惡勢力中“軟暴力”的立法演變及認定

魏 煒，石 魏

(1.北京市高級人民法院，北京 100022； 2.北京市東城區人民法院，北京 100027)

前言

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)要求依法、準確、有力懲治黑惡勢力犯罪，嚴厲打擊“村霸”、宗族惡勢力、“保護傘”以及“軟暴力”等犯罪，明確將“軟暴力”作為懲治的重點內容之一，正式納入黑惡勢力整體規制體系。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)在明確“軟暴力”定義的基礎上，對掃黑除惡專項斗爭中“軟暴力”行為構成惡勢力犯罪的司法實務進行了總結、完善，為“軟暴力”刑事案件的處置提供了更加精準、細化的操作模式，如對通常的“軟暴力”表現形式進行細化描述，對常見的具體犯罪行為方式進行列舉，對以“軟暴力”手段實施的具體罪名進行概括，力求能為“打準打實”提供扎實、準確的法律基礎。但由于《意見》規定較為簡略，且多從犯罪學層面對行為特征進行規定，在一定程度上減弱了其對司法實踐的指導效果。為進一步準確打擊“軟暴力”犯罪，提升專項斗爭的針對性、震懾性，需進一步厘清“軟暴力”的行為本質及“軟暴力”犯罪的認定標準，以確保對“軟暴力”犯罪的懲治始終在法治軌道上運行。

一、“軟暴力”的立法演變

從源頭上看，“軟暴力”以及“軟暴力犯罪”均非傳統法律術語，而是頗具本土特色的概念。“軟暴力”一詞最初是作為政治術語使用的，不具有正式的規范屬性、法律屬性，且進入政策文本時間較短，如何界定“軟暴力”概念的內涵與邊界是審理“軟暴力犯罪”案件遇到的一大難題。無論是1979 年《刑法》還是1997年《刑法》都沒有明確規定“軟暴力犯罪”，從而使得實務界及理論界對“軟暴力”或“軟暴力犯罪”的解讀缺乏權威法律文本的支持。2000年12月11日，原中央政法委書記羅干在全國公安機關“打黑除惡”專項斗爭電視電話會議上指出，“黑惡勢力”包括流氓團伙分子、流氓“惡勢力”、黑社會勢力、地方“惡勢力”、農村“惡勢力”等。這是“惡勢力”首次被官方正式提及。最高人民法院為配合此次行動，于2000年12月出臺的《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》卻并未提及“軟暴力”相關內容。2006 年我國開展了第二次“打黑除惡”專項斗爭，為總結此次專項斗爭的經驗成果，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年12月出臺了《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)。《紀要》指出，暴力性、脅迫性和有組織性是黑社會性質組織行為方式的主要特征，但有時也會采取一些“其他手段”。“其他手段”主要包括：以暴力、威脅為基礎，在利用組織勢力和影響力已對他人形成心理強制或威懾的情況下，采取所謂的“談判”“協商”“調解”；滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經濟社會生活秩序的非暴力手段。《紀要》初步將“軟暴力”引入規范層面，對“軟暴力”的行為特征進行了概括描述，但《紀要》中的“軟暴力”概念限于黑社會性質組織犯罪，且此文件可操作性不足，致使司法實踐中相關案例極少。

隨著我國刑事立法的變遷、司法實踐的發展以及刑事政策的完善，“軟暴力”概念逐步規范化、法治化。1997年《刑法》及2011年《刑法修正案(八)》規定的組織、領導、參加黑社會性質組織罪在客觀方面要求實施暴力、威脅或者其他手段，“軟暴力”是否屬于“其他手段”尚未明確。2018年出臺的《指導意見》第十七條對利用“軟暴力”實施的主要犯罪類型進行了規定，但該條文比較簡潔、抽象、籠統，使用諸如“形成非法影響”“破杯經濟秩序、社會秩序”等模糊表述，可能導致司法機關不當增減構成要件，從而造成人為加大或減弱對黑惡勢力犯罪的懲處力度。為統一執法尺度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月印發的《意見》，從行為方式、行為特征、危害后果等方面對“軟暴力”概念進行了闡述，充實了“軟暴力”行為概念的內涵。《意見》的出臺雖然在一定程度上緩解了實務界對“軟暴力”相關概念的爭議，但“軟暴力”行為可否獨立構成黑惡勢力犯罪，如何合理梳理“軟暴力”的認定思路并對其進行準確認定，這些疑問仍然困擾著司法機關，成為懲治“軟暴力”犯罪的障礙。為推動掃黑除惡專項斗爭的深入開展，清除“軟暴力”問題的相關疑惑、明晰其判定標準成為司法機關亟待解決的難題。

二、以“軟暴力”為主要手段可否構成黑惡勢力犯罪

對于“軟暴力”在黑社會性質組織犯罪與惡勢力犯罪中，是否必須以暴力作為基礎性手段，實踐中爭議較大，有觀點認為，“軟暴力”可以是惡勢力形成的基礎性手段，惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎，更無須以暴力隨時付諸實施為條件[1]。還有觀點認為，“軟暴力”犯罪以有形的硬暴力為后盾，且是一種隨時可以實現的暴力[2]91。

筆者認為，黑社會性質組織犯罪必須包含暴力或以暴力為主要手段。黑社會性質組織要形成非法控制或重大影響，需要通過持續性、頻繁性的多次行為，連續對被害人或社會秩序、經濟秩序造成侵害，進而形成強勢地位。如果僅憑“軟暴力”，因其對被害人不直接造成軀體侵害，在沒有先導影響和作用力的前提下，被害人無法預知、預估其可能遭受的傷害、影響和損失，故很難產生心理恐懼。且2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》明確規定，黑社會性質組織實施的違法犯罪行為包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。最高人民法院曾將“認為黑社會性質組織不需要實施暴力性的違法活動也可以形成非法控制”的觀點，視為可能導致司法認定錯誤的“模糊認識”[3]。針對此“模糊認識”，最高人民法院特別強調，無論行為方式最終如何變化，暴力(硬暴力)或者以暴力相威脅的手段是黑社會性質組織能夠對社會公眾形成心理強制的重要原因。即使在發展到較為成熟的階段之后，暴力性也依然是黑社會性質組織行為方式的基本特點，一旦需要使用暴力，便隨時可能付諸實施。而對惡勢力，無論是《指導意見》，還是《意見》均沒有規定必須以暴力為基本手段。從惡勢力的本質來看，為非作惡、欺壓百姓是惡勢力的本質，“軟暴力”與暴力造成的危害后果具有同質性。實踐中，行為人既可以通過暴力手段來實現此目的，也可以通過“軟暴力”來達到此目的，且“軟暴力”手段更具欺騙性、隱蔽性，致使被害人受到侵害卻難以尋求正當途徑加以保障，畢竟“軟暴力”證據相對于暴力而言更加難以獲取、量化，法律對之存在空白及漏洞，造成被害人有苦難言，遭受更為嚴重的精神折磨、心理強制，危害更加深遠。從文義解釋的角度來看，“軟暴力”行為相對于硬暴力而言并不具有從屬性，兩者作為犯罪的不同手段，均可以造成不特定被害人的人身權、財產權以及社會秩序、管理秩序、經濟秩序等受損。從社會危害性的角度來看，區別于黑社會性質組織犯罪需要達到非法控制或產生重大影響的程度，惡勢力只要達到對一定區域或行業造成較為惡劣的社會影響即可。考慮到惡勢力可能擾亂的僅僅是社會管理秩序，故無論是暴力手段還是“軟暴力”手段，均可以達到同樣效果。從犯罪成本的角度來看，黑惡勢力發展前期，往往需要借助暴力手段謀取強勢地位，通過反復多次實施暴力行為，對一定區域或行業內的不特定人群造成心理強制、威懾，致使其不敢、不愿、不能反抗，進而達到控制該區域或行業的管理及秩序的程度，待黑惡勢力發展到穩定階段后，借助前期通過暴力手段積累的惡名、影響力和強制力，以成本較低的“軟暴力”手段同樣可以達到其非法目的。故以“軟暴力”為主要手段雖不能構成黑社會性質組織犯罪，但卻可以構成惡勢力犯罪。

三、“軟暴力”犯罪的認定思路及具體認定標準

(一)軟暴力”犯罪的認定思路

“軟暴力”作為一種新型暴力形式，具有間接性的特點，但如果使“軟暴力”行為上升為刑事犯罪，就離不開對“軟暴力”犯罪實施主體——黑惡勢力違法犯罪組織的評析。

一方面，黑惡勢力賦予“軟暴力”犯罪所必需的“組織性”。根據《意見》第二條的規定，“軟暴力”手段的主要表現形式包括但不限于跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發隱私、惡意舉報、貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈等。如果將上述諸多行為單獨拿出來進行評價，其行為危害性相對較小，最多可納入治安管理處罰范圍。個人實施的“軟暴力”行為一般不會被評價為恐嚇或者威脅，也就不能構成相應犯罪。例如，某甲等3人基于私人恩怨揭發某乙隱私的行為可能侵犯他人隱私權或者觸犯侮辱、誹謗罪，但不能被認定為“軟暴力”行為，更不能將其評價為涉惡犯罪。因此，“軟暴力”諸多行為被認定為“軟暴力”犯罪的重要原因在于其背后的組織力量支持，即黑惡勢力支持。根據前文所述，“軟暴力”脫胎于、依賴于硬暴力，而這種硬暴力的實施來源正是黑惡勢力犯罪組織。正因為黑社會性質組織或惡勢力長期實施違法犯罪活動，其有能力將上述社會危害性較小的個別破壞行為提升為一種常態化、有威懾性的社會滋擾行為。因此，“組織性”是“軟暴力”行為上升為犯罪的重要前提。

另一方面，黑惡勢力賦予“軟暴力”犯罪所必需的“心理強制”。“軟暴力”行為上升為犯罪，需要達到一定的嚴重程度，即需要足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營。易言之，“軟暴力”行為只有達到迫使被害人產生一種“只能就范，否則無法正常生活”的強大心理壓力的程度，才能被評價為“軟暴力”犯罪。黑惡勢力利用其長期以來欺行霸市、橫行鄉里產生的惡名，在一定區域或者行業內給社會公眾留下了相當負面的先導印象，在這種既有印象的影響下，被害人感到如果不依照其指示行事，“軟暴力”就可能隨時轉變為硬暴力。因此，“心理強制”效果的產生來源于黑惡勢力長期以來為非作惡的影響力。

(二)惡勢力中“軟暴力”的認定標準

與傳統黑惡勢力實施“打打殺殺”等直接暴力行為不同，當前黑惡勢力犯罪手段趨于隱蔽，恐嚇、威脅、滋擾等“軟暴力”成為主要犯罪手段。“軟暴力”以硬暴力為依托，主要表現為圍而不打、打而不重、滋擾哄鬧、身心俱擾，既可能侵犯公眾財產權益及人身安全，也可能妨害社會管理秩序等。“軟暴力”作為行為人實施違法犯罪行為的重要手段，越來越受到黑惡勢力的青睞。一方面，由于“軟暴力”的隱蔽性，導致發現難、懲處難；另一方面，法律對“軟暴力”的懲治存在盲區和空白之處。雖然“軟暴力”行為作為一種違法犯罪手段存在已久，但將其法定化、明確化只是近幾年的事。“軟暴力”與暴力在法益侵害方面具有同質性，認定惡勢力中的“軟暴力”，不應將其限定為以惡害相通告，使他人心生恐懼，還必須結合行為方式、人員組織性、危害后果等方面進行綜合認定。

1.多次實施侵害被害人的特定行為

惡勢力的成立要求多次實施違法犯罪行為，故以“軟暴力”為主要手段的惡勢力案件同樣需要具備此行為條件。該行為手段至少要構成一種具體犯罪，如強迫交易罪、尋釁滋事罪等。實施的行為方式包括滋擾、哄鬧、糾纏、聚眾造勢等，此類行為不直接對被害人采取暴力手段，而是以組織的影響力、行為方式的多樣性、危害結果的持續性、連續性對被害人形成心理強制，如行為人以一定的惡害通報被害人，無論該惡害是否具有明確的內容、恐嚇程度、實施時間和方式，只要依據一般人的判斷標準，根據常理、社會經驗等，能夠判斷出該惡害具有可行性、可能性，即可認定為“軟暴力”的手段行為。

2.不直接實施暴力，但以暴力為后盾

“軟暴力”構成的具體罪名，無論是強迫交易罪的“威脅”、尋釁滋事罪的“恐嚇”，還是敲詐勒索罪的“威脅、要挾”、非法拘禁罪的“其他方法”，雖然沒有直接訴諸暴力行為，但并不表明不含有暴力因素或使用暴力的可能。如強迫交易罪中，以含有輕微暴力的行為對被害人進行脅迫、壓制，意圖交易，在沒有達到被害人不能反抗的程度、不足以構成搶劫罪的情況下，可以強迫交易罪對其定性。以“軟暴力”為主要手段雖可構成惡勢力，但暴力適用的隨時性系“軟暴力”的“堅強”后盾。在黑惡勢力形成、發展過程中，暴力行為可使黑惡勢力的惡名更加彰顯、影響更加惡劣、結果更加持久，從而使其獲取江湖地位、組織威名并形成威懾力，故暴力手段對“軟暴力”手段具有決定性、支配性的保障作用及影響力、作用力。

需要說明的是，在攜帶兇器實施的黑惡勢力犯罪中，如果故意顯露兇器，進而對被害人進行威脅、恐嚇、索取錢財等，則不屬于利用“軟暴力”實施的違法犯罪行為，而應認定為直接通過暴力手段實施違法犯罪行為。在“軟暴力”行為中，攜帶兇器必須是未向被害人出示，并且被害人不能夠察覺，否則被害人看到、察覺到犯罪分子攜帶兇器進而恐懼感大為增加，而黑惡勢力又系有組織的群體行為，在足以達到被害人現場不敢反抗、不能反抗的地步時，應當認定為暴力手段構成的搶劫罪。

3.具有一定的組織性

惡勢力中“軟暴力”的實施需由糾集者或首要分子召集成員分工協作，在組織的犯意支配下共同實施違法犯罪行為。犯罪分子以組織影響力、犯罪能力為依托，可對被害人造成更為強烈、更具沖擊性的心理強制和心理威懾。另外，《意見》明確規定，行為人通過特殊標志、文身、自報組織等方式，足以使公眾感知到犯罪團伙的有組織性的，應當認定為以黑惡勢力名義實施違法犯罪活動。

4.造成較為嚴重的危害后果或惡劣影響

“軟暴力”以暴力為后盾實施形式多樣的違法犯罪行為，通過組織的影響力、破壞力對公眾造成心理強制，達到削弱他人意志、壓制他人反抗的程度，從而與暴力手段達到同樣的危害后果。行為人針對的既可以是具體被害人，也可以是社會管理秩序、經濟秩序等，對財產的暴力行為也可促使被害人產生恐懼、恐慌，形成心理強制。雖然不像暴力行為造成的危害后果那么直接、明顯，但其造成的心理恐懼同樣具有嚴重的社會危害性。暴力好比硬傷、外傷，而“軟暴力”造成的是內傷，對被害人造成的精神損傷，對社會機體、政府治理、司法權威等造成的損害更加深刻，更為持久，也更難以治愈[2]91-92。

結語

“軟暴力”與暴力行為具有同質性，已成為黑社會性質組織、惡勢力實施犯罪的重要手段，且具有隱蔽性強、犯罪成本低、法律懲治難等特點，故對“軟暴力”的認定標準加以明確，對“軟暴力”的認定思路進行梳理，對于完善“軟暴力”的懲治體系，提升“軟暴力”的懲治效果具有重要的理論意義及實踐價值。