《刑部比照加減成案》之自首案件的量刑研究

王曉斐　蘇鳳格

[摘要]“自首除其罪”是中國自古以來形成的刑法原則。由于自首者自首其罪的時間結點不同，自首其罪的程度各異，以及犯罪類型不同，自首量刑會有很大差別。《刑部比照加減成案》中記載的清代自首案例類型按照自首的時間劃分為四類：聞拿投首、知人欲告投首、案件未發投首以及已決犯逸出投首。自首的量刑方面主要通過直接適用律例和比照適用律例;但是為實現情罪允協，自首案件需要在“依法量刑”基礎上，依照犯罪情節輕重進行適度的加減。從自首時間來確定的刑罰加減目的在于使犯罪人認識到其自首行為量刑情況，鼓勵自首，減少惡性犯罪，實現法律的價值。

[關鍵詞]《刑部比照加減成案》;自首認定;量刑依據;量刑加減原則

[中圖分類號]D929[文獻標志碼]A[文章編號]2095-0292（2021）05-0035-09

引言

清代的司法活動中除了依照《大清律例》進行司法裁判外，還包括了大量的成案予以參考。在成案的功能及效用方面，是作為非正式法律淵源的形式存在，強調佐證在司法審判中的律例選擇和量刑。[1]（P150-160）即便作為非正式的法源，但是不容忽視的是成案在司法中所具備的當然效力，并且清代司法在成案的運用中形成了其內在邏輯和論證方式。[2]（P146-160）成案的運用方式上更接近于引證的方式，[3]（P217）使其成為獨特的法律淵源，在很大程度上為司法人員提供了相應的參考，這也成為成案在清代司法中運用廣泛的原因。就成案的作用而言，《刑部比照加減成案》的敘文這樣表述：“蓋律例為有定之案，而成案為無定之律例。同一罪犯也，比諸重則過，比諸輕則不及，權輕重而平其衡，案也，律例也。同一輕重也，比諸彼則合，比諸此則否，匯彼此而析其義，案也，律例也。”[4]（P4）成案被視作與律例同等重要地位的法源，同時認為“今時律之外有例，則已備上下之比，而仍不能盡入于例，則又因案以生例而法詳焉，故斷獄尤視成案。”[4]（P3）成案在一定程度上，成為司法過程中彌補律例規定不足的重要參照補充。實際上，成案所載的案件，多為審理中存在爭議的案件，地方將案件以“奏”、“題”、“咨”的形式上報刑部，刑部則通過對該類案件的復審形成具有參考意義的成案。其中清代自首在吸收前代的經驗基礎上形成了完備的自首體系，但是隨著律例的進一步完善和社會的發展，律例的規定并不能完全解決涉及自首的案件，其中包括了對于自首如何認定，以及適用自首后如何解決法律適用等問題。《刑部比照加減成案》及續編中涉及十四件自首案例，集中在嘉慶和道光兩朝，其中部分案件存在地方督撫審理與刑部之間適用自首的爭議，如“朱敬善等共毆致傷黃松柏身死案”、“吳士齊等聚眾謀殺劉廷揚等十三命案”等;也有地方督撫直接適用自首減等處罰的案例。這些案例中并非如律例中對自首情形規定的簡單適用，而是形式正義與實質公平的平衡。

清代對于自首的認定情形在《大清律例》中有著較為明確的規定，但是就律例中自首規范的適用而言，在案件存在爭議或者無法律明文直接適用的情況下，就需要由司法者對案件情形進行分析，并依據案情尋求對相關法律的解釋，在此過程中尋求法律適用和公平價值之間的平衡。一方面就《刑部比照加減成案》所記載的案例的層級來看，這些案件都由刑部核準或者判決，能夠由刑部批駁的案件存在其特殊性;另一方面，經由刑部核定的案件在一定程度上具有了代表性，實際上成為了清代司法官員在審理過程中尋求司法公正的重要參照。就《刑部比照加減成案》所載的案例而言，清代自首案件的審理爭議主要存在于自首的四種類型，分別為聞拿投首、知人欲告自首、案件未發自行投首、已決囚犯逸出投首。在審理自首案件時，由于清代律例對于不同的自首類型規定了不同的加減等處罰，因此首先應當明確其屬于何種自首類型，即是否認定為自首，以及按照何種情形認定為自首。

一、聞拿投首的準首與量刑

《大清律例》中對聞拿投首的例文規定為：“聞拿投首之犯，除律不準首及強盜自首例有正條外，其余一切罪犯，俱於本罪上減一等科斷。”[5]（P72-75）從例文的規定來看，其核心內容是對聞拿投首之人減一等處罰，但是對于什么樣的情形適用聞拿投首，卻并未進一步詳細規定闡明，這也是造成在聞拿投首這一類型案件的認定中存在爭議較大的原因，據《刑部比照加減成案》及續編中所收集的十四件自首案件來看，關于聞拿投首的案件有五件，分別為嘉慶二十二年湖廣司奏“吳士齊等聚眾謀殺劉廷揚等十三命案”、嘉慶二十三年廣東司題“陳亞受聽從行劫案”、嘉慶二十四年山東司咨“田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏案”、道光七年廣東司題“朱敬善等共毆致傷黃松柏身死案”、道光九年陜西司奏“濟木薩縣丞衙役戴作保等奉票訪査失馬詐贓案”等。

在以上五例案件中，除了嘉慶二十三年廣東司題“陳亞受聽從行劫案”不存在地方和刑部的意見沖突外，其余四件皆表現出地方和刑部在適用聞拿投首上的沖突。首先是針對該犯聞拿投首的行為是否在準首之列，這一爭議主要通過“吳士齊等聚眾謀殺劉廷揚等十三命案”、道光七年廣東司題“朱敬善等共毆致傷黃松柏身死案”呈現。

嘉慶二十二年吳士齊等聚眾謀殺劉廷揚等十三命一案的記載較為簡略，但是仍可見地方司法與中央司法存在的爭議：

“湖廣司（嘉慶二十二年）

北撫奏：吳士齊等聚眾謀殺劉廷揚等十三命內，蘆添華等三人系屬一家。査案內同謀加功之羅揚才聞拿投首。該撫以該犯有畏罪之心，應于“殺一家三人為從加功斬決律”上，量減擬以斬候具奏。

經本部，查羅揚才聽從同謀加功慘殺多命，未便因其聞拿投首遽尋量減，應仍依“殺一家非死罪三人、為從加功律”斬決。姚坤等各持木棍在場助勢，未便僅照“不加功律”擬流，應從重發新疆為奴。”[4]（P11-12）

吳氏一案中地方司法機關認為羅揚才具有“畏罪之心”，應當按照聞拿投首適用減刑，但是在刑部考量具體情節“……十三命內，蘆添華等三人系屬一家……”后，認為該案件中羅揚才并不適用自首減刑的規定。在刑部看來，“殺一家非死罪三人”，[5]（P13）是屬于不道的行為，薛允升對十惡行為做注，認為“十惡皆罪大惡極，王法所不容，其罪至死者，固恩赦所不原。”[5]（P13），在清律中“常赦所不原”條中規定：“凡十惡殺人……雖會赦并不原宥。”[5]（P32）十惡重罪并不在允許自首減罪寬宥的范圍內。“慘殺多命”的情節從律法和情理兩個層次都決定了在本案中羅揚才聞拿投首不能適用自首減刑的規定，一方面，例的規定應當符合名例律的規范;同時又必須考慮到案情的慘烈程度適用自首減刑所帶來的社會負面影響。對于超脫律法和情理的判決，在中央司法層面受到更嚴格的限制和規范。

與吳氏一案相反的是，在廣東司道光七年上報的朱敬善等共毆致傷黃松柏身死一案中，地方司法機關認為朱姜志不適用自首的規定，而刑部認為其行為應當適用聞拿投首的自首類型。

“廣東司（道光七年）

廣撫題：朱敬善等共毆致傷黃松柏身死。案內之朱姜志用刀劃傷黃松柏，經地保葉允安拉究，復用刀將其拒傷，嗣據聞拿投首。將該犯依“刃傷人加拒捕罪二等”擬杖百，徒三年，聲明損傷于人，律不準首。

本部以拒捕傷人加二等之處，不在不準自首之例，將朱姜志改依“聞拿投首、于本罪上減一等例、于刃傷人加拒捕罪二等、杖一百、徒三年罪”上，減一等，杖九十，徒二年半。”[4]（P364）

在朱氏一案中，廣東地方司法機關和刑部的爭議圍繞“拒捕傷人”是否應當適用自首。在本案中，地方認為朱姜志所犯“損傷于人”的行為不在允許自首之列，據《大清律例》規定：“其損傷于人……并不在自首之律。”[5]（P72-75）而刑部則提出該案涉及兩個行為，先一個行為是“用刀劃傷黃松柏”，后一行為“拒傷”葉允安，在刑部看來，其后一行為所造成的處罰結果是“刃傷人加拒捕罪二等”，這一處罰結果并不在不準自首的范圍內，朱姜志的自首包含了對兩個行為的自首，就前一行為而言，依照法律規定不在自首的范圍內;但是就后一行為而言，朱姜志對“刃傷人拒捕”這一行為的自首是否應當認可，是在司法審判中應當積極考量的。從律例的規定來看，在律不準首的范圍內，并不包含“刃傷人加拘捕罪”這一罪行情節，因此刑部對其后行為的自首予以認可。

其次針對其聞拿投首的行為應當如何量刑的問題，整體來看，在聞拿投首的法律適用上，刑部堅持了從輕判罰的原則。聞拿投首的認定是適用自首減罪的前提，在司法過程中，司法官員對行為人的投首行為認定構成自首后，需要依據其自首情節和犯罪事實選擇法律適用。對于聞拿投首的法律適用，地方和刑部在某些案件中存在差異化的裁決。在嘉慶二十四年山東司上奏“田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏”一案中，刑部對主謀秦三孟的處刑予以改判。

“東撫咨：田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏，尚未嫁賣，旋即首還。除秦三孟前經本部改照“未傷人首盜聞拿投首例”發極邊煙瘴充軍外……”

顯然“經本部改照”表明刑部和地方在對秦三孟的判罰上存在了不同的看法，對于秦三孟地方司法機關做出何種判罰并未有所記載，但是按照刑部“改照‘未傷人首盜聞拿投首例’”來看，秦三孟也是適用聞拿投首減罪的，據《大清律例》中對“未傷人首盜”的規定：“未得財，又未傷人，首犯發新疆給官兵為奴，從犯杖一百，流三千里。”[5]（P417）同時在犯罪自首的律文中規定“強竊盜自首，免罪。后再犯者，不準首。”[5]（P72-75）再結合聞拿投首減一等處罰的規定，“未傷人之首伙各盜，……聞拿投首者，實發云、貴、兩廣極邊煙瘴充軍，面刺‘改遣’二字。”[5]（P434）刑部對于秦三孟的處罰是采取了依照法律從輕判罰的原則。

在道光九年烏魯木齊都統上奏的案件中，刑部也對此進行了改判。在該案中，對于適用聞拿投首并不存在地方和刑部的爭論，涉及的是應當按照何種刑罰進行減等處罰。

“陜西司（道光九年）

……查吳尚文于事發逃逸，系在未經到官之先，按例不加逃罪，后聞拿投首，例應于徒二年半本罪上，減一等問擬。今該都統仍將該犯吳尚文于唐伏滿徒罪上，減一等，擬杖九十，徒二年半，系屬錯誤，自應依例更正。”

在烏魯木齊都統看來，吳尚文減罪的基礎刑罰應當比照“唐伏滿”被科以的徒刑進行減等處罰;而刑部則認為，吳尚文的逃逸行為是在到官之前并不構成逃罪，《大清律例》對此規定：“事發在逃……若逃在未經到官之先者，本無加罪，仍得減本罪二等。”[5]（P72-75）顯然，對于吳尚文的逃逸行為，并不構成加罪。按照律例的規定，仍然可以在其所犯本罪上減等處罰，由于吳尚文的自首行為屬于聞拿投首，因此應當在本罪的基礎上減一等處罰。整體對比地方和刑部的在適用聞拿投首減等處罰的問題上，刑部采取量刑從輕的原則。

二、知人欲告投首的“欲告”規范

知人欲告投首作為清代認定自首減罪的重要情節，在《大清律例》中規定：“其知人欲告及逃（如逃避三澤之類）、叛（是叛去本國之類）而自首者，減罪二等坐之。”[5]（P72-75）相較于“聞拿投首”的減輕處罰而言，又減輕了一等，薛允升對這二種自首情形做了對比，認為“聞拿投首”是較“知人欲告自首”嚴重了一等，“知人欲告而自首，律得減罪二等，本有分別，此又立有減一等之條，較知人欲告又加嚴矣。”[5]（P72-75）在《刑部比照加減成案》的自首案例中，共有四例涉及知人欲告投首，其中所記載的“知人欲告”的情形而言，主要涉及何種時間節點自首可以認定為知人欲告、特殊案件認定為知人欲告自首等。在《大清律例》中，僅有律文對知人欲告自首減罪二等的規定，除此之外，律文和例文未對何種情形下適用知人欲告的情形做進一步的闡明解釋，因此使得在實際的司法審判中，出現了針對“知人欲告自首”的上報裁決。從地方上報中央的案件來看，地方司法中表現出以下特點，首先是對“知人欲告”適用的靈活解釋;其次是在對“知人欲告”情形的自首時間節點予以明確。

“知人欲告”適用的靈活解釋為司法的裁決提供了相應的依據，地方司法機關往往通過這種方式獲得對案件恰當的判決。但是在適用這種解釋時，往往需要具備較強的說服力和分辨力，甚至在一個案件中，并未出現“知人欲告”的情節，而司法官員需要闡明案件的基本事實的基礎之上，做出合理裁判。浙江司在嘉慶二十五年上報了一例案例，對張允然依照知人欲告進行裁決：

“浙江司（嘉慶二十五年）

浙撫咨：外結賭博內張方氏因夫張允然賭博輸錢爭吵，被夫嗔斥，氣忿自盡。張允然于伊妻自縊后，始行呈明，與自首不同，應照“知人欲告而自首者減罪二等律”，于賭博本罪上減二等，枷號五十日，杖八十。”[4]（P11-12）

就該案例而言，張允然是在對其妻子自縊身亡這一案件的呈明中，陳述其涉嫌賭博的行為，對于其賭博行為的是否存在自首便會存在爭議，一方面，并不存在他人對張允然的舉告;另一方面，張允然又是主動陳述了其存在的賭博行為。對此在本案中，張允然“呈明”的原因在于因賭博嗔斥張方氏導致張方氏自盡，而非是他人欲舉告張允然。地方司法機關對于張允然的“呈明”行為是否應當認定為自首做出了否定的裁決，認為不同于自首。但是從張允然的行為來看，其在呈明過程中，將其賭博行為告知了司法機關，對于張允然賭博的行為，司法機關認為可以存在減刑情節。知人欲告，在律文中并未要求行為人在主觀上存在悔過的態度，因此只要行為人向有司告知了自己涉嫌犯罪的行為，即可以在定罪量刑上對此進行考量。

在嘉慶二十四年，同樣也是浙江司上報刑部一件相似的案件。在案件事實上，并不存在知人欲告的事實，而在行為人如實陳述后，依然按照“知人欲告減二等”處罰。

“浙江司（嘉慶二十四年）

浙撫咨：蔡汝增誣控蔡性善等搶奪洋錢五百四十圓，旋即悔懼，具結呈明，將蔡汝增比照“犯罪知人欲告而自首者、減罪二等例”，于誣告人死罪未決、杖流加徒罪上，減二等，杖一百，徒三年。”[4]（P11-12）

該案屬于誣告案件，地方司法官員在審理過程中，對行為人蔡汝增的悔罪自首經過描述為“旋即悔懼，具結呈明”。就蔡汝增的整個“呈明”的過程來看，也是不存在“知人欲告”的情節的。從案件的特殊性來看，本身該案涉及到誣告案，若誣告案得以查明還原真相，蔡汝增的誣告行為便會坐實，實際上形成了與“知人欲告”相似的情節，即蔡汝增的誣告行為存在可能被司法機關知曉，這種可能性在蔡汝增處形成了某種確信——“悔懼”。基于此前提，司法機關對其認定可以適用“知人欲告減二等”的規定。

從“知人欲告”適用的情境而言，在司法過程中形成了這樣一種共識，“知人欲告”并不需要真正的存在他人舉告的意圖，而是在實踐中司法機關存在獲知行為人犯罪行為的可能性，當這種可能性在行為人處形成了確信，便可以在法律允許的范圍內適用“知人欲告”自首減等處罰的規定。但是仍然需要注意的是，在這種對律文擴大解釋的適用過程中，地方仍然是出于一種謹慎的態度，浙江司分別在嘉慶二十四年和嘉慶二十五年上報了這兩例相似案件，顯然對于該種解釋尚且需要獲得中央司法機關的認可。

除了特殊案件中的靈活解釋外，在一般“知人欲告”案件中則是對“知人欲告”的時間節點予以明確。在何種節點后才能夠構成“知人欲告”，這是適用“知人欲告”的難點。嘉慶二十二年云南司上報了“李李氏貪賄私和”一案，在本案中的爭議，便是李李氏的呈明所處的時間點成為了自首和知人欲告自首的分界。

“云南司（嘉慶二十二年）

云撫題：李發枝聽糾共毆李正身死尸，妻李李氏貪賄私和，例應杖流。嗣李發枝等燒毀尸棺，該氏始行呈首，第該氏呈首系在牌甲訪查稟報之后，未便照自首免罪，將李李氏比照“知人欲告而自首減罪二等律”，于滿流上減二年，杖九十，徒二年半，系婦人贖。”[4]（P11-12）

在該案件中，云南司法機關認為在李李氏在案發后向官府“呈首”，存在一個重要的時間節點，即“牌甲訪查稟告之后”。顯然 “牌甲訪查稟告”這一節點在本案中成為李李氏適用自首的關鍵環節，對于“牌甲訪查稟告”這一行為，應當視作已經向官府舉告或者是預備向官府舉告決定了“李李氏貪賄私和”自首的性質。如果視作已經向官府舉告，已然超過了“知人欲告”的“欲告”這一時間要求;而視作預備舉告，即官府存在知道該案件的可能性，則可視作滿足“欲告”這一時間節點。從云南司上報該案件適用“知人欲告投首減二等”的記錄來看，刑部并未對此做出否定。在該案件中似乎無法直接體現“知人欲告”的時間要求，在嘉慶二十四年山東司上報的案件中，則以“旋即首還”體現了對“知人欲告”的時間節點要求。

“山東司（嘉慶二十四年）

東撫咨：田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏，尚未嫁賣，旋即首還。……田四、大刀合依“聚眾伙謀搶奪路行婦女已成、為從絞監候罪”上，比照“強盜人財物、知人欲告、財主處首還、減罪二等律”杖一百，徒三年。”[4]（P11-12）

在山東司上報的陳述中，對田四、大刀等人的投首表述為“尚未稼賣，旋即首還”。田三、大刀等人的行為涉及“聚眾伙謀搶奪路行婦女”，《大清律例》例文對此規定：“凡聚眾伙謀搶奪路行婦女……一經搶獲出門，即屬已成。審實，不分得財與未得財，為首者，斬立決;為從者，皆絞監候。”[5]（P219-220）在司法實踐中，對于搶奪婦女一般按照強盜罪處理，原因在于“蓋搶奪婦女，近于強劫，……平情而論，此等結伙成群直入人家，將婦女用強搶奪，與強盜何異。”[5]（P219-220）因此在本案的處理方式上選擇了比照強盜罪裁決。在《大清律例》的律文中，對強盜罪“知人欲告”投首也予以規定，“若強竊盜詐欺取人財物……若知人欲告，而于財主處首還者，亦得減罪二等。”[5]（P72-75）除此之外，還有一條規定，“于事主處首服……與經管司自首同，皆得免罪。”[5]（P72-75）那么對于田四、大刀等人“旋即首還”應當是免罪還是減罪二等處罰便成為該案在審決中的難點，而且在本案中涉及強盜罪，薛允升對強盜罪有過這樣的評述，“因強盜情罪重大，故分別情節輕重以為等差，并不全免其罪也。”[5]（P72-75）從搶奪婦女這一行為來看，該案已成，司法機關必然會接到關于本案的舉告，因此田四、大刀等人的自首行為即便是“旋即首還”，仍然不可避免被司法機關獲知其犯罪行為。因此就“李李氏貪賄私和”與“田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏”二案可知，在司法實踐中，司法機關往往對知人欲告的時間節點提出較高的要求。一方面，出于避免造成嚴重犯罪行為得不到適當懲罰，并形成對司法公信力的沖擊;另一方面則是避免了地方司法機關在適用自首制度時的任意性，加強地方司法的嚴謹性。

三、案件未發自行投首未免罪的價值選擇

在《大清律例》犯罪自首條開篇便對案件未發的自首行為進行了免罪的規定，“凡犯罪未發而自首者，免其罪。”[5]（P72-75）并要求在自首過程中，應當如實陳述自己的罪行，對于未如實陳述部分的罪責不能獲得豁免，“若自首不實及不盡者，（重情首作輕情，多贓首作少贓），以不實不盡之罪罪之。”[5]（P72-75）從律文的規定來看，在司法過程中，對于案件未發而自首的適用應當是較為簡單容易操作的，但是在實際的司法過程中，案件的復雜程度使得“犯罪未發自首免罪”在適用上存在了價值衡量。首先是適用免罪的情況下應當免去哪些罪情;其次是存在犯罪未發的自首情節，但是并不免去其罪情的情況下應當如何解釋。這是地方司法機關將“犯罪未發自首”的案件上報的重要原因，通過一種審慎的態度，避免因廣泛適用“犯罪未發自首免罪”而造成犯罪者逃避刑事處罰，以至于“情法未見平允”[5]（P72-75）。

在犯罪未發自首的案件中，如果自首中涉及了多個行為，應當如何裁決處理，這在犯罪自首的律文中并未有詳盡的規定。從律文本身出發，只要犯罪行為未被舉發就可以自首免罪，但是這樣一來，勢必造成行為人無法得到應當的制裁。在嘉慶二十三年，陜西上報刑部“張恂行竊拒毆致陳九柱子身死”一案，從案件的陳述來看，張氏確實在案件未被舉發之前自行投首，但是陜西地方司法機關仍然認為其行為不能全部適用自首。

“陜西司（嘉慶二十三年）

陜督題：軍犯張恂在配行竊，因被事主陳九柱子瞥見，扭住所竊衣衫喊罵。該犯情急圖脫，拾石拒毆，致傷事主陳九柱子身死。攜贓而逸，實屬臨時拒捕，依例應擬斬決。惟該犯于尸親未經告發以前自行投首，免其所因行竊之罪，科以殺人本法。査該犯拒捕由于圖脫，并未有意欲殺，仍照“斗殺律”擬絞監候。”[4]（P11-12）

在本案中，張氏共存在兩個犯罪行為，一是“行竊”，二是“致傷事主陳九柱子身死”。在《大清律例》犯罪自首的律文中，對于損傷于人是不允許自首的，“其損傷于人……并不在自首之律。”[5]（P72-75）但是該條文的律文小注中對此進一步解釋，“因犯殺傷于人而自首者，得免所因之罪，仍從本殺傷法。”[5]（P72-75）在張氏一案中，張氏確實存在自首行為，且是在案件未經舉告前自首，但是就綜合律文規定而言，其自首行為僅能免去其“傷人致死”行為的“所因之罪”，即“行竊之罪”。同時張氏在該案中，還存在逃逸行為，“事發逃逸……若逃在未經到官之先者，本無加罪，仍得減本罪二等。”[5]（P72-75）綜合律例的規定來看，選擇適用不同的律文都會對本案的結果產生影響。因此需要司法機關對此做出合理解釋，其中涉及到形式和實質的平衡，法律和情理的統一。司法機關對逃逸行為解釋為“實屬臨時拒捕”，目的在于“圖脫”，因此不另作處理，仍屬于行竊行為之內。對于損傷于人的行為，在情理上顯然不能因為自首便使其獲得法律的豁免，同時在法理上，《大清律例》的規范內容又涵蓋了張氏所犯行為的諸情節，需要在此過程中選擇合適法律對張氏的行為進行裁決，因此在審判中，對張氏的行竊行為免罪，但是對于致傷身死的行為不適用自首減等處罰。

案件未發自行投首未獲得免罪，是清代司法中對價值選擇的結果，這樣一種司法邏輯進一步擴展至律例無明文規定的自首案件。在斷罪引律例的要求之下，“承問各官審明定案，務須援引一定律例。”[5]（P870）在審定案件時必須要以律例的規定為依據，因此司法官員必須對相關的法條進行形式解釋，尤其在“斷罪無正條”的情況下，“其律例無可引用，今比照某律某例科斷，或比照某律某例加一等、減一等科斷，詳細奏明。”[5]（P95）司法官員在尋求實質正義的基礎上必須要實現審理依據符合法律要求的形式邏輯。在道光十年，河南司上奏“趙和糾搶楊唐氏”一案，在認定為案件未發自首的情況下，仍然不適用免罪。

“河南司（道光十年）

河撫咨：外結案內湯陰縣徒犯蔡允輝聽從趙和糾搶楊唐氏，尚未奸污。查趙和與楊唐氏本有誼，因媒說未允，起意搶奪，并未奸污。即經其父趙殿沅于未經事發之前，將唐氏送回，律同自首法，惟查律例并無作何治罪明文。核與誘拐不知情婦女悔過自首者，情節相同，趙和應比照“誘拐不知情婦人子女、甫經和誘、尚未奸污、即經悔過自首、被誘之人給親完聚者”，將自首之犯照例減二等;于聚眾伙謀素有瓜葛之家、先經媒說未允、因而糾眾強搶者，仍按“搶奪強奸未成本例”科斷;強搶良家妻女、中途奪回及尚未奸污者，照“已被奸占律減一等、杖一百、流三千里本罪”上，減二等，杖九十，徒二年半。”[4]（P364-366）

在該案件審理過程中，河南司法機關先予以陳情，對該案件如何處理表明在法律上無明文規定。對于無明文規定的情況，便需要司法機關尋求法律之中的價值追求。在司法機關看來，趙父在案發之前將唐氏送回，“其（犯人雖不自首），遣人代首，若于法得相容隱者（之親屬為之首……各聽如罪人身自首法。”[5]（P72-75）是符合自首情形的，但是對于該案的情節，律例中并未有相應的規范。在此自首情形下，趙父確實為事發之前將唐氏送回，司法機關在處理面臨兩種選擇，其一是按照自首免罪宣告趙和無罪，其二是在律例中根據趙和所犯罪情尋求相近或相似的規定，通過形式性合理解釋，使趙和獲得相應的懲戒，實現法律所應當維持的社會情法公允。在本案中，司法機關通過對趙和“起意搶奪，并未奸污”，且由趙父還歸的情節分析，認為與律例中的規定“誘拐不知情婦人子女” 這一情形較為相符，“凡誘拐不知情婦人子女，首從各犯，……其甫經誘拐，尚未奸污，亦未典賣與人，即經悔過自首，被誘之人即時給親完聚者，將自首之犯，照例減二等發落。”[5]（P72-75）按照律例的規定，趙和的自首行為可以減二等處罰。同時又考慮到二者之間曾有媒說，《大清律例》中對此種情形也有規定，“若于素有瓜葛之家，先經媒說未允，因而聚眾強搶者，仍按搶奪奸占已未成本律例科斷。”[5]（P219-220）因此在對趙和的定罪上依據“搶奪強奸未成”定罪，并且由于其父還回唐氏且“并未奸污”，可以在強占良家妻女已成的罪行上減一等處罰，綜合其自首情節，可在本罪的基礎上再減二等處罰。

行為人于案發之前自首卻未能獲得免罪，看似于法律的規定不相符合，甚至在判決中會出現與法律相沖突的情況。需要注意的是，法律的價值不僅僅在于獲得形式性合理，還需要尋求實質性合理。依法裁決是司法的基本要求，但是完全按照“犯罪未發自首免罪”的規定來審理以上兩類案件，難免會使得法律缺失了真正的價值所在，造成犯罪行為人得不到應有的刑罰懲戒，以此形成社會的不良導向。因此在司法過程中，在犯罪未發自首免罪的適用上，司法機關應當首先做出實質性合理的解釋，在滿足此條件下，進而尋求形式性合理解釋。

四、已決囚犯逸出投首的擴展適用

前三類都是針對在案件未審決之前犯罪自首的規定，對于案件在審決之后，在押人員逸出后自首也予以規定，主要包括“因變逸出”和“自行越獄”兩種情況，從律例的規定來看，“因變逸出”投首可以減一等處罰，而對于“自行越獄”的情節則要求按照原罪完結，并不適用自首減罪，但在“自行越獄”的情況下，自首雖未能使行為人減罪，卻也并未加罪，實際上也對“自行越獄”的情形采取了寬允的態度。除了律例規定的這兩類情況外，還存在對于尚未審決的逃犯、流犯自首應當如何處置的爭論，在針對此類案件的自首問題上，地方司法官員（從《刑部比照加減成案》續編的內容來看，地方司法機關的河南司和廣東司采取了相同的做法）選擇的態度是將“因變逸出”自首和“自行越獄有服親屬拿首”兩種情形予以擴大適用。

首先是對“因變逸出”自首的擴大適用。在道光十三年河南司上報“郝丙寅等因瑤匪滋事逃回投首”的案件中，地方司法機關認為此類案情在《大清律例》中并無明文規定應當如何定罪處罰。

“河撫咨：登封縣流犯郝丙寅等因瑤匪滋事，慮及受害，逃回投首。查流犯郝丙寅、王圪娃、王奉五因配所匪滋事，乘亂逃回投首，律例并無作何治罪明文。”[4]（P364-366）

從河南司上報的案件來看，郝丙寅等人乃是流犯，并非是律例中明文規定的“在監斬絞重囚及遣軍流徒人犯”，在《大清律例》中對于此類人員逸出自首的規定為，“如有因變逸出，自行投歸者，除謀反、叛逆之犯仍照原擬治罪，不準自首外，余俱照原犯罪名各減一等發落。”[5]（P72-75）在該規定中，要求存在客觀情形，“因變”即受到外界強力干擾。就此種情形而言，地方司法機關認為“郝丙寅等因瑤匪滋事，慮及受害”的情形中，“瑤匪滋事，慮及受害”即是“因變”的外力影響。并認為郝丙寅等人的行為存在可參考的情節，“惟該犯等乘亂脫逃旋回投首，與在監人犯因變逸出投歸者事無二致”。[4]（P364-366）

在順治時期有一起與其類似的案件：

“查徐元善詐騙多金，情罪俱真，但于寇退之后，懔遵國法，自赴投監，較之遠遁無蹤，行拿始獲者，情有可矜，應請減一等。”[5]（P72-75）

徐元善一案也成為“因變逸出自首”定例的直接原因。從徐元善一案來看，徐元善投案自首的情節并非在監“因變逸出”，而是在“寇退”之后“自赴投監”。其情節與郝丙寅等人以流犯的身份自首類似，因此在郝丙寅一案的審理中，司法機關通過以相似的情節獲得對案件同等程度的懲戒，以減一等處罰的方式，鼓勵犯罪行為人自首。通過對“因變逸出”條例的擴大適用，使得該條例能夠適用在更多的類似案件的裁判中，進而達到同案公平。

其次是“自行越獄有服親屬拿首”的擴展適用。道光十二年，廣東司上報陳亞祥解審脫逃，有服親屬拿獲投首的案件。在該案件中，地方司法機關認為“律例內并無擬斬監候人犯，解審中途脫逃、經有服親屬于半年限內拿獲投首作何治罪明文”，[4]（P364-366）

但是在律文無明文規定的情形下，司法機關需要比照相類似的律例予以裁決。在《大清律例》中規定，“一人越獄半年內自行投首者，仍照原擬罪明完結。……如系有服親屬拿首者，亦照本犯自首之例，分別完結。”[5]（P72-75）而陳亞祥的案情在廣東司的上報中這樣陳述：

“陳亞祥因緦麻服叔陳亞鄰失去什物，心疑該犯所竊，向其查問，致相爭鬧。該犯陳亞祥毆傷陳亞鄰身死，解審中途脫逃，于半年限內經伊父陳四英探知縱跡，首告拿獲。”[4]（P364-366）

從陳亞祥案的具體情節而言，其與“一人越獄半年內自行投首”條例中規定的內容有相似之處。首先是逃脫，陳亞祥為解審途中逃脫，律例規定為在監越獄;其次是時限要求在半年內，陳亞祥在半年投首;最后是律文中對有服親屬拿獲投首的，也認為是自首，陳亞祥被其父陳四英首告拿獲，屬于被有服親屬拿首。在對該條律例的解釋中，認為在此種情形下的自首按照原擬罪名完結，其目的在于免去逃脫的加罪，“此層免其越獄之罪”。[5]（P72-75）因此司法機關將陳亞祥案比照該條例定罪量刑，對其逃脫行為不加罪處罰，認為應當“仍依原擬罪名完結”，按照“‘毆本宗緦麻尊屬死者斬律’擬斬監候，秋后處決。”[4]（P364-366）

從這兩例案件而言，近乎涵蓋了審決案件和未審逃逸案件的全部。在裁決過程中，司法機關通過對比相似案情的案例，尋求同案同判，通過對未審決逸出案件的情節分析，在法律中尋找與之相類似審決逸出的規范，為審理裁決提供正當性解釋。一方面，清代自首司法中面對法律中未規定的情節，不得任意裁判;同時，司法實踐中，司法官員依托豐富的司法經驗，在律例和影響定例的案件中尋求相對應的情節，以期能夠使法律與案件契合。在這一過程中，實際上形成了對這一類法律的擴展適用，而不僅僅局限于法律的文本，進而尋求法律制定背后的緣由和理念。

五、《刑部比照加減成案》中自首的量刑依據 在清代的司法中，大量的非正式法源成為斷案的參考。通過對非正式法源的參考，獲得對案件適用定罪量刑的依據。主要包括兩部分，一類是直接援引法條，進而依法判決;另外一類則是進行比照，然后依據比照的律例進行裁決。兩種量刑依據的靈活適用，為自首的司法適用提供了標準和可能性。從律例的規定來看，“律文簡嚴，意義該括，……諸律亦互有應照”，[6]（P6-8）因此在言簡意賅的律文中梳理選擇合適的裁決依據，成為自首司法實踐運用中的難點，除了律文要求必須“斷獄引律例之外”，還要面對復雜的案情，甚至在法律無明文規定的情況下做到有理有據。從十四例案例來看，在審理自首案件時，司法機關適用自首的規定仍保證了圍繞“犯罪自首”之下的各條律例，即便在律例無明文規定的情況下，采取擴展適用等靈活方式，將案件納入自首律例的規定范圍內。

（一）直接依律例裁判

從依法裁判的要求來看，在司法審判過程中應當嚴格按照律例的規定進行定罪量刑。在《刑部比照加減成案》及續編的內容中，僅有三例案件記載為“依……律”，“依……律”，“依例更正”，這三例案件分別為“吳士齊等聚眾謀殺劉廷揚等十三命案”、“田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏案”、“濟木薩縣丞衙役戴作保等奉票訪査失馬詐贓案”。依照在《刑部比照加減成案》及續編所記載的案例而言，其所占的比例是較小的。但是需要注意的是，《刑部比照加減成案》所記載案例具有其特殊性，往往是由地方司法機關上報刑部審核覆議的，從某種程度上說，這一類型案件在地方上具有復雜性和代表性。在這三例案例中，保持了依法裁判的基本要求，在司法過程中嚴格遵照法律的規定進行司法實踐。這也是在司法審判中，適用自首案例的基本準則，圍繞律例的基本規定進行。事實在，即便按照律例的基本規定進行對自首案件的認定，也會存在存爭議。以上述三件案例的整個過程來看，都經由刑部改判定案，在刑部和地方運用律例進行裁決的過程中，二者保持了一致，并未出現未依據律例即定罪量刑的情況。雖然刑部在某種程度推翻了原審裁決，但是并不是說明原審的地方司法機關未依據律例進行裁決，而是由于案件的復雜性，在法律適用上存在的爭議。

（二）比照律例裁決

比照律例裁決根據是否存在律例規定的情形又可分為有律例比照和無律例比照，即現有律例規定不能滿足審理求而進行比照，和律例無明文規定而進行比照。有學者曾提出，在《大清律例》中“比照”和“照”存在差別，應當區分適用。[7]（P70-76）但是實際上的司法過程中，“比照”和“照”存在混同，進而難以區分，因此對于《刑部比照加減成案》及續編中案例所涉及“照”的法律適用，并不區分二者的區別。在司法實踐中采取引用比照他律審理案件，原因在于“法制有限，情變無窮。所犯之罪無正律可引者，參酌比附以定之，此以有限待無窮之道也。”[6]（P116）通過比照他律的適用，可以使得有限律文應對更為繁復的案件，但是又避免了法律為應對復雜的案情而愈加繁冗，使得法律規范的內容愈加龐雜。在十四例案例中，有律例比照的案例有八例，無律例比照的有僅有三例。有律例比照的案件主要包括李李氏貪賄私和，張允然賭博自首，陳亞受聽從行劫，張恂行竊拒毆致傷身死、蔡汝增誣告自首、田四、大刀等聽從秦三孟搶奪周氏、在配軍流人犯王白等因變逸出、許濟川阻逃案等八件案例;無律例比照的案件主要有流犯郝丙寅等因瑤匪滋事逃回投首，陳亞祥毆傷陳亞鄰身死解審脫逃，蔡允輝聽從趙和糾搶楊唐氏等三件案例。事實上《大清律例》律例的規范已經能夠解決絕大多數的案件，但是仍然會存在個案的不同。“其中又有情事不同處，或比附此罪，而情猶未盡，再議加等，或比附此罪，而情稍太過，再議減等。應加應減，全再用法者推其情理，合之律意，權衡允當，定擬罪名。”[6]（P116）在比照斷案的過程中，除了符合法律的基本規定之外，還需要參考情理，對法律的比照適用綜合考量。通過比照法律的適用，避免出現判決過重或者過輕以致于造成“出入人罪”的情況。

六、《刑部比照加減成案》中自首量刑適用的原則 沈之奇對自首評注為“自首者，將己身所犯之罪，自具狀詞，而首告于官也。”[6]（P73）在自首的適用中應當注意到其本身存在的兩個基本要求，首先是“自具狀詞”，其次是“首告于官”。這兩者都對自首者提出了較高的要求，要求行為人具備悔罪之意，并且自行陳述罪狀。基于此，法律在制定及適用的同時，也透露出法律和司法的善意。從法律規定的而言，其本意在于對有自首情節的行為人予以獎勵，通過減等處罰達到法律意在寬減的追求。同時通過擴大自首適用的情形，實現法兼情理的內蘊。在為了實現情法公允，某種程度上突破了依法裁判的限制，適度的超越“依法裁判”更有利于實現價值的“權衡允當”。

（一）意在寬減

自首的作用在于使行為人認識自身存在的違法行為，并主動將案件完整詳實地告知司法機關。法律的本質作用在于減少刑罰，“故不得已而用刑，獨懼刑之濫也，……其文似密，其意甚寬，蓋非所以死民而所以生民也。”[6]（P6-8）在蔣陳錫蔣陳錫，曾任巡撫山東等處地方都察院右副都御史。看來，法律的作用在于生民，因此在斷獄之中應當留有一線生機，“仁者執律而斷獄，雖罹於死，有一線生路之可求，未嘗不求之。”[6]（P6-8）因此在自首的使用中，對于凡是涉及到自首，允許自首的情況下，都應當考量減罪適用，并在不同階段都可適用自首，也允許有服親屬代首。除了對自首行為人適用寬減外，對于該案的共犯也存在寬減適用，這一點在“蔡允輝等聽從趙和糾搶楊唐氏”一案的判決中有所體現。

“蔡允輝、高玉琢聽糾幫搶，雖未一同自首，惟該犯等聽糾搶奪唐氏與趙和為妻，無所貪圖，惟系該犯各自允從，非人連累，究于強搶嫁賣希圖分贓有間。況首犯趙和既已減等，則為從應酌減科斷，蔡允輝、高玉琢亦應于趙和徒二年半上，再減等，杖八十，徒二年。”[4]（P344-366）

在該案中，蔡允輝、高玉琢二人作為本案的從犯，并未與首犯趙和一同自首，但是在對二人的處罰上，仍然采取了寬減。司法機關認為二者“無所貪圖”，且首犯趙和已經適用自首減等處罰，出于法律持平的態度，對二人也應當減等處罰。整體來看，在犯罪自首的認定與量刑上，司法機關秉承寬減的原則進行裁決。

（二）法兼情理

中國傳統司法中，除了關照到法律本身得文本之外，還需要關照到法律文本中的情理表達。“讀律止悉其文，不求其意，鮮有不為酷吏者，此注解之萬不容已也。”[6]（P6-8）只有將律文中所蘊涵的情理表達適用于司法實踐中，才能夠實現情法兩平。有學者提出，中國傳統司法過程不是機械地簡單適用，而是將實質正義思考和形式邏輯結合的過程。[8]（P114-124）也有學者認為雖然自首的司法適用在表面上不太符合形式邏輯，但是卻符合了中國內在的情理，形成了獨特的法律理性。[9]（P28-40）這一原因在于中國傳統司法有著獨特的文化基礎，形成了傳統中國司法中的“情理法”三位一體的運行機理。[10]（P161-166）在自首司法中，往往更需考量法意本身所蘊含的情理，司法實踐所追求的價值乃是情法兩平。同時也是避免自首減罪的濫用，造成在情理上不應減等而減等處罰的情形，除了遵照基本的法律之外，更應注意到情理的思考。“陶公用法，而恒得法外意。區區之心，亦若是而已矣。”[5]（自序）“法外之意”并非違法，而是在滿足形式性邏輯的基礎上尋求法律實質價值。

（三）適度對“依法裁判”的超越

馬克斯·韋伯形容中國傳統司法的圖景是“卡迪司法”，圍繞這樣一個命題，學者們將目光集中在對傳統中國司法中的理性和邏輯思考進行探討。[11]（P288-304）針對傳統中國司法中是否是依法裁判，有學者提出，清代司法形成了對“依法裁判”模式的超越，[12]（P631-639）通過一種“權宜裁判”的方式達到情理兩盡。清代司法官員在依據律例的前提下尋求司法中“情理”的平衡，這一點在自首案件的適用上也有所體現，從自首適用的基本要求來看，“依法裁判”是其要求的形式化要件，但是在“情法兼顧”又對司法結果提出了更高的實質化要求，“在司法裁判的‘形式化 ’和‘實質化’之間充滿著張力”。[13]（P39-76）形式化的標準構成了案件裁決的正當性，但是在律例規范內容的抽象性這一前提下，進而“依法”的要求過于寬泛，實際司法過程對于“依法”這一形式化的追求使得司法官員不得不考量在滿足這一正當性后所帶來的后果，即能否實現“罰當其罪”。以“罰當其罪”作為司法的追求而言，適度的“超越依法裁判”能夠更好的實現這一目標，司法官員在案件的審理中，往往通過其自由裁量獲得對案件的結論。但是這一自由裁量的結果往往需要上報，通過更高層級的司法機關對此做出認可，賦予其超越“依法裁判”的正當性。清代自首案件中，往往能夠看到地方司法機關對案件做出超越法律規范的裁決，并試圖上報刑部獲得認可。對于不予認可的，刑部會采取改判的方式，對原審形成否定性評價，以限制地方司法機關對“依法裁判”的超越。

結語

《刑部比照加減成案》中所載的自首案例僅有十四例，雖然不能反映出清代司法中自首適用的全貌，但是仍然體現了清代司法中對于特殊案件適用自首的類型、適用情況和基本原則。在自首案件的審理過程中，除了以規范意義上的律例作為法律淵源外，基于中國傳統文化基礎而生成的“情理”也成為司法裁決的重要淵源，即便這種淵源是非正式的。同樣是受傳統中國“情理”的司法基礎影響，司法機關在案件中不僅僅需要滿足裁決規范正當性的形式化要求，進一步需要思考案件裁決后所形成秩序而提出的實質性要求，即如何形成“情法公允”的司法效果。

[參考文獻]

[1]羅洪啟.清代成案的功能、效力及其運用方式[J].政法論叢，2018（4）.

[2]王志強.清代成案的效力和其運用中的論證方式[J].法學研究，2003（3）

[3]蘇亦工.明清律典與條例[M].北京：中國政法大學出版社， 2000.

[4]許梿，熊莪纂輯.刑部比照加減成案[M].北京：法律出版社，2009.

[5]薛允升讀例存疑點注[M].北京：中國人民公安大學出版社，1994.

[6]沈之奇撰，懷校鋒，李俊點校.大清律輯注[M].北京：法律出版社，2000.

[7] 張本照.論《大清律例》“比照”與“照”的區別[J].歷史檔案，2013（2）.

[8] 陳小潔.中國傳統司法判例情理表達方式[J].政法論壇，2015（3）.

[9]謝晶.邏輯之外的“理”[J].現代法學，2015（6）.

[10]陳小潔.情理：中國傳統司法的文化基礎[J].學海，2014（3）.

[11] 李棟.超越“依法裁判”的清代司法[J].中國法學，2014（4）.

[12]陳林林.古典法律解釋的合理性取向[J].中外法學，2009（4）.

[13] 徐忠明.清代中國司法裁判的形式化與實質化[J].政法論壇，2007（2）.

[責任編輯孫蘭瑛]

[作者簡介]王曉斐，鄭州大學法學院碩士研究生，研究方向：法制史;蘇鳳格，鄭州大學法學院講師，博士，研究方向：法律史。