對設區市行使立法權的實踐機制研究
——以鎮江市為例

鎮江市人大工作理論研究會

一、當前設區市立法工作反映出的主要矛盾

（一）地方立法空間受限

“等外等”與“等內等”的爭議。比如，根據《立法法》第七十二條，地方立法可以對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”。但此條沒有對其具體內涵與外延予以明確界定，存在著極大解釋空間。其中爭議較大的就是一個“等”的內涵：目前大部分專家學者認同“等”的內涵是“等內”（即設區市只能就這三方面立法），但有部分學者認為“等”的內涵應當是“等外”（即設區市立法范圍不局限于這三方面），如果選擇“等外等”的說法，那地方立法的權限空間將被極大擴大。另一方面，《立法法》第七十二條也并未對“城鄉建設與管理”、“環境保護”和“歷史文化保護”做出具體的內涵闡釋，諸如究竟何者事項屬于“城鄉建設與管理”難免有不同的爭議。

省級地方立法與設區市地方立法之間的權限界限。在現實生活中，省和市之間在立法范圍上是存在交叉和重疊領域。那么，究竟哪些立法項目應由省級人大承擔，哪些項目應由設區市人大承擔？權限的模糊必定帶來實踐的困惑，因此需要全國人大常委會進一步出臺指導性意見。

地方立法究竟該如何設定罰則？這個問題同樣也困擾著廣大設區市立法工作者。究其本質，罰則的設定實際為行政處罰，因此地方立法中罰則條款的設置受到《立法法》和《行政處罰法》雙重規制。當前，地方立法設定行政處罰存在處罰種類少、力度不足、權限不夠等困境。若罰則的設定與上位法完全一致則難免出現重復立法的境況；若罰則的設定與上位法有所區別又會受到合法性的質疑。因此，如何合理劃定地方立法行政處罰規定權運行的范圍邊界，已經成為今后亟待解決的難題。

（二）起草階段難以進行利益協調

地方立法過程中，由于不同部門所站角度的不同，再加上部門之間可能存在的利益沖突，使得地方立法過程中利益協調難度十分之大。

從鎮江市地方立法的實踐看：在起草階段，人大并不“懼怕”可能會出現的“部門利益法律化”，而是當多種需要保護的合法利益同時出現，又存在相互沖突的情形時，立法者難以平衡、協調各方的合法利益。在這種情況下，如何判斷相互沖突的部門利益之間的高低秩序，并在多種利益之間進行排序選擇，是每一位地方立法起草者都必須謹慎對待的問題。

再從目前地方立法實踐來看，絕大多數草案依然是由政府部門牽頭草擬，但從起草過程來看，當多個政府部門出現難以協調的利益爭議時，協調機制也主要是從內部解決，部門之間自身無法解決就進行上報，由上級部門直至政府常務會議集體決定。一些情況下，甚至也會出現政府部門內部無法協調的利益爭議，此時起草部門通常會將爭議擱置、或者模糊處理，直接先將草案提交人大。對于部門之間的利益協調多呈現內部化、甚至消極化的狀態，目前還缺乏科學合理的協調機制進行平衡。

（三）地方立法司法化的困境

法律法規的生命在于實施，法律法規的權威也在于實施。因此，為了避免地方立法成為“一紙空文”，能否在司法中選擇適用地方立法條款就顯得尤為重要。

此前有學者基于全國18個較大市地方性法規的引證情況的實證分析來探究地方立法司法化的現實狀況，通過梳理裁判文書得知，判決書引用這些地方性法規的頻次極低，且受到當事人主張與否、判決書類型、案件審級以及審判組織形式等多重因素的影響。就鎮江市而言，自2015年落實立法權至今，尚未有一份司法裁判文書中援引地方性法規作為判決依據；而在政府部門進行行政處罰時，也極少使用地方性法規作為處罰依據。

根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條、第五條規定：民事和行政裁判文書對于應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用。但措辭中使用的“可以”一詞，就在無形中使法官在適用法律時盡可能選擇法律、法律司法解釋，以避免可能帶來的論證和審查壓力。這樣的做法合乎法律的規定，卻使得地方性法規的生命力和權威性大打折扣。地方立法的初衷就是為了解決地方存在的各種問題，如果立法完畢即意味著地方性法規的任務終結，那地方立法的意義也就不復存在了。

二、對設區市地方立法難點解決路徑的幾點設想

（一）完善地方立法制度的頂層設計

自2015 年全國設區市人大普遍獲得地方立法權后，地方性法規的數量呈現井噴之勢，有力地推動了各地的法治建設。但由于設區市立法權普及時間較短，需要從制度創新的角度完善頂層設計。

1.細化立法法七十二條、七十三條的規定。如前所述，對于立法法第七十二條中關于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”的內涵仍有模糊之處，需要全國人大常委會進一步出臺指導性意見。而《立法法》第七十三條第四款系原則性規定，沒有突出重復立法的認定標準和重復上位法的法律責任，導致目前不少地方立法重復上位法現象較為嚴重。對此，全國人大常委會最好能出臺相關細則：

細化“一般”的內涵。“一般”在這里作為一個限定詞，表明立法法基于法制體系的完整性和關聯性給地方立法預留了一定的“重復空間”。全國人大常委會可以出臺規定明確地方立法可以重復的邊界和范疇。界定“重復”的標準。可以從兩個角度去界定“重復”：一看地方性法規的篇章結構，是否與上位法相似；二看地方性法規的具體內容，是否只是簡單照搬照抄上位法，或者把上位法的條文進行改寫、分解組合。規定“重復”的法律后果。對于地方性法規重復上位法較嚴重的立法行為要給予批評指正，對于嚴重重復備案的地方法規予以退回修改。

2.科學選擇地方立法的體例。目前地方性法規主要采用的體例有：條例、規定、實施辦法、規則四類。根據立法法原理，“條例”適用于對一項事物進行比較全面、系統的規定。在通常情況下，“條例”這種體例比較適合中央立法采用，但目前地方立法也經常采用“條例”這種形式。“條例”中至少要有立法目的、適用范圍、法律概念解釋和一些鼓勵性條款，這就從體例上決定了地方立法“大而全”的走向，進而造成地方性法規與上位法的重復比較嚴重。筆者認為，地方立法比較適合采用“規定”和“實施辦法”這兩種體例，全國人大常委會法工委可以制定“地方立法技術規程”，引導設區市人大科學選擇合適的地方立法體例。

（二）強化人大在地方立法中的主導地位

何謂“人大主導”，在現實實踐中有著不同的理解：一種觀點認為，“人大主導”指人大的相關部門直接組織起草法律文本，而不能延續過去只審議而不直接起草法律文本的傳統。另一種觀點認為，“人大主導”并不意味著人大在立法工作中包打天下，而是指人大對立法全過程的有效掌控，對科學立法、民主立法、依法立法等理念的堅守，使其在立法過程中有效實現。

前述兩種觀點都有一定的道理，但就設區市地方立法來講，第二種觀點更為合適。在現實生活中，“城鄉建設與管理”、“環境保護”、“歷史文化保護”等事項均具有強烈行政立法色彩，都由相應的政府部門負責實施，脫離這些政府部門，單純地由人大起草法律草案是極不現實的。設區市人大尤其人大法工委客觀上還不具備相應的人力物力，更缺乏對這些立法事項充分的了解。因此，地方人大法工委更適合統攬全局、站在全社會的立場，從相對超脫的角度協調各方利益，而非陷入具體的立法草案起草工作中去。

強化人大在地方立法工作中的主導作用，需要在如下幾個方面做好工作：一是確立人大對地方立法選題的把控。選題是地方立法成功與否的關鍵所在，必須確立人大及人大法工委對地方立法選題的把控，即由人大從全社會的立場出發，判斷立法選題的急迫性和可行性。政府部門的意見僅是亦只能是一種參考，而非最終意見。二是加強人大對地方立法起草工作的全程介入。不能等到政府向人大提交草案時才介入，因為此時法規草案已經基本成型，再做大的修改已然不大現實，故在政府部門開始起草草案時，人大法工委就需要全面介入指導，共同確立草案的基本原則、主要制度和篇章結構。三是提升人大對地方立法的審議能力。毋庸諱言，審議是地方立法過程中的薄弱環節，究其原因，在于一些人大常委會組成人員審議能力不足，這主要表現在：一方面，部分組成人員法律基礎知識欠缺，對法規草案議題一知半解，提不出有價值的意見或建議；另一方面，部分人大代表習慣于強調局部利益，無法從法律所代表的全局利益出發考慮問題。因此，提高人大常委會組成人員審議法規草案的意識和能力是加強人大主導地位的重要實現路徑。

（三）積極推動第三方參與設區市人大立法

第三方參與地方立法在我國尚屬起步階段。一方面，立法項目獲批后，第三方獨立運轉，基于其調研成果拿出意見稿——這種地方立法模式，由于人大與第三方機構調研成稿相對獨立，對財政資源、立法資源的消耗往往較大。另一方面，第三方以“秘書”或者“顧問”身份參與地方立法，提供法律規范的學理闡釋以及法律修辭方面的意見建議——這類地方立法模式，由于立法的主導權很大程度上掌握在法規草案起草單位的手中，第三方缺乏建言獻策的動力，亦不能很好地發揮其獨有的客觀、中立特點。

對完善第三方參與地方立法提出如下建議：

1.應當對地方預備所立之法有準確的評估。目前，某些地方人大在邀請第三方參與立法之前，往往對所立之法的特性和難度沒有綜合考量，由此導致：某些法律法規綜合性強，但只邀請法學領域的第三方，但忘卻邀請其他相關領域的專家學者；某些法律法規難度較低，三五位專家即可解決，卻花費巨資邀請大型第三方機構參與；某些工作本地區的第三方即可勝任，但一定要跨地區邀請。因此，為使第三方能正確有效發揮其優勢，地方所立之法能真正走向科學走向民主，各設區市人大都應建立健全對預立之法的評估機制。

2.建立完善而富有流動性的第三方來源機制。第三方機構參與地方立法雖然提出已有數年，但由于第三方的專業建設缺乏穩定標準，立法主體對第三方的選擇也缺乏明確的實施辦法。為第三方參與地方立法的長遠發展計，設區市人大應當更早更有效地建立起完善而富有流動性的第三方機構來源機制。

3.基于各地不同社會情況采取不同的第三方參與立法模式。我國幅員遼闊，地方廣大，不同地區的社會、經濟發展情況各有不同，這也是立法法下放地方立法權的根本原因。設區市人大在開展立法工作時，都應當以當地現實情況為依據，以立良法、善法為目的，以部門化傾向、爭權諉責為警戒，正確選擇和創新不同的第三方參與地方立法模式。

（四）提升設區市人大執法檢查水平

這些年來，地方立法雖然出臺數量大幅增長，但其執行狀況卻不容樂觀，一些立法甚至出臺后就陷入被束之高閣的尷尬境地。因此，提升人大執法檢查水平就顯得大為必要。

像2015 年鎮江市人大出臺《金山焦山北固山南山風景名勝區保護條例》，其中第四條規定：“市人民政府設立的三山南山風景區管理機構，負責三山南山風景區的保護、利用和統一管理工作。”《條例》出臺后不久，由于政府部門改革，原有的“三山管委會”被裁撤，幾經周折改為現在的“文旅集團”。立法中的“三山南山風景區管理機構”究竟指誰，成為現實中極具爭議的問題。鎮江市人大在《條例》執法檢查過程中不避困難，緊緊抓住這一核心問題開展檢查活動。在檢查過程中，鎮江市人大積極協調編制、人事、組織、文旅等部門，有效解決了執法主體虛置的難題。同時，鎮江市人大針對廣大市民反映強烈的“春江潮廣場違章建筑”、“焦山東大門水系隔斷”等熱點問題，強力排除各種干擾，解決了長期難以解決的執法難題，由此《條例》在社會中的知曉度和威信度大幅提升。

提升人大執法檢查水平應當成為促進設區市地方立法工作的重要組成部分。建議：一是要加強執法檢查的頻次，新出臺立法2至3年內要開展執法檢查，此后每隔3年左右開展執法檢查。二是加強執法檢查的力度，要針對立法中的重大問題開展執法檢查活動，回應社會反映強烈的熱點或難點問題，結合重大事項決定、問政等活動督促執法責任的落實。三是推進司法機關在相關具體案件審判中對地方立法的引用，并對此進行有效的宣傳。