數字化時代國際數字貿易壁壘的法律治理

蔡琳　王凱峰

[摘要]數字化時代下，數字貿易正在世界范圍內快速興起，成為國際貿易的一種新發展趨勢。受全球數字貿易發展程度不均衡的影響，各國立法者出于維護本國數字貿易利益理念的考慮，制定了一系列帶有貿易壁壘性質和作用的法律與政策，在一定程度上起到了阻礙數字貿易全球化發展的壁壘作用。其中以美國的擴張型數字貿易壁壘和歐盟的保守型數字貿易壁壘為典型代表，不僅違背了WTO關于國際貿易的宗旨與目標，更破壞了國際經濟法律秩序，因而有必要加強理論研究以提出相應的法律治理路徑與思路。

[關鍵詞]國際數字貿易;限制競爭;國際數字貿易壁壘;法律治理

[中圖分類號]F491，D9134[文獻標志碼]A[文章編號]2095-0292（2021）05-0048-05

[基金項目]國家社科基金西部項目“中國話語體系下算法的法律規制研究”（19XFX001）

一、問題的提出

自18世紀60年代起，人類歷史歷經三次工業革命，每一次工業革命都以新技術的廣泛應用為標志，推動人類社會步入一個新的發展時代——從“蒸汽時代”到“電氣時代”到如今的“數字化時代”，而每一個時代下，受技術革新的影響，其工業的生產方式與貿易方式都發生了巨大的變革。數字化時代下，數字貿易成為貿易的一種重要方式與顯著特征。

作為一種新型的國際貿易方式，數字貿易在世界范圍內的發展程度較不均衡。根據《數字經濟藍皮書：全球數字經濟競爭力發展報告（2020）》顯示，在當下的國際數字貿易競爭中，美國數字經濟競爭力穩居全球第一位，是國際數字貿易領跑者;而歐盟國家則相對落后，其成員國中數字經濟競爭力全球排名最高的芬蘭也僅居第7位，但是從整體發展上來看，歐盟國家占據了全球數字經濟競爭力前30強國家中的14個，其仍然是國際數字貿易的重要力量和主體;中國方面，雖然在數字經濟競爭力方面我國僅居全球第三位，但是根據每年的評分來看，中美兩國在這一領域的差距正在逐年縮小，并且在數字經濟產業競爭力方面，中國遠超其他國家，穩居世界第一位，顯示出中國極大的數字經濟與貿易發展潛力。此種數字貿易的全球不均衡發展格局，將會對世界各國的數據保護立法活動產生深遠影響：各國立法者在進行數據保護立法過程中，出于維護國家利益的考量，其所制定的法律規范一定程度上可能會產生阻礙數字貿易全球化發展和自由競爭的壁壘作用。

然而，目前學界關于國際數字貿易壁壘的研究往往局限于某一國家或地區的法律和政策分析，鮮有立足于全球視角的數字貿易壁壘研究，而對于如何在世界范圍內構建統一的國際數字貿易新規則，以打破各國的數字貿易壁壘、破除數字貿易自由競爭限制的相關理論研究更是比較缺乏，亟待加強。

二、國際數字貿易壁壘的潛在發展

不同于關稅壁壘和非關稅壁壘等傳統的、典型的貿易壁壘，國際數字貿易壁壘具有非典型性，是一種潛在發展的具有“合理化”形式的貿易壁壘[1]，即隱藏于隱私安全、個人數據保護等合理化主張之下而不斷發展壯大。其中以美國和歐盟兩大數字貿易巨頭為典型，分別代表了國際數字貿易壁壘的兩大類型，即擴張型和保守型。

美國的國際數字貿易壁壘屬于擴張型，更加具有侵略性，是一種打著數字貿易自由化和隱私保護名義的擴張型貿易壁壘，主要體現在其在開展國際數字貿易過程中所推行和秉持的霸權主義思想和態度上：一方面，美國憑借著其先天的資本優勢和科技實力，在國際數字貿易中一直處于領先地位，因此打破數字貿易壁壘，實現數字貿易自由化是其一直以來的追求。但是這一過程是以美國利益為最優先的，其促進數字貿易自由化是為了在全球范圍內攫取更多的數據資源和數字經濟利益，以更好地服務于美國數字經濟的發展，其中隱含的是美國試圖主導國際數字貿易規則構建的一種霸權主義思想，與WTO所倡導的國際貿易自由、平等、公正等價值理念相違背，因而構成一種以“數字貿易自由化”為掩飾的數字貿易壁壘，主要體現在其在全球范圍內開展的諸多雙邊和多邊談判中。例如2018年9月30日美國、墨西哥、加拿大所達成的《美國、墨西哥、加拿大協議》（以下簡稱USMCA）便是這一數字貿易壁壘的典型體現，為推動協議達成，特朗普政府曾多次威脅稱“如果協定條款修訂結果無法令美方滿意，其可能選擇退出北美自由貿易區”，最終，美國憑借其在經濟和政治上的強勢地位，先后迫使墨西哥和加拿大接受了USMCA中諸多不符合其本國數字經濟發展訴求的條款。這使得美國進一步打開了墨西哥和加拿大的數字貿易市場，為其攫取兩國的數據資源和數字經濟利益提供了極大的便利，但是對于墨西哥和加拿大兩國而言，USMCA的通過對其本國的數字經濟發展均造成了不同程度的損害，如USMCA框架下針對網絡內容的“通知—刪除”條款，將會對加拿大的網絡法律監管體系造成極大沖擊，此外還有個人數據保護和隱私安全等問題同樣令加拿大和墨西哥政府感到擔憂。隨著美國在USMCA上取得巨大成功，未來其必定會以USMCA所構建的體系和框架為模板，進一步在全球范圍內推廣此種數字貿易規則的“美式模板”，以主導國際數字貿易規則的構建，“美國應該將 USMCA 的數字貿易條款當作即將到來的WTO 電子商務談判的范本，讓各國明白美國從一開始就致力于一項雄心勃勃的數字貿易協議[2]”。

另一方面，隨著中國等新興數字貿易經濟體的快速發展和崛起，為了避免其威脅自身的優勢地位，同時也出于政治因素的考量，美國對中國采取了敵視和排擠的態度和行動，其在數字貿易過程中借用“隱私安全”等名義對中國進行限制圍堵，是數字貿易霸權主義的典型體現：美國2017年的《網絡外交法案》中羅列了來自6個方面的威脅：俄羅斯、中國、伊朗、朝鮮、恐怖分子和犯罪分子，其將中國與恐怖分子、犯罪分子相等同的表述，顯露出對中國強烈的敵視態度。隨后2017年以來由美國貿易代表辦公室建立的數字貿易工作組連續四年發布《外國貿易壁壘評估報告》，以單方面的評價標準指責中國存在限制跨國云計算服務和數據跨境自由流動、強制要求數據本地化、互聯網監管制度具有限制性和不透明性等數字貿易壁壘措施，并以此作為限制和圍堵中國數字貿易發展的借口，采取了包括《2019財年麥凱恩國防授權法案》采購禁令、2019年11月22日“通用服務基金”采購禁令、2020年7月22日“禁止政府設備使用TikTok”法案、2020年8月5日清潔網絡計劃等諸多措施，并聯合英國、澳大利亞等盟友圍堵中國數字產業全球化發展，例如美國對華為等中國企業采取大規模限制性措施之后，英國政府也決定停止與華為的合作，其5G網絡中目前所使用的華為設備將在2027年前拆除。

與美國的擴張型國際數字貿易壁壘相比，歐盟的國際數字貿易壁壘屬于保守型。與美國相同，歐盟在發展數字貿易方面具備著先天的資本與技術優勢，但是受限于其分離的、不統一的市場環境的影響，歐盟數字貿易雖然起步較早，但是后續發展不足，在當今世界已經處于較為落后的狀態[3]。此種背景下，歐盟無法做到像美國一樣在全球市場層面主導國際數字貿易規則的構建，只能暫時著眼于歐洲市場，首先確保推動本地的數字經濟穩步發展。因此歐盟一直致力于構建嚴苛的個人數據保護法律體系，以在歐洲地區建立起一道數字貿易的法律屏障，通過嚴苛的規則限制和極高的風險承擔阻礙他國數字企業進入其市場，以達到限制競爭、保護本地區數字經濟和產業穩步發展的目的。歐盟的保守型國際數字貿易壁壘主要體現風險壁壘和跨境數據流動壁壘兩個方面：

（1）風險壁壘。主要體現在歐盟個人數據保護法律對數據處理的高標準限制和對數據企業嚴苛的問責制度方面。在2018年5月25日起實施的《一般數據保護條例》（以下簡稱GDPR）中，歐盟對用戶同意的具體性、明確性進行了高標準設定，對數據主體的數據權利進行了廣泛擴張，以限制企業的數據處理行為;同時，將對企業問責的范圍由之前的數據控制者擴張至數據處理者，并對二者采取了同等標準的責任制度;最后，通過在原有屬地主義的基礎上增加屬人主義的規定，極大地擴張了GDPR的管轄范圍[4]。GDPR構建了一個范圍極其廣泛的、限制極其嚴苛的個人數據保護法律體系，使得企業的數據處理與貿易法律風險大大提高。

根據《GDPR執法案例全景白皮書（2020）》顯示，截至2020年5月歐洲各國數據保護監管機構對共計235件案件作出了總計47億歐元的行政處罰決定。

從上述數據可以看出，自2019年下半年以來，歐盟各個數據保護監管機構打破了GDPR生效初始期的慎重，執法力度不斷加強，罰款總額和案件數量大幅增加，表明歐盟正在不斷加強審查力度，全面強化對數據處理活動的執法監管，大大提高了企業進入歐盟數據市場所承擔的法律風險和違規成本。面對此種局面，部分企業被迫關閉了對歐盟數據市場的服務：美國的一些新聞網站，如Tronc和Lee Enterprises決定將其旗下所有新聞網站對歐洲讀者屏蔽，退出歐洲市場;部分中國企業，如小米生態鏈企業Yeelight智能燈泡，因無法在GDPR生效前滿足其合規性要求而暫停服務，這充分顯示出歐盟風險壁壘對國際數字貿易自由競爭的限制和破壞。

（2）跨境數據流動壁壘。主要體現于歐盟對于數據跨境流動的限制主義態度和立場上，早在1995年歐盟《數據保護指令》中就對數據的跨境流動采取了嚴格限制的原則[5]，這也是歐盟在這一問題上一貫的態度與立場。雖然GDPR中對于該項原則有所放寬，但是也只是為數據的跨境流動設置了諸如充分性決定、有約束的公司規則、標準合同條款等有限的合法轉移機制，并未真正改變限制主義的態度和立場。例如2020年7月16日歐洲聯盟法院在Schrems II案件的判決中廢除了作為美歐之間數據傳輸與使用協議的“數據隱私盾”協議，其認為該協議提供的保護不充分，因此不再是將個人數據從歐盟轉移到美國的法律工具[6]，顯示了歐盟目前對數據跨境流動的謹慎和限制。而數據的流動是數字貿易的核心內容，各國數據企業開拓國際市場、參與國際競爭的重要基礎就在于數據在全球范圍內的自由跨境流動[7]。歐盟對數據跨境流動的嚴格限制，實質上就是對他國數據企業進入其數字貿易市場的嚴格限制，構成一種貿易壁壘措施。

三、國際數字貿易壁壘對國際經濟法律秩序的影響

縱觀世界歷史，國際經濟法律秩序經歷了自由放任主義——內嵌自由主義——新自由主義——新自由主義與保護主義并存的四個歷史發展階段：自由放任主義盛行于19世紀前的英國霸權統治之下，崩潰于第二次世界大戰之后;二戰后，以西方資本主義國家為代表的世界秩序的締造者們吸取了自由放任主義崩潰的歷史教訓，在凱恩斯國家壟斷資本主義思想的指引下，構建了國際自由開放與國內社會穩定二者妥協平衡的內嵌自由主義國際經濟法律秩序;20世紀70年代之后，由于西方各主要資本主義國家滯脹狀態和福利國家危機的出現，以及國際經濟法律機制缺乏約束力，內嵌自由主義陷入困境。為擺脫危機英美兩國開始在國內推行新自由主義經濟政策，片面強調自由市場、自由競爭和自由貿易，缺乏對東道國主權和公共利益的考慮，缺乏對其他國家正當的主權公共政策空間的尊重，導致內嵌自由主義進一步受到沖擊和瓦解，國際經濟法律秩序逐漸開始向新自由主義過渡，國際貿易霸權主義隨之盛行;新自由主義的國際經濟法律秩序客觀上激發了世界經濟的繁榮和活力，但是同時也引發了一系列的政治、經濟與社會問題乃至危機，尤其以2008年以來的美國次貸危機、歐洲主權債務危機以及由此引發的世界范圍內的經濟蕭條和社會撕裂為典型代表，激發了西方資本主義國家底層民眾甚至中產階級的反全球化運動，進而演變成為一種民粹主義、民族主義和保護主義運動[8]。這一時期，從內嵌自由主義視角來看，以自發調節的市場運動為主要表現的新自由主義和以自我保護的社會運動為主要表現的保護主義構成一種矛盾共生體而同時存在，這也是當前國際經濟法律秩序的形態[9]。

目前國際上存在的數字貿易壁壘，主要表現為擴張型和保守型兩類，其在表現形式和作用機制方面具有很大不同，因而對國際經濟法律秩序所造成的沖擊和影響亦有所差異，故此需要進行分別討論。

以美國為主要代表的擴張型數字貿易壁壘，本質上是一種數字貿易霸權主義，其試圖在國際雙邊或多邊談判中推行國際數字貿易規則的“美式模板”，以主導并重塑以美國利益為最優先為導向的“新國際數字自由貿易秩序”，這是國際經濟法律秩序中新自由主義的典型體現。近年來，美國一直致力于推行以美國利益為最優先為首要前提的數字貿易自由化，本質上是一種片面強調自由市場、自由競爭和自由貿易而罔顧他國數字貿易發展訴求和利益的行為，沒有充分尊重他國在數字貿易領域正當的主權公共政策空間，將會導致國際數字經濟發展過程中國際自由開放與國內社會穩定二者間的嚴重失衡。歷史的經驗早已證明，這種片面強調自由市場而缺乏對社會保護重視的行為，將會引發社會自我保護的反抗運動，產生眾多政治、經濟和社會問題，乃至爆發危機，將會對現行國際經濟法律秩序的穩定性造成巨大影響與沖擊。

區別于擴張型數字貿易壁壘，以歐盟為代表的保守型數字貿易壁壘則更多地反映了國際經濟法律秩序演變歷程中的保守主義抬頭和反全球化的傾向與趨勢，會對國際經濟法律秩序與全球數字經濟發展造成巨大負面影響：歐盟的保守型數字貿易壁壘，主要體現在制定嚴苛的個人數據保護法律規范，對國際數字貿易中的數據收集、儲存、處理、分析及跨境流動等諸多環節施加嚴格的限制和監管審查制度，最終阻礙他國數據企業進入其本土市場、保護本地區數字產業穩步發展，這正是保護主義與排外主義的典型體現，是一種反全球化趨勢，從根本上違背了國際數字貿易“全球性”的核心要素。在信息化時代下，數字貿易的核心要素是數據，而數據的無形性和共享性又決定了數字貿易必然具備“全球性”的要素。根據經濟合作與發展組織的定義，數字貿易即是指建立在數據流動基礎上的貿易，而隨著信息化時代的到來以及現代信息科學技術的快速發展，數據的流動與共享早已突破了時間和空間的限制而不再局限于某一國家或某一區域內。因此建立在數據流動基礎上的數字貿易同樣能夠突破時空的限制，這是其“全球性”的要素的根源所在。而歐盟的保守型數字貿易壁壘與數字貿易的“全球性”要素之間具有根本性沖突，是“全球性”要素的最大障礙，其所蘊含的封閉性和排外性內容將會對國際數字貿易造成巨大損害，同時也會極大破壞以全球化為主題的國際經濟法律秩序。

目前，國際數字貿易壁壘正在借助各種“合理化”形式潛在地、快速地發展壯大，并對國際經濟法律秩序造成巨大沖擊與破壞。尤其是作為兩類數字貿易壁壘典型代表的美歐兩國，在國際數字貿易的規則制定、制度構建以及雙邊和多邊談判等領域對世界其他國家具有重要的導向和示范作用[10]，若不對其盡早加以治理，可能會導致其他國家在數據立法方面紛紛進行效仿，從而使得國際數字貿易壁壘在世界范圍內獲得更快發展。

四、國際數字貿易壁壘的法律治理

對于國際數字貿易壁壘的法律治理，首先應當摒棄以某個國家或某些國家為主體的區域化治理路徑，并堅持以WTO為主體的全球化治理路徑，構建統一的國際數字貿易規則：如前所述數字貿易以“全球性”為核心要素，這就決定了數字貿易必然是全球范圍內的貿易，因此數字貿易壁壘的破除以及國際數字貿易規則體系的構建必須站在全球化視野下，以世界各國廣泛的協商與談判為基礎，制定規則、構建體系;而基于區域化的視角，以少數幾個國家或地區的合作為基礎治理數字貿易壁壘，必然會帶有局限性，其對于數字貿易壁壘的認定和評判標準難免會帶有自身利益的考量，無法保持客觀中立，進而難以實現公正的、普惠的反壁壘效果，甚至會進一步加劇數字貿易發展的不均衡，損害部分弱勢地位國家的合法權益。具體而言，構建統一的國際數字貿易規則以破除數字貿易壁壘，應當包含以下幾個方面的內容。

（1）限制個人數據的收集、處理和利用目的范圍。企業在收集個人數據以進行數據處理之前，應當首先確立明確而具體、為數據主體所知曉的目的，并且在個人數據被收集后的后續處理過程中，其對個人數據的處理和利用應當被限制在事先確立的目的范圍之內，以防止數據企業對數據主體個人數據無目的式的濫用。除此之外，也應當設定例外條款，允許企業適當突破在先設立的利用目的限制，以平衡個人數據保護和社會公共利益之間的關系;

（2）確立自數據主體處直接收集個人數據的原則。縱觀世界各國個人數據保護立法，其對個人數據進行法律保護的權利基礎雖有不同，但是均承認了數據主體對其個人數據進行控制和支配的自主權利。因此一切對個人數據的收集活動，絕不可繞開數據主體而進行，這其中也包含了收集需獲得數據主體同意、數據主體對涉及其個人數據的收集活動要有充分的知情權、反對權等;

（3）建立符合數字化時代要求的新的安全責任觀。數字貿易不僅意味著一種新型國際貿易的蓬勃發展和巨額的經濟利益，同時也意味著個人數據安全威脅問題的全球化蔓延，互聯網的全球化發展、網絡地球村的建立使得某個地點發生的個人數據侵害事件，其危害結果瞬間就會擴散到互聯網所能連接到的每一個地區。因此隨著時代和技術的發展，應當適應數字化時代的特點，確立數據安全觀念，建立起以數據為國際數字貿易的核心資產的意識[15]，在國際個人數據保護公約的制定中樹立數據主體個人數據至上的安全價值觀。

（4）建立國際個人數據法律保護最低標準制度。圍繞數據主體同意的內涵外延、標準和條件，數據主體個人權利的概念、種類、內涵外延、行使條件、行使范圍，數據企業的安全保障責任、問責機制與標準，相關數據監管機關的設置、職責范圍、處罰標準等個人數據保護具體制度的最低標準達成一致性協議，并由世界各國的立法者在該公約規定的最低標準的基礎之上，結合本國的立法傳統與數字貿易的發展情況，建立相等或更高標準的個人數據法律保護制度，以盡可能減少各國個人數據法律保護的差異性，增強各國在個人數據保護問題上的共識性，為各國個人數據保護立法過程中國際法向國內法的轉化提供便捷路徑。

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[責任編輯孫蘭瑛]

[作者簡介]蔡琳，西北工業大學公共政策與管理學院副教授，博士，研究方向：知識產權法;

王凱峰，西北工業大學公共政策與管理學院碩士研究生，研究方向：知識產權法。