以可感知的呈現即可。第三，從效率的角度出發，利用現代二進制代碼技術進行儲存和復制的效率遠遠大于傳統的復制技術的效率，更有利于加快知識產權市場的流通效率，提高對作品的利用效率。所以，這也啟發我們當前《著作權法》關于作品“有形性的復制行為”的規定可能已經滯后于社會新作品的發展速度，其相關內涵不應在固守于傳統的有形復制行為，而是要及時回應社會現實，采用只要具備能夠以“某種有形的形式復制的可能”的著作權作品的可復制性標準，“有形性”也應當允許擴大到類似代碼等需要借助儀器才能看得見的“無形”物質。因此，網絡游戲動態畫面是以不同的代碼組合并通過電腦等儀器顯示出來，其可以通過代碼或直播等形式進行復制，具有“以某種有形的形式復制的可能”，符合著作權意義上作品可復制性的要求。

綜上所述，網絡游戲動態畫面符合著作權法意義上構成作品的一般要件，有可能可以認定為著作權法意義上的作品。但是，雖然網絡游戲動態畫面具有構成著作權法意義上的一般作品的可能性，但不等于一切的網絡游戲動態畫面都可以成為著作權法意義上的作品。我們還需要在分類的視角下對具體的網絡游戲動態畫面進行具體的著作權歸屬分析，嚴格明晰不同類型的網絡游戲動態畫面的作品歸屬。

三、分類框架下作品歸屬的認定：基于具體作品類型與玩家參與的影響

根據當前我國《著作權法》和《實施條例》的規定，相關的作品要取得著作權保護除了要符合著作權的一般構成要件外，還得能夠被歸類于法定的作品類型，比如文字作品、美術作品、攝影作品和音樂作品等法定作品。然而目前為止，考慮到網絡游戲構成的復雜性，網絡游戲依舊在立法上未被認可為法定的作品類型，且實踐中一般采取“分而保護”的方式，將構成網絡游戲的不同構成元素分別以文字作品、美術作品、音樂作品或攝影作品等進行單獨保護[5]。對此，實務界和學術界均沒有太大的爭議。然而一旦涉及到網絡游戲動態畫面的整體認定問題，實務界與學術界均產生了不小的爭議。在實務領域，近年來出現的“斗魚案”“太極熊貓案”“date 2盜播案”等涉及網絡游戲動態畫面作品歸屬的案件中，對于網絡游戲動態畫面的作品認定產生了富有爭議的裁判認定。這表明了實務界對于網絡游戲動態畫面及其具體類型的動態畫面的認定也處于不確定的狀態，出現類似案件不同判決，俗稱“同案不同判”的情況。同時，學術界目前對于網絡游戲動態畫面的作品歸屬的認定問題也產生的很大的爭議，爭議觀點歸納起來主要有以下三大觀點：（1）電影或類電作品。以王遷教授為代表的很多學者認為網絡游戲動態畫面是包含豐富的文字、音樂、動態圖像等構成因素的視聽綜合體，能夠給人帶來和電影作品相同或類似的視聽感受，可以將其認定為電影或類電作品。此種觀點為目前學術界較多數學者的觀點。（2）匯編作品。有的學者認為網絡游戲動態畫面中包含可以分別獨立予以著作權保護的各類作品，網絡游戲動態畫面整體上就是對這些可以分別予以保護的各類作品的具有獨創性的匯總編排，可以將其認定為匯編作品。（3）法律、行政法規規定的其他作品。有的學者認為鑒于網絡游戲動態畫面的復雜性和時代性，可以適用《著作權法》第3條的兜底條款將其納入規定，因為該條款的設置具有應對新的著作權客體的出現的功能。此外，在最新的學者觀點中，提出了將網絡游戲畫面視為計算機軟件的一部分，以計算機軟件的著作權進行一體保護的觀點[6]。學術界的上述討論對網絡游戲動態畫面的作品歸屬的認定無疑是大有助益的，其中關于電影和類電作品的學術觀點影響力最大，也確實有站得住腳的地方。但是，上述的觀點都較為籠統地討論網絡游戲動態畫面的歸屬，缺乏區分具體網絡游戲動態畫面類型和游戲玩家是否參與的分類化思維，使得討論的結果總是不嚴謹，不利于形成理論對實踐的有效幫助。但考慮到網絡游戲類型的多樣化，導致網絡游戲動態畫面也變得非常多樣，我們不可能進行窮盡式的探究，故從眾多類型的網絡游戲動態畫面中挑選涵蓋面最廣、最具代表性的網絡游戲動態畫面，以其為基礎，在玩家參與的情況下進行學界不同著作權客體的觀點分析，以求嚴謹地進行網絡游戲動態畫面的著作權劃歸。

（一）策略競技類網絡游戲動態畫面與玩家參與影響下的作品歸屬認定

對于策略競技類的網絡游戲動態畫面，目前司法實務領域對其可作品性主要持否認態度，代表性的案例就是“斗魚案”。該案中，法院審理認為由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，是進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品。但是，結合上文關于著作權法意義上作品的一般構成要件可知，競技策略類網絡游戲動態畫面也是符合著作權法意義上一般的作品構成要件的要求。首先，其本身呈現的構成要素結合在一起可以給人帶來藝術視覺上的特別感受，屬于藝術領域的表達；其次，其游戲動態畫面形成之前就已經凝結了大量游戲制作者或設計者的心血，具有最低限度的智力投入；最后，其形成的動態畫面本身能被錄像等各種方式記錄并復制，具有可復制性。所以，實務中對策略競技類的網絡游戲動態畫面的認定實質上陷入了以游戲內容判定游戲動態畫面本身性質的誤區中，應當回到根據策略競技類網絡游戲畫面本身和《著作權法》與《實施條例》關于作品的構成要件相結合的角度進行判定。

那么競技策略類網絡游戲動態畫面具體歸屬于學界爭議的哪一種作品類型，需要結合爭議的各作品類型的各自構成要件進行考察。具體而言：（1）電影作品或類電作品。根據《實施條例》規定：“電影作品或類電作品是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。也就是說，電影作品或類電作品的構成要件有三點要求，分別是“攝制在一定的介質上”“由一系列有伴音或無伴音的畫面組成”和“需要借助設備才能傳播”。其中，關于“攝制在一定的介質上”，司法實踐中通常理解為要通過攝像機等攝制設備將相關的影像固定在一定物質化的介質上，比如膠卷等。由于傳統電影是通過攝像機進行拍攝，相關圖像只能記錄在攝像機的膠卷上。受此現實情況的影響，關于電影作品的構成要件要求滿足“攝制在一定介質上”在當時是符合現實需要的。然而隨著電子計算機和數據技術的廣泛應用，脫離傳統電影制作方式的CG電影等數字電影開始興起并迅猛發展,而網絡游戲動態畫面也是基于電子數字技術發展起來，同數字電影有異曲同工之處。可以說，現實的發展已經超過了《著作權法》原本關于“攝制在一定介質上”的狹隘含義。但是在實踐中依舊比較難以改變，所以這一點也會導致不具備攝制過程的網絡游戲動態畫面無法被認定。但事實上，無論是《伯爾尼公約》還是《版權條約》，還是荷蘭和西班牙的《著作法》，對電影等視聽作品都在強調他們的“視聽”屬性而去掉“攝制形式”屬性，“去介質化”已經成為國際視聽作品認定的趨勢。我國也不應當例外，對于“攝制”和“介質”的內涵應在現有的法律框架內做出實質上符合現實需要和國際趨勢的擴大解釋，將“攝制”理解為“攝像和制作”，將“介質”包含可以存儲信息的電子信號或代碼等無形的物質[7]。那么，策略競技類網絡游戲動態畫面形成過程就符合第一個構成要件的要求。其次，策略競技類動態畫面也是一個復雜的集合體，包含音樂、圖像、文字等一系列動態的圖像，在運行過程中會顯示成一系列有伴音或無伴音的圖畫，符合第二個構成要件的要求。最后，策略競技類動態畫面本身需要借助電腦屏幕等設備才能顯示出來，完全符合第三個構成要件。然而由于策略競技類的動態畫面中許多畫面的形成都需要玩家的大量參與，玩家對動態畫面的形成貢獻度比較大，所以其與單純的電影作品強調無互動性和一維性的要求不符。但是玩家的參與一般情況并未超過游戲設計者的預估，只是游戲制作者設計的多種結果之一的再現，玩家個人無法在策略競技類網絡游戲中創造，所以將其認定為類電作品較為合適。（2）匯編作品。根據《著作權法》規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品”。匯編作品作為獨立于《著作權法》第3條規定中法定作品的作品類型。通過文義解釋可知，匯編作品的核心要件是體現出“選擇或編排”作品的獨創性，如果各個作品構成的整體已經體現出了獨創性，那么這就是《著作權法》第3條規定的法定作品類型，而不是匯編作品。對于策略競技類網絡游戲動態畫面而言，雖然其包含著音樂、文字、視頻等獨立的作品，但是其本身這些因素的結合就代表著一個具有獨創性的整體作品，不單單是對各個構成要素作品編排，所以不符合匯編作品的核心要件，不屬于匯編作品。（3）法律、行政法規規定的其他作品。要將策略競技類網絡游戲動態畫面歸屬于該兜底性規定，就必須存在關于網絡游戲動態畫面著作權歸屬的相關法律或行政法規規定。但是縱觀當前關于著作權的法律或行政法規現行立法，均未找到相關的規定，因此無法直接適用。

（二）角色劇情類網絡游戲動態畫面與玩家參與影響下的作品歸屬認定

對于角色劇情類網絡游戲動態畫面的作品屬性認定，目前實務界比較統一地持肯定性態度，代表性的案例是“夢幻西游案”。該案中，法院明晰了角色劇情類網絡游戲動態畫面的著作權保護思路，通過著作權法意義上一般作品的構成要件——類電作品的構成要件的思路進行了分析，特別在判斷是否構成類電作品時考慮了著作權法立法本意與產業技術發展情況、涉案游戲制作過程、表現形式和游戲玩家的操作貢獻三方面的因素，綜合判定了角色劇情類網絡游戲動態畫面屬于類電作品。在學術界，關于角色劇情類網絡游戲動態畫面的爭議觀點基本同上文提到的三大觀點（電影或類電作品、匯編作品和法律，行政法規的其他規定）和目前最新的計算機軟件觀點一致。

首先，從著作權法意義上作品的一般構成要件看：（1）角色扮演類的網絡游戲動態畫面往往呈現出更多的劇情和細膩的故事情節，游戲動態畫面也更加得精致美麗，能夠給人帶來更加美好的藝術視覺體驗，符合“文學、藝術或科學領域”的要求；（2）角色扮演類網絡游戲動態畫面往往虛構了一個宏大的世界，注入了體現游戲制作者或設計者的獨特的世界觀，整個游戲的各個因素及其可能的結合效果都反映了游戲制作者的個性特點，符合“獨創性”的要求；（3）角色扮演類網絡游戲動態畫面在實踐中，往往可以通過直播或錄像等形式予以復制保存并廣為傳播，符合“可復制性”的要求。因此，角色扮演類網絡游戲完全符合著作權法意義上一般作品的要求。

其次，結合《著作權法》中具體作品的構成要件看：（1）電影作品或類電作品。由于角色劇情類網絡游戲動態畫面和策略競技類網絡游戲動態畫面主要在畫面內容和玩家的互動度上有所不同，其余方面基本相同，因此結合上述策略競技類網絡游戲動態畫面關于電影或類電作品的三大構成要件的要求，角色扮演類網絡游戲動態畫面完全符合電影作品或類電作品的三個構成要件要求。但角色扮演類網絡游戲動態畫面與策略競技類游戲動態畫面相比具有更豐富人物形象和故事情節，構建起了宏大的世界和獨特的世界觀，畫面整體上更為精致，整體的畫面運行上基本和電影作品差別不大，故認定為電影作品比較適宜。（2）匯編作品。角色劇情類網絡游戲動態畫面和策略競技類網絡游戲動態畫面相似，雖然畫面中包含多個具有獨立可作品性的內容，但其本身整體上作為一個作品而存在著，并不是單純地采用獨特的思想或方式對可版權性的要素進行編排，不屬于匯編作品。（3）法律、行政法規的其他規定。理由同策略競技類網絡游戲動態畫面不適用的理由一樣，此處不再贅言。

最后，還有一個重要的問題需要明晰，角色扮演類網絡游戲往往會表現出不同的自由度。對于自由度相對較低的角色扮演類網絡游戲，玩家參與對動態畫面的影響很小，比如單純地扮演角色去開啟關卡，玩家只需要點擊關卡即可。此類自由度較低的角色劇情類網絡游戲動態畫面幾乎和電影的畫面的實質表現差不多，認定為電影作品無太大障礙。然而對于自由度非常高的角色劇情類網絡游戲來說，比如沙盒類或開放世界類的網絡游戲，此種高自由度的網絡游戲往往只是提供了最基礎的游戲規則，玩家在游戲里可以利用這些基本的規則操控游戲中的基本元素創造出游戲中沒有的新元素，部分游戲甚至允許玩家可以通過游戲“模塊”來達到創造游戲中沒有的新規則，這種情況下玩家就處于類似于“上帝”的位置，可以創造出游戲中沒有的新東西[8]。這種情況下，玩家的參與顯著地影響了動態畫面實際表現，實質上地破壞了角色劇情類網絡游戲動態畫面屬于電影作品的一維性和無互動性，超出了游戲設計者本身的預設范圍。此時就需要跳出上述的思考范圍，擴大考慮是否可能構成《著作權法》中的其他作品類型，比如演繹作品或者創設新的作品類型。

綜上所述，無論是策略競技類網絡游戲動態畫面還是角色劇情類網絡游戲動態畫面，都符合著作權法意義上的一般作品構成要件，在具體的作品類型歸屬中，前述兩種網絡游戲動態畫面基本上屬于電影或類電作品。但是考慮到玩家參與的影響，對于高自由度的角色劇情類網絡游戲動態畫面的作品歸屬方面，不能簡單地將其歸屬于現行的法定作品類型中，可能需要特別考慮，在版權保護思路上有所創新才行。

網絡游戲市場的迅猛擴大帶來了網絡游戲產業的高度繁榮，但也帶來了網絡游戲著作權保護的諸多難題。網絡游戲動態畫面的著作權保護問題就是其中熱度較高的難題之一。對于網絡游戲動態畫面的著作權保護，如何準確地界定其是否屬于著作權法意義上的作品及其屬于何種作品類型成為當前非常重要的問題。所幸實務界和學術界已經為此開了好頭，提供了網絡游戲動態畫面作品歸屬認定的一般思路。但由于網絡游戲類型多樣，一概而論地認定思路不一定有利于嚴謹地解決問題，所以需要將分類思想運用到網絡游戲動態畫面作品的歸屬認定中，更嚴謹地界定好網絡游戲動態畫面的作品歸屬。