網絡直播平臺與主播用工關系認定問題探析

賈清屹

摘要：隨著網絡直播行業的發展，網絡主播的數量不斷增加，傳統勞動關系的判定標準的難以處理新興用工關系問題，僅以雙方簽訂的合作協議并非勞動關系的法定形式要件為由而否認網絡主播的勞動者身份并不具有合理性。本文通過分析網絡直播平臺用工關系的特征，指出實務中在認定直播平臺和網絡主播關系時存在的諸多問題，并提出相應的完善建議，以期保障網絡主播的合法權益。

關鍵詞：網絡主播;從屬性;用工關系

一、網絡直播平臺用工關系的特征

互聯網的發展改變了人們的生活和工作方式，隨著網絡直播行業的興起，直播平臺與網絡主播之間形成了一種新型的用工模式，實務中對此類用工關系如何認定存在諸多爭議。相比傳統勞動關系，直播平臺用工關系呈現出如下特征：

（一）工作模式靈活

在信息時代，網絡主播在直播平臺上工作具有勞動從屬性弱化、工作自由便利的特點。就工作時間而言，直播平臺一般會規定主播的工作時長，如每月直播天數不少于二十天，每天直播時間不少于六小時，也有直播平臺對工作時長不作規定，由主播視情況自由安排。就工作場所而言，主播可以自由選擇直播場地，也有直播平臺會向主播提供專門的直播間。就工作內容而言，如游戲主播只能直播與游戲相關的內容，但通常情況下平臺并不會干涉直播內容。

（二）計酬方式多樣

在網絡直播行業，不同主播取得報酬的方式不盡相同。一些主播通過“固定底薪+打賞提成”的方式取得報酬，一些主播的收入僅由粉絲打賞分成構成;少數主播則以平臺發放的固定工資為勞動報酬。

（三）生產資料依附性降低

直播平臺一般只提供網絡支持和必要技術服務，對于直播過程中需要的電子設備、表演道具等生產資料往往由主播自行準備，也有部分直播平臺會給主播提供手機、電腦等直播設備，但總體上主播對直播平臺的經濟依附性已大大降低。

（四）簽約形式便捷

當前直播平臺與網絡主播簽訂的多為“合作協議”，主播在知曉并同意直播平臺預先設定的協議后，注冊直播賬號后即可進行直播，或者主播可以與直播平臺、第三方經紀公司簽訂書面的直播合作協議，而鮮有直播平臺愿意與主播簽訂勞動合同。

二、網絡直播平臺用工關系認定困境

（一）勞動法調整范圍狹窄

科技的進步帶動了新興行業發展，與傳統行業相比，新興行業的用工方式更為復雜，這無疑會對現有的勞動法和勞動關系認定理論提出挑戰。我國《勞動法》第2條規定了勞動者的范圍，即勞動者是與用工單位形成勞動關系的或者與用工單位簽訂勞動合同的人，這一規定將其他勞動主體排除在勞動法的保護范圍之外，在實務中存在兩個方面的問題。

一方面，根據勞動主體與用工單位之間有無簽訂勞動合同來判斷其勞動者身份的做法并不妥當。就勞動合同的本質而言，其只是一個形式要件，當發生勞動爭議時，勞動者可以憑借該形式要件作為救濟其權利的書面憑證。而正如上文所述，直播平臺與網絡主播之間通常簽訂的是合作協議而非勞動合同，因此網絡主播不能被納入勞動者的范圍得到勞動法之保護。另一方面，當前我國采用二元化調整模式來認定用工單位與勞動主體之間的關系，即如果勞動主體與用人單位建立的是勞動關系則由勞動法進行調整;如果二者建立的不是勞動關系就會視為勞務關系，則通過民事合同法調整。①目前法院仍參照傳統行業形成的勞動關系來認定直播平臺用工關系，導致部分網絡主播的合法權益無法得到保障，衍生出諸多社會問題。

（二）從屬性認定標準適用性較低

當前，各地法院在認定勞動關系時，通常以2005年出臺的《關于確立勞動關系有關事項的通知》為首要標準，將勞動從屬性作為認定勞動關系的重要參考。但由于該認定標準滯后，仍以該認定標準判斷直播平臺用工關系存在弊端，如法官僅審查該用工關系中勞動從屬性的有無，而忽視了勞動從屬性的強弱，認為只要不滿足從屬性中的一項條件即不屬于勞動關系。

首先，網絡主播與直播平臺通常會簽訂獨家合作協議，約定如果主播在其他平臺上直播將構成違約，協議期內只能在該平臺獨家直播;其次，網絡主播的工作模式雖然靈活，但是平臺可以通過技術和算法對各個主播的觀眾流量和粉絲人數進行操控，網絡主播只能聽從平臺的安排。當主播與直播平臺簽約后，在生活中便冠有某平臺藝人的頭銜，且直播內容、直播間號碼等均需按照平臺的要求。此種情況下很難否認此類關系中不存在人格從屬性和經濟從屬性的特征。②

綜上可見，直播平臺與網絡主播之間的用工關系并非不具備勞動從屬性特征，但是大部分法院在審查時，僅考慮勞動從屬性的“有無”問題而不考慮“強弱”問題，很少會結合個案進行具體分析，此種審查方式不但存有邏輯漏洞，也與勞動法的立法目的相違背。

（三）合作協議性質認定形式化

許多直播平臺與主播不簽勞動合同，而是簽訂合作協議，且會明確約定雙方不具有建立勞動關系的合意。由于法律未明確規定合作協議的性質，導致直播平臺用工關系的爭議案件頻發，網絡平臺則認為合作協議是平等自愿達成的，雙方屬于普通民事合同關系，而主播則認為雙方屬于勞動關系。

在實務中，法官多從形式上判斷合作協議的性質，認為合作協議不符合勞動關系的法定形式要件，或者以雙方在簽訂協議時具有民事行為能力且不存在無效情形為由，認定雙方屬于民事合作關系。司法機關在認定直播平臺用工關系時，未能全面審查合作協議中的各項條款，也未能結合個案的實際情況具體分析，僅浮于合作協議之表象，無法準確判斷直播平臺用工的實質情況，因而多數案件中無法認定網絡主播具有勞動者身份，使其合法權益不能得到有效保障。③

三、網絡直播平臺用工關系認定建議

（一）適度擴大勞動法調整范圍

與傳統勞動關系相比，直播平臺用工關系呈現出勞動從屬性弱化、工作方式靈活的特點，為了保證新興行業發展、維護社會穩定，有必要對部分網絡主播的合法權益通過勞動法傾斜保護。當前網絡主播類型繁多，但并不是每個類型的主播都應處于弱勢地位，有必要對其進行分類調整，將不具備勞動者身份特征的主播類型排除在勞動法的保護范圍之外。

筆者認為，對于與直播平臺簽訂書面勞動合同的主播、以及沒有與直播平臺簽約的兼職主播，這兩類主播可以分別通過勞動法和民法規范進行調整，這在實務中并無太大爭議，但對于這類與平臺簽訂了合作協議的全職主播，到底應該適用勞動法還是民法規范調整是當前理論界和實務界的主要爭議所在。對此，一些學者提出可以借鑒國外的“中間類型主體理論”，這類主播與德國勞動法中“類似雇員”有著相似的特點，即對認定為具有勞動關系的勞動者完全傾斜保護、對不具有勞動關系的勞動主體不予傾斜保護、將人格不完全獨立且經濟從屬性弱化的從業者納入類似勞動者進行不完全傾斜保護。而類似勞動者與用工單位的關系一般受雙重法律調整，部分適用一般合同法則的規定，同時也享有部分勞動法律規范給予的保護。④我國可以參照上述德國這種三元化調整模式，根據勞動從屬性強弱對勞動主體予以分類，從而實行區分保護，這不僅能夠擴大勞動法的調整范圍，也能平衡用工單位與勞動主體間的利益關系，最大程度地保障雙方權益。

（二）完善從屬性認定標準

當前實務中認定直播平臺用工關系的難點在于：難以通過傳統勞動關系的認定模式處理新興行業用工關系問題。如上文所述，不同主播簽訂的合作協議內容不同，相對應的權利義務也不盡相同，少數主播要么完全具備從屬性特征，要么完全不具備從屬性特征，而多數中間類型主播只具備從屬性的部分要素。因此，筆者認為，法官在審查勞動從屬性時應當靈活處理，對合作協議中的各個因素綜合考量，不僅要審查從屬性的有無，還要審查從屬性的強弱。

在審查人格從屬性時，需要判斷直播平臺對于主播的監管行為到底是基于合同關系產生的還是基于勞動關系產生的。如果平臺在直播時間、直播場所和直播內容等方面對主播作出要求，并以獨家簽約主播進行宣傳、培養和包裝，此時人身從屬性較強，應認為雙方具有勞動關系;相反，如果平臺對直播場所和內容不作具體要求，只約定直播時長和收益分成事項，則人身從屬性較弱，應認為雙方存在合作關系。在審查經濟從屬性時，需要判斷主播是為自己盈利，還是為了平臺的利益。如果主播在平臺提供的場所直播，其收入由“底薪+提成”構成，且平臺為其繳納社會保險，則經濟從屬性較強，應認為雙方存在勞動關系;相反，如果主播自行購買直播設備，收入來源僅為打賞分成，平臺只是為激勵主播而發放補貼，此時經濟從屬性較弱，應認為雙方不具有勞動關系。

（三）推進判斷合作協議性質

筆者認為，法官在審查合作協議性質時需要先后考慮以下問題：首先，對于直播平臺用工關系爭議較小的案件，應充分尊重直播平臺與主播之間的意思，當雙方就協議性質達成合意時，應以雙方合意認定;其次，當雙方不能達成合意時，應根據合作協議中的各項條款，結合個案中網絡主播的實際工作情況進行綜合判斷。對于以“合作協議”之名，行“勞動合同”之實的書面合同要特別警惕。

注釋：

①謝增毅：我國勞動關系法律調整模式的轉變[J]，中國社會科學2017年第2期，第123-143頁。

②張穎慧：遠程工作形態下新型勞動關系的法律保護[J]，法商研究2017年第6期，第79-87頁。

③王立明，邵輝：網絡主播勞動者地位認定的困境、反思和出路[J]，時代法學2018年第5期，第4頁。

④班小輝著：非典型勞動者權益保護研究[M]，法律出版社2016年版，第236頁。