藥品安全視野下消費民事公益訴訟激勵約束機制研究

張淑萍，王如彬

（1.廣東外語外貿大學，廣東 廣州 510555，2.廣東省肇慶市衛生健康局，廣東 肇慶 526060）

一、問題的提出

藥品作為與人體生命、健康息息相關的社會物品備受社會關注。據統計，截至2020年底，我國藥品生產企業7690家、GMP①GMP是Good Manufacturing Practice的縮寫，意為“良好生產規范”。世界衛生組織將GMP定義為指導食物、藥品、醫療產品生產和質量管理的法規。認證企業16891家、藥品經營企業57.33萬家，而具有GMP檢查員資格的僅有842人[1]。近年來，藥品安全事件屢禁不止，如何強化藥品安全監管成為當前社會治理的重要內容。之所以出現藥品安全事件，是因為藥品具有兩重性。兩重性是源于同一對象不同方面機制作用的兩個指向的屬性[2]。藥物在一定使用方法下是良藥，能夠治療疾病；但在另外一種劑量和使用方法下則可能成為毒品。因為個體的差異性，敏感體質可能會出現較為嚴重的損害，甚至導致殘疾或死亡的后果，而耐受性體質則可能出現肉眼不可見的損害。個體的差異性對藥品的反應程度也增加了藥品管控的風險。在法律上，極端輕微的損害將導致消費者起訴激勵不足和原告消失難題，進而激發更多的潛在違法行為[3]。關于藥品安全的法律應對，主要有三種方式：刑罰制裁、行政執法和傳統的民事私益賠償訴訟。

刑罰制裁作為打擊力度最大的方式，雖然具有威懾力強的優點，但具有兜底性，在保護藥品安全時不能過度依賴刑事制裁手段。根據罪刑法定、罪刑相適應原則，犯罪分子的危害行為、危害結果以及危害行為與危害結果之間須具有因果關系，達到犯罪的程度要符合法定條件。適用刑罰的案件通常情況下是主觀惡性較大且客觀危害達到法定條件，而針對藥品安全領域中大量消費者小額分散型利益遭到侵害的案件，不適合應用刑罰手段規制。除此之外，運用刑事制裁手段對藥品安全領域進行規制還存在諸多缺陷。第一，藥品認定標準問題。藥品是否達到標準，需要嚴格的實驗才能證明，這意味著非常高昂的實驗成本和時間成本。與之形成鮮明對比的是，不法分子造假售假的成本卻很低，這就為精準、全面打擊生產假藥的犯罪帶來難度。第二，法律的滯后性。刑罰作為最后的防線，往往是跟隨社會的進步而修改或出現新的罪名，不能完全囊括當前出現的新型犯罪，這既是刑法穩定性的必然要求，但也在客觀上存在藥品安全領域刑事規制的漏洞。第三，前述兩項不足客觀上刺激著潛在假藥劣藥生產者的犯罪沖動。當違法成本遠遠低于違法收益、且在很大程度上還可能規避刑法制裁時，相當部分的潛在假藥劣藥生產者會將犯意轉化為實際行動，進而對刑法的有效規制造成更大壓力。

考慮到我國長期以來注重行政監管的治理模式，藥品行政監管被認為是保障藥品安全的最主要方式。我國目前的藥品監管模式的特點是分階段的過程監管，雖然取得了一些成績，但由于監管機關本身執法資源有限，監管失靈的情況難以避免。一些地區的監管人員缺乏專業性導致監管效果并不理想，藥品安全監管的更高要求也使得各級行政機關疲于應對繁重的監管任務，且更多聚焦于事后監管，對突發事件和防范風險能力較低。盡管食藥監局主要負責藥品安全領域的監管，但是藥品安全領域的多樣性、復雜性，也決定了和其他部門合作協調的必然性，因此有可能出現令出多門，從而導致監管主體的多元化[4]。此外，由于行政機關不同工作部門之間存在競爭與協調關系，行政監管部門也經常在“藥品產業發展”和“維護消費者權益”兩類目標之間拉鋸，很大程度上也削弱了行政監管的有效性。

傳統民事私益賠償訴訟雖在理論上能夠彌補刑事制裁和行政執法“公法救濟”的不足，但在藥品安全領域存在明顯缺陷。藥品安全領域的案件一般案情錯綜復雜、訴訟成本高。消費者基于“成本—收益”分析藥品安全案件，往往使其缺乏提起訴訟的動力。起訴方當事人是訴訟博弈的發起人，掌握著訴訟的主動權。一般來說，理性的起訴方當事人會仔細權衡訴訟收益與不利后果，并謹慎行事確保勝訴幾率。小額分散型侵害的權利人起訴動力不足是最突出的問題，訴訟成本大于私人所獲利益是消費領域私益救濟的經濟阻礙，特殊小額分散性利益糾紛累加將導致公共利益受損。更為重要的是，由于大部分藥品生產企業大多經濟實力雄厚，受害人盡管根據實體法享有賠償請求權，但由于被侵害數額小，又攝于大多數藥企的財大氣粗，基于成本與收益的權衡，不提起訴訟是多數人的理性選擇。小額分散型侵害案件的當事人多選擇不主張權利等方式，雖在一定程度能夠緩解法院案件數量，但長此以往將導致侵害范圍擴大，在給國家和社會帶來損失的同時不利于藥品消費市場的穩定。

相較于刑事制裁、行政執法和傳統民事私益賠償訴訟，消費民事公益訴訟為藥品安全事件提供了另外一種可能，即對已經損害社會公共利益的行為或具有重大社會風險的藥品消費行為提起消費民事公益訴訟。為了保護眾多消費者權益，2013年修正的《消費者權益保護法》第四十七條①《消費者權益保護法》第四十七條規定，對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提起訴訟。明確了民事公益訴訟在消費領域的應用，2017年修正的《民事訴訟法》第五十五條②《民事訴訟法》第五十五條規定，公益訴訟。對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。使得公益訴訟在基本性法律中得以體現。最高院于2016年頒發的《消費公益訴訟司法解釋》進一步細化了消費民事公益訴訟的應用規則。由于藥品自身的特殊性，加之我國消費民事公益訴訟的特性，公益訴訟在一定程度上可以起到藥品安全治理效果和消費者保護的效用。藥品安全領域是適用消費公益訴訟的重點領域。

可見，針對小額分散型利益侵害的損害賠償公益訴訟填補了藥品行政監管、私益訴訟和刑事懲罰的空白地帶，成為藥品安全領域消費民事公益訴訟的主要類型。由此引發的問題是，消費民事公益訴訟作為一種規制型法律補充機制，現有激勵約束機制能否真正提高小額分散型利益案件權利人的維權積極性；是否有更佳的激勵約束機制保障消費者合法權益，不同激勵約束機制之間的關系如何；針對小額分散型利益仍然屬于消費者私益的客觀事實，能否設計一套相應的裝置性制度在藥品安全領域的“公益”和“私益”之間實現有效緩沖；我國相關立法應如何對上述激勵約束機制進行確認，并最終為藥品安全領域的消費民事公益訴訟提供制度支撐。

二、藥品安全消費民事公益訴訟中的激勵方式及選擇

藥品安全領域的消費民事公益訴訟作為民事公益訴訟的一種類型，如何盡可能降低適格起訴主體的訴訟成本，并在條件允許的情況下給予其一定勝訴獎勵，是當前激勵制度設計的重點和爭議焦點。

消費民事公益訴訟的起訴主體呈現出多元化特征，不同主體對待公益訴訟的態度不一，譬如檢察機關因為自身兼具法律監督機關的身份，對提起公益訴訟熱情較高，而消費者組織因為自身的民間組織身份，對一些代表性案件可能具有較高熱情，但是對于大量的普通案件熱情不足。上述情況共同導致在藥品安全消費民事公益訴訟領域，“不訴”和“濫訴”兩種可能性都存在，因此，激勵機制和約束機制如何發揮合力，保證公益訴訟制度的有序實施就顯得尤為重要。針對公益訴訟激勵約束機制的構建，有學者認為應當將法律援助制度、公益訴訟基金與保險制度、公益訴訟原告勝訴獎勵制度、公益訴訟費用減免制度、私起訴主體安全保護機制和濫訴防范約束機制等方面作為重點[5]。也有學者在此基礎上，認為經濟性是激勵約束機制的關注重點，同時考慮到一些具體制度自身同時兼具激勵性和約束性，如何盡可能地降低適格起訴主體的訴訟成本，同時能否在條件允許的情況下給予其一定的勝訴獎勵，是當前激勵約束制度設計的重點和爭議焦點。筆者認同這一觀點，通過上述標準對公益訴訟主要激勵機制進行篩選，可以認為藥品安全領域消費民事公益訴訟主要有三種激勵約束方式：一是建立公益訴訟基金。在藥品安全消費民事公益訴訟中，起訴主體可能承擔相應的鑒定費、訴訟費和律師費。該筆資金可以申請公益訴訟基金支持。公益訴訟基金的資金來源主要是財政補貼、已結案的民事公益訴訟案件賠償金、企事業及個人等社會捐款。二是建立勝訴獎勵機制。即從勝訴利益中提取部分資金作為對其訴訟活動的獎勵。勝訴獎勵機制實際上承認并尊重了“理性經濟人”的為自己謀求利益的本性，充分體現追求私益與維護公益之間的矛盾關系。三是遵循“敗訴方負擔”規則。這意味著在藥品安全消費民事公益訴訟中，如果勝訴，被告承擔相關訴訟成本；反之，則由自身承擔。用經濟手段制裁被告，以豐富資金來源。

比較來看，三種公益訴訟激勵約束機制優劣明顯。理論上以起訴主體視角觀之，公益訴訟基金對其訴訟成本的分擔最為穩定，如何保障公益訴訟基金的資金來源是其面臨的最大問題。即使其來源主要以國家財政支持為主，以私人籌集、消費民事公益訴訟賠償金和相關比例的勝訴獎勵金為輔，也需要考量國家財政支持是否能夠持續穩定。其他方式同樣也存在穩定性不足的問題。此外，如果不論案件是否勝訴其成本都由基金進行兜底保障，則起訴主體能否保證對所有案件都進行專業、深入、全面地審視和訴訟準備，也成為問題。其引發的后果可能是會讓一些有公益訴訟基金支持的起訴案件以較低勝訴率結案，進而導致的后果是以相關比例勝訴獎勵金獲取公益訴訟基金來源的補充資金小于其支出，資金循環不流暢。長此以往，設立公益訴訟基金支持藥品安全消費民事公益訴訟將會導致起訴主體訴訟成本的增加難以體現公益訴訟基金的制度價值。

敗訴方負擔規則因同時具備正訴激勵、濫訴預防與行為矯正三重功能，因而有學者認為其應當作為激勵機制最佳舉措[6]。與筆者的觀點不完全一致。首先，上述三類激勵機制并非具有排他適用關系，既可以單獨適用，也可以相互配合調適。如適用敗訴方負擔規則的訴訟成本最終也可能會出現由公益訴訟基金承擔的情況，即如果勝訴方是私主體，該模式中理論上也存在被告承擔訴訟成本、私主體獲得勝訴獎勵的可能。除此之外，即使贊同敗訴方負擔規則的制度價值，也應當承認該規則可能使得起訴主體因過分擔心敗訴而承擔巨額訴訟成本，使得部分合法公益訴訟被抑制的情況出現[7]。在我國藥品安全消費民事公益訴訟案件本就不多的情況下，這一問題可能還將進一步放大。譬如，起訴主體囿于案件受理費、律師費、鑒定費等費用的壓力，放棄提起訴訟的計劃，藥品安全得不到及時監管以至于產生極大的社會危害性和不穩定性。

勝訴獎勵機制主要聚焦于“獎勵”，其激勵功能超越了公益訴訟基金和“敗訴方承擔”中的“填補”功能。理論上這種激勵方式兼顧原告私利與訴訟公益的追求，能夠激勵其積極地調查取證、出庭應訴并追求勝訴，進而發揮藥品消費民事公益訴訟的作用以更好地保護消費公益。但其限制之一在于，激勵的對象僅限于私起訴主體。至于公權起訴主體，其職責系維護公共利益，保障財產安全。如果對公權起訴主體也予以獎勵顯然與其自身職能定位不符。其限制之二在于，勝訴獎勵主要是針對金錢賠償訴訟請求而言，對于停止侵害、消除影響、賠禮道歉等行為性質的訴訟請求，則缺乏“獎勵”的基礎。

具體到藥品安全消費民事公益訴訟中，由于其訴訟請求基本上都包含損害賠償這一金錢給付請求內容，且我國《消費者權益保護法》明確了消費者協會的原告訴權，因此無論是否能夠適用公益訴訟基金和敗訴方承擔規則，勝訴獎勵機制都應當成為激勵起訴主體（消費者公益組織）的重要方式。

三、藥品安全領域中調適公益與私益的重點是提存制度的引入及其改造

既然在藥品安全消費民事公益訴訟制度下起訴主體可以對生產經營者提出損害賠償請求，那么賠償所得的歸屬以及賠償的目的就成了制度的關鍵[8]。藥品安全消費民事公益訴訟中的損害賠償金既要符合其公益定位這一“法定形式”，又應還原為單獨每一個消費者的私人消費利益，因此其具有私益本質。可以說，二者的內在張力在很大程度上構成了藥品安全消費民事公益訴訟引入損害賠償的邏輯障礙。筆者以為，這種邏輯障礙客觀存在，但并非無法消除，引入債權領域中的“提存制度”為藥品安全消費民事公益訴訟提供新的進路。目前，我國《民法典》第五百七十條至五百七十四條中規定了清償提存制度。藥品安全消費民事公益訴訟中的提存制度，是以消費民事公益訴訟損害賠償制度為保障條件，提存機關對勝訴案件的損害賠償金予以保存，消費者如因相關案件確定的標的物即藥品安全遭受實際損害即可通過消費憑證、非處方等相關證據領取對應賠償金，剩余部分則納入公益訴訟基金的制度方式。提存制度應用于藥品安全消費民事公益訴訟制度中，可以發揮其優勢解決消費民事公益訴訟諸困境的重要作用。考慮到我國《民法典》合同編總則部分與債權的關系，關于提存的相關規定也能適用于其他債之關系。筆者認為，若將提存制度引入消費民事公益訴訟中，有必要結合藥品安全消費民事公益訴訟的特殊屬性進行完善。

（一）提存的具體應用

無論是國內外，提存都被定義為債之關系消滅的原因。在適用提存制度的過程中，根據我國《民法典》有關規定必須滿足以下情形：提存人與提存受領人之間存在債權債務關系，對債權人負有債務難以履行，標的物符合提存條件，提存部門具有提存管轄權。在消費民事公益訴訟中，上述構成要件均符合，才能適用提存制度。綜上所述，在藥品安全消費民事公益訴訟制度中，存在損害賠償、禁止訴令和確認無效三種責任形式。由于藥品安全消費民事公益訴訟主要是一種侵權訴訟，這些責任形式也都是債的具體表現形式。就禁止訴令責任形式而言，由于具體責任形式是停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉，其履行是否到位與債權人（既不特定多數人的消費者）無關，很明顯無法適用提存。出于同樣的原因，確認不公平格式條款無效也是如此。換言之，只有在具有損害賠償內容的藥品安全消費民事公益訴訟中，才具有提存的適用條件。

（二）提存的具體程序

在構建藥品安全消費民事公益訴訟提存制度時，完善損害賠償金提存程序是重點。一是負責生產銷售假藥、劣藥的侵權人向提存機關提交提存申請。由于損害賠償必須經過司法程序予以確認，因此在申請中應當基于訴訟裁判文書所確認的基本事實說明提存的原因、標的物數量、時間期限等。但與合同債務中的提存不同，由于消費民事公益訴訟中的債權人并不特定，因此無須在申請中具體載明標的物受領人的姓名、地址等具體身份信息，僅需寫明符合領取提存賠償金的相關條件即可。二是承擔賠償責任的侵權人應當按照裁判文書要求將相應提存標的物交付提存機關。由于在藥品安全消費民事公益訴訟中只有貨幣適合提存，對貨幣進行保管的一般表現形式是提存機關在指定銀行設立提存賬戶，設置專門委員會對該賬戶予以使用和監管，構建多主體監督體系。三是在提存機關設立的指定銀行賬戶收到提存人即侵權人的涉案賠償金后，應當向提存人出具提存公證書。根據提存制度，此時提存人的債務從提存之日起即宣告消滅。四是向提存權人送達提存通知。在上述行為中提存人向提存機關提交提存申請書等材料時應當附具提存通知書。提存后，應當將提存通知書送達提存權人。

（三）提存金領取的程序

如前文所述，藥品安全消費民事公益訴訟中的損害賠償金應當優先用于賠償消費者個人受到的損害。但消費市場中由于絕大多數生產經營者無法對人數眾多的消費者進行特定化識別，因此才有引入提存制度的必要。不同于合同領域，該領域中的提存受領人即債權人因基本都是合同相對方，故而具有特定性。但在藥品安全消費民事公益訴訟中，提存受領人不僅人數眾多，而且無法知曉其特定身份信息。此時，理應對受害消費者如何領取提存金進行嚴格限定。一般而言，消費者要領取提存金只需提供相關消費憑證，證明其消費者身份即可。但由于該階段的利益補償實際上屬于以公益訴訟形式維護私人利益，因此應當在認定消費者上保持更審慎的態度，避免冒充消費者領取相關補償現象的發生。同時，也應當設定消費者領取提存金的法定期限。根據《民法典》第五百七十四條的規定，債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行或提供擔保之前，公證機構根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。由于藥品安全消費民事公益訴訟中消費者支付藥品對價后就完成了全部履行義務，因此消費者在賠償請求權除斥期間內可以隨時領取提存金。

（四）逾期提存金的處理程序

根據提存制度的基本規定，提存物領取權并非永久存在，其同樣存在相應的行使期限，且這種期限應當定位為除斥期間，即如果受領人在特定期限內沒有領取，則喪失了提存物的領取權。根據《提存公證規則》第二十一條規定：“從提存之日起，超過二十年無人領取的提存標的物，視為無主財產；公證處應在扣除提存費用后將其余額上繳國庫”。但根據《民法典》第五百七十四條第二款規定：“債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。但是，債權人未履行對債務人的到期債務，或者債權人向提存部門書面表示放棄領取提存物權利的，債務人負擔提存費用后有權取回提存物”。對于藥品安全消費民事公益訴訟中的損害賠償金而言，確立類似的規則具有重要意義，但與《提存公證規則》和《民法典》中規定將剩余提存物收歸國有不同，為了實現保護消費者公共利益的目的，宜將將剩余的損害賠償金納入消費者公益基金，用于支付維護消費者公益活動相關費用。