論行政協議的司法審查模式

門曉航

（華東政法大學，上海 201620）

引言

協議，乃雙方當事人之間于口頭或書面上所達成的意思一致，是實現私法自治的重要手段。后被引入至公法領域，形成公法上的“行政協議”①“行政協議”一詞在不同的國家和地區存有不同的概念表述。德國行政法稱之為“行政契約”，法國行政法稱之為“行政合同”，我國臺灣地區與德國法上表述一致，而在我國大陸地區將其稱之為“行政協議”。幾者內涵基本上一致。本文為了表述上的方便，采用“行政協議”的概念。概念。由于行政協議制度所包含的公私雙重屬性，致使其始終游離在“公法”和“私法”兩個維度內，不僅對傳統的“行政行為”概念造成了一定的沖擊，也對以“行政行為”所建構起的司法審查模式產生了影響。正因為行政協議制度所兼有的公私雙重屬性，有人將其比作古希臘神話中具有雙副面孔的雅努斯之神，始終讓人難以琢磨哪副才是其真容。事實上，從行政協議制度的形成機理上來看，公私雙重屬性都是其不可缺少的組成部分。但要真正理解行政協議制度的內涵和價值，就應當將其置于國家—社會分析范式中進行考察，明晰該制度所代表的市民社會權利的興起以及行政權力行使方式思維的轉變。行政協議制度入法的契機源于2014 年修改《行政訴訟法》，但由于受限于德國有關行政行為理論的框架，加之我國大陸地區行政協議制度研究起步較晚，對于行政行為與行政協議之間的關系等問題至今在法律上不甚清晰。實體層面的爭議直接波及到程序上的操作，對于行政協議的司法審查模式也爭議不斷。如何正確的理解行政行為與行政協議之間的關系？以及如何建構起符合實體關系的程序內容？本文正是在以上問題的思考下展開討論。

一、行政協議制度的生成邏輯

“每一種行政法理論的背后，都存在著一個國家的理論”。[1]行政協議制度不僅是行政理論的重要組成部分，也是合作國家之典范。[2]因此，該制度背后也必有相關理論作為支撐。但要真正理解行政協議制度所產生的深刻意義和影響，就應當將其置于國家—社會理論的框架下進行思考。進而以行政法治的整體發展歷史為線索，考察不同時期作為國家權力代表之一的行政機關和社會權利代表的相對人之間的關系，以此揭示出行政協議制度的生成邏輯和雙向性的形成機理。

（一）國家-社會關系對行政權力運行方式的制約

馬克思主義認為：“國家是整個社會的正式代表，是社會在一個有形的組織中的集中表現，但是，說國家是這樣的，這僅僅是說，它是當時獨自代表整個社會的那個階級的國家”。[3]以這樣的觀點可以認為在消除了階級對立和利益差別的社會國下，國家便成為多余的了，因為此時的國家真正的成為了整個社會的代表，政治國家和市民社會發生了重合。雖然這樣的觀點多是從階級分析的立場出發，但是從中還可以獲得到的是馬克思本人對于國家—社會二者關系的分析。以馬克思主義的觀點出發，只要整個社會存在著分工以及個體與公共利益之間存在矛盾，市民社會和政治國家就不會消失，而是在兩個極點間，二者始終處于矛盾運動狀態中。

民主與法治也正是在這種矛盾運動中獲得了發展。成熟的市民社會存在著這樣的特點：利益多元、自主自律，并對國家產生現實的制約和決定作用，因而是現代民主與法治的重要社會基礎。[4]在這種民主政治體制下，國家權力和市民社會的權利之間存有廣泛的合作空間。就國家權力的直接表現者行政權而言，成熟市民社會的這種優點會表現在其運行的事前、事中、事后整個過程，如公民對行政事務的廣泛參與和表達、對行政權力運作形式的選擇、對行政義務履行方式的協商等。但這樣理想的行政秩序是建立在成熟的市民社會假定基礎之上的。事實上，行政權力與其相對人之間關系并不總是和諧的，而是取決于上述政治國家與市民社會之間的矛盾運動結果。因此，考察某一時期政治國家與市民社會之間的關系，大體上可以看出其民主政治的發展程度，也可以得出行政權力的主客體—行政機關與行政相對人之間是否存在著合作的空間。

（二）從單向性管制行政到雙向性合作行政的嬗變

“自近代以來，國家形態經歷了警察國家、法治國家與福利國家三種形態”。[5]此外，作為與公民、社會之間聯系最為直接、緊密和頻繁的行政權力始終是行政法理論的重要關注對象。在經過上述三種形態的歷史發展后，行政權力的運行日臻成熟，其所蘊含的民主程度也不斷豐滿，這與政治國家與市民社會的逐漸分離不無關聯。所以，對以上不同時期國家與市民社會之間關系的考察，可以透視出在行政權力的運作上是否存在著合作的空間。

警察國家下，行政權力的觸角延伸到了國家生活的每一個領域。在這樣的專制主義環境下，政治國家的權力極度壓縮市民社會權利的生存空間，整個國家從上到下都信奉這樣一個觀點：依靠完全的行政權利，就能完成為全民謀福利的國家任務。政治國家與市民社會二者完全統合，不過這是一種負面意義上的重合。所謂“警察國”概念的“警察”異化成為了這樣一種意義：“它是指國防和財政之外的一切國內行政，由享有不確定強制權的中央領導掌握，針對一切社會秩序和安全方面的事務（其中特別是經濟促進）”。[6]在這種情況下，由行政機關單方面作出行政決定是行政權力的主要運作方式，甚至這樣的權力依據可以只是個人的意志表現，而相對人只具有絕對服從義務。行政機關與相對人之間難以存在合作的空間。

直到近代社會以后，真正意義上的市民社會才逐漸從政治國家中解放了出來。國家的正常運轉逐漸擺脫被個人意志左右的局面，“依法律治國”在大多數民主國家內得到了確立，這以十九世紀出現的“法治”和“法治國”概念為代表。前者由英國學者戴雪提出，后者為德國學者奧托·邁耶所主張。在這一時期內，嚴格依照法律行使權力的觀念成為社會共識，人權不再被隨意踐踏，公民權利和人權之間的對立關系得到了緩解。在行政權力的行使上，戴雪在其《英憲精義》中指出：“法治的第一要務乃防止人治政府行使廣泛、擅斷限制人權的裁量權力”。[7]而邁耶在其著作《法國行政法原理》中雖然沒有直接表明“法治國”概念的意義，但有如下表述：“行政法應該對于行使管理權的國家與居于其下的人民之關系，給予一個規則”。[8]因此，雖然公民與行政權力之間仍缺少合作空間而處于服從狀態，但至少行政權力的行使依據在形式上獲得了穩定性和合法性。

福利國下，市民社會進一步從政治國家內獲得解放。不僅國家角色發生了改變成為“服務者”，人民也擁有廣泛的基本權利，享有對社會事務管理的參與與表決。國家與社會之間出現合作的情形并呈擴大態勢，出現了“國家社會化”“社會國家化”的現象。越來越多的人開始認識到國家應負有廣泛照料人民生存的照顧義務，這種義務不僅內涵豐富，實現方式上也呈現多樣化。前者如對公共交通、郵政和社會弱勢群體的管理與照顧，后者諸如通過純粹公法的手段，亦或是公私性質兼備的“協議”形式，尤其是協議式的行政決定在緩解政府公共服務能力不足、柔化行政權力所造成的沖擊、減少行政機關與相對人之間的矛盾等方面發揮了重要作用。但無論如何，其目的都是為了建立“一個符合正義的社會秩序。在這種社會中，每一位國民都在這個團體內占有一席之地，享有“參與權”與“分享權”，并在此秩序內擁有法律地位”。[9]可見，福利國家下，市民社會與政治國家之間的合作可能性被打開并不斷地被拉大。正是因為透過合同相對人之合意，更能保證雙方地位的相對平等，也更能彰顯現代國家的民主典范，因此德國《聯邦行政程序法》第五十四條后半段規定：“行政機關尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出”。行政協議制度正是在這樣的合作國家背景下誕生并獲得了發展。

二、構建行政協議訴訟雙向審查的阻卻因素

在德國，以奧托·邁耶為代表的國家法學說一直堅持認為當國家以職權名義活動時總是單方面的和高權的，不可能與公民處于平等地位。[10]這樣的觀點已經被《聯邦行政程序法》的制定所拋棄。“在合作行政的模式下，國家和社會之間的二元區分漸次消弭，行政的單方性、高權性因此式微”。[11]在這種氛圍的影響下，德國對行政行為和行政協議的關系定位清晰，有關行政協議訴訟的受案范圍廣泛，行政機關也并不當然地被禁止提起訴訟。因此可以看出，厘清上述兩行為之間的關系不僅是概念區分使然，也會對其相應的司法審查模式產生重大影響。而在我國，構建起符合行政協議生成邏輯和形成機理的訴訟制度卻遭遇重重困難。總的來說，主要有以下幾個方面的原因。

（一）行政行為和行政協議的關系定位模糊

在深受傳統大陸法系影響的國家中，行政行為概念的重要性不言自喻，幾乎整個行政法學理論都是圍繞這個精巧的概念而展開，因此多有學者將其稱之為行政法學體系中的“阿基米德支點”。[12]在這種以傳統“公權行為”為核心的行政管理體系中，“命令—服從”式的單方高權行為是最常見的、也是被認為最高效的行政管理方式。但是伴隨著給付行政的發展和市場化進程的加快，行政管理的思維和方式發生了轉變，大量的行政決定不再適合以單方決定方式直接作用于行政相對人，協商對話式的“軟法之治”成為新行政法的發展方向，[13]這表現在行政機關多以合作的方式替代單方的行政活動過程中。行政協議方式的運用例證了“協商—參與”式的新型管理方式獲得行政機關的重視。遺憾的是，這種彰顯民主與實質法治、利于緩解糾紛的協議制度與行政行為之間的關系至今尚不明確。經過2014 年《行政訴訟法》的修法活動后，行政協議制度正式被納入到行政訴訟的受案范圍中。但立法機關未在法律文本中正面回答二者之間的關系，而是希望借助于擴大傳統行政行為概念的方式，將行政協議納入其中。但是，行政協議的成立過程是在行政機關與相對人之間的協商對話基礎上所達成的，其區別于傳統單方行政行為的形成機制，是否可以采取這一變通方式不無疑問。在最新發布的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱“行政協議解釋”）中可以看到，最高法也沒有完全拋棄這一思維方式。該司法解釋雖有較大的改進，但對行政機關有關行政協議的審查方式仍囤于以往模式。①《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十一條規定：“人民法院審理行政協議案件，應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查”。

以上立法技術路徑和司法審查方式反映出目前“行政行為”和“行政協議”兩個概念之間的尷尬局面。一方面有關部門既試圖發揮行政協議制度所具有的合意性優點，另一方面又不想打破“行政行為”的核心地位和以此為基礎建立起來的司法審查方式。這樣的修法方式盡管沒有破壞傳統行政法學的體系和行政訴訟程序的內在結構，但也使得行政協議制度入訴的意義打了折扣。[14]事實上，認識二者關系最簡單的方法就是從行政行為和行政協議的形成機制上分析，即可以看出兩者不是包含與被包含的關系，而是平行存在。

（二）行政協議的法律容許性不夠明確

無論行政行為與行政協議的關系爭論如何，其二者都是行政機關作出有關行為可選擇的方式。既然行政協議能夠緩解行政行為對相對人造成的沖擊，蘊含實質法治精神，這是否意味著行政機關可盡量以簽訂行政協議的方式作出有關決定？或者說傳統的行政行為是否都適合以行政協議的方式予以替代？在德國和我國臺灣地區，該問題也被稱之為“行政協議的形式容許性問題”。

德國早期對該問題有“授權說”和“除外說”兩種觀點，前者認為只有在法律有授權規定時，行政機關才得采用行政協議的方式；后者則從相反的觀點認為，若無法律明文禁止，行政機關則可以行政契約作為行為方式。從德國《聯邦行政程序法》第五十四條的規定來看②德國《聯邦行政程序法》第五十四條規定：“公法范疇的法律關系可以通過合同設立、變更或撤銷，但以法規無相反規定為限。行政機關尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出。”，后者成為其通說觀點。我國臺灣地區的規定基本上與德國一致，唯其不同的是“除外說”不僅包括法律有明文禁止規定項，還有依據事務法律性質不得締約的規定③我國臺灣地區《行政程序法》第一百三十五條規定：“公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限”。。但有學者對“依性質禁止說”持反對態度，認為此概念不但內涵不明，影響協議的安定性和相對人的信賴，同時也因其不明將影響行政協議作用發揮的空間，使行政機關或人民難以把握何種性質為法律所禁止，難免產生爭議。[15]除此之外，臺灣地區《行政程序法》第一百三十六條、第一百三十七條中有“代替行政處分之行政契約”語句出現，學界通說認為盡管法律規定某些事務須以“許可、確認、核準”等行政行為作出，但也不排除行政協議的適用空間。[16]

而在我國大陸地區，由于沒有制定專門的行政程序法律規定，只能從《行政訴訟法》的受案范圍和“行政協議解釋”中理解行政協議的適用空間。從兩部規定來看，目前的行政協議適用空間主要集中在“特許經營、公用征收征用補償、國有自然資源出讓”等領域。而不論是《行政訴訟法》還是司法解釋，都存有“等協議”和“其他行政協議”詞句，這是否意味著行政機關在其他領域也可自由選擇是否以行政協議作為行為方式？如果可以那么如何處理行政協議與依法行政二者之間的關系？法律并未對此進行明確。從理論上而言，依法行政原則要求行政機關必須嚴格執行法律所規范的內容以防權力的恣意。但由于行政權力的擴張和行政管理事務的復雜性，行政管理手段越來越趨向靈活和機動。如何在依法行政要求和行政協議靈活性之間取得恰當的平衡成為了現實問題。有學者認為應當對“依法行政”概念進行重釋，創造容納行政協議靈活性要求的空間，使得依法行政原則能夠適應現實需要。[17]在此情況下，依法行政原則也更能符合公平公正的含義而趨向實質法治。在關于我國大陸地區行政協議的適用空間問題上，雖然法律并未明確，但我們認為應當給予“除外說”的理解，即只要法律沒有禁止行政機關可以采取行政協議的行為方式，行政機關可自由選擇。“只要不涉及對相對人人身行使行政處罰、行政強制等嚴格適用法律保留原則并具有嚴格程序保障的領域，在法律、法規、規章未予禁止時，行政主體應當有權與相對人締結行政協議以替代作出具體行政行為”。[18]但需要注意的是，關于法律是否禁止行政協議的方式，不能只從形式上進行判斷，還要考慮法律條文的實質目的。比如公務人員的錄用等只適合以單方行政行為的方式做成行政決定時，就排除行政協議的適用空間。

（三）行政協議執行規定稀釋合意基礎

當行政機關選擇以行政協議為行為方式時，是否意味著其對行政行為形式的完全拋棄？有學者指出：“若允許行政機關于選用行政契約后，再并用行政處分以補充或取代同一事件之法律關系，豈非形成表里不一，名為契約實為處分的漏洞產生”。[19]但反觀我國臺灣地區以及德國有關行政協議的規定，皆有為維護國家利益或者社會利益，行政機關可以對與相對人所簽訂的行政協議予以單方面的調整或解除，唯其不同的是，德國《聯邦行政程序法》所規定的特殊情況下行政機關的調整權實質上只有單方解除權，而無調整權，且德國未規定補償機制，是“公益優于私益”精神的體現。[20]但無論是否完全規定了“變更權”或“解除權”，亦或法律是否明文規定了補償機制，兩者皆沒有否定行政機關可以在簽訂行政協議后，再為相關行政行為，這是行政優益權的具體表現。因此，對于兩種行為是否應當并行禁止問題可以持開放的態度，行政機關為了公益需要可以依法行使優益權，或者提前與相對人協定，當出現某種約定情形時可為有關行政行為。

但是當行政協議的相對人在不履行有關約定時，行政機關是否可以作出行政行為強制其予以履行？在域外地區，由于在行政協議中行政機關和相對人的地位是平等的，所以訴訟機制并不排除行政機關的起訴權，在上述情況出現時，行政機關不僅可以通過訴訟的方式使得有關決定得以履行，也可以按照協議約定的方式履行。而反觀我國大陸地區，不僅“行政協議解釋”第六條明確排除了行政機關的反訴權，且立法機關為了不打破“民告官”的傳統訴訟結構，對行政機關的起訴權和原告資格也給予了立法上沉默式的排除規定。該司法解釋第二十四條目前給出的解決方法是經過催告、書面決定等程序后，申請人民法院予以強制執行。這樣雖然能夠避免行政機關直接采取單方行動而破壞行政協議制度的價值，并且與行政強制法有關實體規定保持一致，但行政機關和相對人簽訂的協議是否可以成為執行的依據存在疑問。有批評者認為，行政契約履行援引非訴行政案件強制執行制度代替了對契約爭議的裁斷和執行兩大環節，是扭曲行政強制執行本質的做法。[21]此外，由雙方合意形成的協議轉化為強制執行后也將會稀釋合意行政的基礎。

三、對行政協議司法審查模式現存觀點的檢討

從有關行政協議司法審查的法律規定和司法解釋來看，我國行政協議的審查方式經歷了明顯的變化。立法機關初期試圖通過擴大行政行為概念將行政協議納入其中、并對《行政訴訟法》某些制度作微調來迫使其適用傳統的單向司法審查路徑，但也招致頗多爭議。批評者呼吁建立雙向性的訴訟結構，形成以“關系審”為中心的司法審查模式。由此在學理界形成兩方對立，一方認為關于對行政協議的司法審查就應當適用傳統的訴訟制度，即“行為審”說，另一方認為為了實質化解與行政協議案件有關的爭議，形成符合邏輯和法理的制度模式，對行政協議的司法審查核心應當是法律關系爭議，即“關系審”說。但哪種觀點更為合理還需具體分析適用。

（一）“行為審”說視角下行政協議的司法審查路徑

大陸法系國家長期以來都在追求學科的體系化和制度化構建，而且這種構建是建立在嚴密的邏輯之上的，這就對概念的高度抽象、準確和法律原則的統領與涵括存有近乎苛刻的追求。德國傳統行政法學對行為類型化努力包含著兩項基本訴求，一是簡化行政機關對于行為手段的選擇困難，促使其有效、客觀、合法地完成法定職責；其二是通過對行為方式的固定化、制度化和型式化。實現對公民的法律保護，對抗可能的行政恣意。[22]正是在這樣的努力下，德國行政法學發展出了“行政行為”和“依法律行政”兩種相互對應的制度。同時受到“有權利必有救濟”“有侵害必有保護”觀點的影響，“依法律行政”原則要求對遭受行政行為侵害的相對人賦予法律上的救濟。在此背景下發展起來的行政訴訟制度其任務就是審查行政機關單方作出的行為是否在行政法律制度的框架之下，即合法性審查。法院所作出的判決也主要集中在撤銷判決這一類型中。因此當我們提及行政訴訟時，習慣性地便是“行政行為合法性審查”這一話語。長期在這種制度運轉和思維模式的固化下，行政訴訟制度存在的主要理由之一就是對行政機關的行政行為予以審查。所以自然而然，當行政協議制度出現后，我國《行政訴訟法》對此的回應是通過擴大行政行為概念的方式將其納入其中，并對傳統的行政訴訟制度予以細微的改造以應對新形勢。

但由于行政協議是在行政機關與行政相對人之間所達成的，是雙方意思的合致，其中既有行政機關的行為，也有行政相對人作出的行為。在這種情況下，支持適用傳統訴訟機制的學者認為應將行政行為從整個行政關系中剝離出來單獨審查。有學者認為，行政協議行為是由一系列行政行為共同組成的，因此“如果把行政協議仍然視為合同的一種，而不是從行政行為的角度認識、審查、裁判行政協議案件，難免會陷入按照民事訴訟法的思維模式、合同糾紛的審查方式、民事訴訟法的裁判規則，去審理和裁判行政協議案件”。[23]也有學者通過對行政協議不同案件爭議具體分析，得出對相應的審查最終仍將落實到對行政行為合法性的審查上。[24]但這種審理思路也受到了不少的爭議，有批評者認為“這種從純粹概念出發的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符”，[25]還有學者認為將行政協議拆分為“行政協議=行政行為+其他協議行為”的公式意義性不言而喻，但是卻忽視了行政協議中雙方意思表示具有相同價值，而非一方命令他方服從之關系。[26]

除了存在以上問題外，這種將行政行為從行政協議中切分出來的做法還存在其他方面的問題，比如賠償責任與違約責任的選擇、僅對行政行為效力進行審查不能實質化解案件爭議、行政機關適用抗辯權造成合法與合理的邏輯沖突等。總之，這種以行政行為為中心的審查方法雖然與我們熟知的訴訟制度吻合且在實踐中被運用，但其不僅不符合行政協議的形成機理，也會弱化行政協議制度存在的意義。

（二）“關系審”說視角下行政協議的司法審查路徑

也有不少學者認識到了“行為審”的審查模式存在較多問題，因此主張應當以解決行政爭議為核心，在對傳統單向度審查思路進行揚棄的同時，確立以法律關系為核心的司法審查模式。“傳統行政訴訟以行政行為為審判對象，是‘行為之訴’‘越權之訴’，行政協議訴訟以協議所形成、變更或者消滅的法律關系為審判對象，是‘關系之訴’‘完全管轄之訴’”。[27]“行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，是相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方。[28]正是在以上的爭論中，行政協議的審理模式趨向了更加合理的方向。我國有關行政協議案件審理的法律規定也在從單向度的“行為審”到雙向度“關系審”逐漸轉變。

行政協議案件首次被納入到行政訴訟是在《行政訴訟法》的修改過程中，但當時由于爭議較大，僅僅在受案范圍和判決類型中對該類案件作出簡單的規定。而有關協議的效力、案件爭議的管轄、舉證責任等重要問題均未予以明確。為了對行政協議案件的審理作出配套細化，2015 年最高院公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱若干問題解釋）。該解釋中對以上存在的問題進行了一定的彌補，而在關于行政協議的第三人原告資格、可撤銷及效力待定協議情形、違約責任等方面也沒有進行明確。所以有學者認為，行政協議進入行政訴訟的過程，實際上是一個行政協議被逐塊拆分、各部分次第進入行政訴訟受案范圍的過程。[29]此階段，訴訟中實際上踐行的仍是前文所言“行政協議行為是由一系列行政行為共同組成的”觀點。

然而值得關注的是，結合最新行政協議司法解釋的規定來看，“關系審”說的觀點正在成為行政協議訴訟制度的基礎。這主要體現在行政協議的效力方面，行政協議解釋對有關效力爭議規定了兩步式的審查方式。首先在意思表示是否存在瑕疵方面，若行政協議的簽訂存在脅迫、欺詐等情形，第十四條賦予原告撤銷權，人民法院經過審理，確有上述情形的可作出撤銷判決；而在意思表示合法性方面，第十二條也規定了相應的內容。其中合法性存在瑕疵導致協議無效的事由不僅要適用《行政訴訟法》第七十五條規定的內容，同時可以適用有關合同法領域的規定。這種兩步式的、將“生效”和“合法”問題相互分離的審查思路顯示出該司法解釋作出了改進，即不再局限于傳統的只將行政機關單方的行政行為作為審查中心的模式。此外，結合第十五條的規定來看，這種思路更加明顯。該條不僅規定了原告的財產返還義務與被告的賠償義務，且“賠償”二字前也沒有“行政”一詞的限定，這是因為導致行政賠償的結果只能是行政機關單方違法行使行政權，在此所蘊含的是雙向審理的思維。

在行政協議的履行爭議中，行政協議解釋也對傳統的行政訴訟模式進行了一定的改造。圍繞該解釋中第十九條，原告認為被告未依法或依約履行協議時，法院不再單純的對行政機關不依法或不依約行為按照違法或合法的思路審理，而是吸收了民事審判中的規定，即法院在審查協議是否得到全面、適當履行前，應當對協議的效力進行確認，這就可能存在履行爭議向效力爭議轉化的可能，協議第二十二條給出了回應；其次，當行政機關沒有履行協議時，也存在相對人違約在先的情形，按照民事規則的思路，行政機關可以適用有關抗辯權，協議第十八條進行了規范；同時，在協議的履行過程中，一方當事人可能存在預期違約的情況，這時可提前適用違約責任方面的規定，協議第二十條也進行了明確。而在各種履行爭議對應的法律責任方面，當行政機關未履行協議時，法院可以做出繼續履行或采取補救措施的給付判決，而不僅僅是確認行政行為違法，為實質性的化解行政爭議提供了依據；在違約責任方面，無論是實質違約或者預期違約，該解釋對行政機關的賠償責任都給予了回應。最后，當事人若請求解除行政協議，第十七條明確其不僅要符合約定或法定，還從公法觀念出發，要求不損害國家、社會和他人的合法權益，更表現出了行政協議解釋在改造傳統行政訴訟方面的努力。

（三）雙向“關系審”的司法規定仍有待改進

在紛繁復雜的行政活動中，傳統行政法學提煉出行政行為這個核心概念并構建起整個法治國大廈。由此，被實體法所決定的整個行政訴訟程序自然也離不開這個中心概念。但是面對行政任務和行政角色的變遷，傳統行政行為概念的局限性日漸暴露。邁耶的法治追求雖然可以使得法制度技術化、穩定性，但也導致型式化的行政行為只關注行政權，不關注行政相對人。[30]我國深受上述理論的影響。但是在逐漸明晰行政協議的性質后，當下的司法解釋中，關于行政協議審理的規定也正在邁向更加合理的方向。但是，在這種努力的背后還有以下兩點亟待完善。

首先需要解決的是行政機關的原告資格和反訴權問題。行政協議中雙方的意思表示具有相同的價值，除了公共利益的考量外，二者在協議關系中地位平等。當下的程序規范囤于單向度的審查模式，使得行政機關的被告地位恒定導致賦予其原告資格存在困難。除此之外，在協議的訂立、履行過程中，當事人之間會對某些事項進行約定，這就完全可能出現相對人違約在先的情形。當下法律規定相對人不履行協議時，行政機關需要申請非訴執行，但如前文所言，目前這種解決方案是不符合行政協議形成機理的。我國大陸地區法律應當吸收德國和臺灣地區有關理論，賦予行政機關以起訴權和反訴權資格。“行政契約的糾紛發生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統的行政訴訟之外建立特別規則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟”。[31]

其次需要解決的是關于行政協議的受案范圍問題。從橫向上來看，目前《行政訴訟法》第十二條以及行政協議解釋第二條關于行政協議受案類型部分中都存在“等協議”的字眼，按照司法解釋第一條關于行政協議的概念界定來看，行政協議的類型也遠不止目前已經具體列舉的幾種，所以我們應當作寬泛的理解。同時從縱向上來說，行政協議解釋第九條也具體列舉了不同種類的糾紛，概括來說可以分為效力糾紛、履行糾紛、高權行為糾紛以及其他糾紛，但“其他訴訟請求”的字眼表明在行政協議的訂立、履行、變更、終止過程中必然會出現沒有列舉的糾紛類型，所以也應當作寬泛的理解。但這是否意味著無論是橫向還是縱向的所有有關行政協議的糾紛都應當被納入到訴訟中？從橫縱關系上來說，前者是后者進入訴訟的基礎，只有首先被認定為屬于行政協議，才有后者入訴的可能，因此問題的關鍵在于前者。有學者通過對司法實務的分析認為，為了解決我國大陸地區保守型的法定容許性規定與法院對行政協議趨于開放的認定態度不相匹配的問題，同時與其他大陸法系國家和地區的規定保持一致，應當盡可能擴大行政協議的認定范圍，[32]與本文前述關于行政協議的容許性觀點一致。因此，為了解決此類糾紛，更好地發揮行政協議制度的作用，在訴訟環節應當對相關案件持開放態度，逐漸擴大甚至是將與行政協議有關的糾紛都納入到訴訟環節。

結語

在經過警察國、法治國和福利國的歷史發展后，國家和市民社會逐漸發生二元分立，市民社會所代表的權利對政治國家所享有的權力不斷地進行分割、分享。在這種背景下，國家的角色和行政權力的運作方式也發生了深刻變化，“命令—服從”的管制模式逐漸不再適應新的行政秩序，“協商—參與”正在成為新行政法的重要發展方向，行政協議制度正是在這樣的情況下形成并獲得發展的。“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退，還不如說是國家在治理中的角色的重新配置”。[33]借助于馬克思主義關于國家—社會的分析范式去理解行政協議制度的生成邏輯，就更能深刻的體會到該制度所彰顯的民主性。我國在有關法律和司法解釋中對行政行為和行政協議的關系沒有給出清晰的回答，理論上對此也頗有爭議。通過考察德國和我國臺灣地區有關規定，應當認識到行政行為和行政協議是兩種平行的制度，除了法律中有關禁止締結協議的領域和依照事務性質難以締結協議外，行政機關可盡量通過締結協議的方式作出行為。而在行政協議訴訟制度方面，通過回顧有關規定的制定過程可以看出，我國行政協議制度的形成邏輯是程序反哺實體，有關部門希望借助程序上的操作使該制度的實體性規定逐步成熟穩定。行政協議解釋的制定出臺使這種程序上的雙向性構建趨向更加合理的方向。但在原告資格和受案范圍問題上，該解釋依然存有一定的不足，這應當是今后行政協議訴訟的完善方向。