《刑法修正案（十一）》中高空拋物罪的法益與客觀方面芻議

劉子良

（鄭州大學，河南 鄭州 450001）

2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》第三十三條規(guī)定：“在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：‘從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’”。《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》中將《刑 法 修 正 案（十一）》增設的此罪名定為“高空拋物罪”。在修正案頒布前，實務界與理論界已經(jīng)進行了大量的討論與研究。其間，最高人民法院頒布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《高空拋物審理意見》）作為各級人民法院的審判參考①《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，而理論界的研究則更為細致[1]，主要聚焦在高空拋物行為能否適用刑法第一百一十四條之規(guī)定等具體的刑法規(guī)制方面[2]。隨后在《刑法修正案（十一）》草案征求意見期間，理論界在高空拋物行為應否入刑的問題上又展開激烈的討論[3]。《刑法修正案（十一）》的頒布施行雖然能夠起到定紛止爭的作用，但是在刑法第二百九十一條之二的保護法益與客觀構(gòu)成要件認定方面，尚存在探析的空間，有必要進行深入論證。

一、高空拋物罪的法益為公共秩序

“刑法的任務在于法益保護，這在現(xiàn)代刑法思想中已不存在重大分歧”[4]。刑法所規(guī)定的各項犯罪，均以保護法益為目的，法益為刑罰提供了正當?shù)母鵞5]。因此，合理認定犯罪的前提在于準確地把握法條所保護的具體法益。同樣，法益也為解釋構(gòu)成要件指明方向，尤其是在高空拋物罪明確要求存在“情節(jié)嚴重”的前提下，法益也為解釋“情節(jié)嚴重”提供了指引作用。

立法者將高空拋物罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，毫無疑問旨在保護公共秩序。但在公共秩序的概念界定問題上，理論界卻存在眾多觀點與學說。有學者認為“公共秩序是指根據(jù)法律法規(guī)、道德規(guī)范、風俗習慣來建立和維持的社會生活有條不紊的狀態(tài)”[6]；有學者則強調(diào)“公共秩序是指社會公共生活中人們應當共同遵守的公共生活規(guī)則及其所維持的社會正常運行狀態(tài)”[7]；亦有學者主張“公共秩序是指社會生活所必須遵守的行為準則與國家管理活動所調(diào)整的社會模式、結(jié)構(gòu)體系和社會關系的有序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性”[8]；另有學者堅持“公共秩序是指社會公共生活安定與寧靜的狀態(tài)”[9]等，各執(zhí)一詞，莫衷一是。

由此可見，以公共秩序作為高空拋物罪所保護的法益，其概念過于抽象、模糊，其內(nèi)涵又過于豐富、寬泛，這不僅有損于罪刑法定原則所要求的明確性，亦使得高空拋物罪在理解適用時存在較大障礙。“保護法益的抽象化，必然導致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應有的機能；導致不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，進而以犯罪論處”[10]。在本文看來，闡釋“公共秩序”的定義是徒勞無功的，即便概念再詳實、細致，也難以明確高空拋物罪所保護的法益。因為“構(gòu)成合法法益基礎的是單個的個人利益，而不是通過個人來實現(xiàn)其功能的群體的和國家的利益”[11]。亦如張明楷教授所言,“社會法益只是個人法益的集合，是以個人法益為其標準所推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律保護的，而社會法益的保護是受到限制的。……因此，只有當某種社會利益與個人法益具有同質(zhì)的關系、能夠分解成為個人法益（即系個人法益的多數(shù)之集合）、是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值和保護必要時，才能成為刑法所保護的社會法益”[12]。

確定法條的保護法益，必須結(jié)合現(xiàn)實案例，從具體的行為表現(xiàn)方式來確定。詳言之，應當從拋擲行為及其所造成的危險后果與危害后果中明確刑法第二百九十一條之二所保護的法益，從而實現(xiàn)高空拋物罪的正確適用，遏制罪名的不當擴大。

2020年全國各級人民法院共審理高空拋物類刑事案件29起①通過裁判文書網(wǎng)以“高空拋物”“刑事案件”“刑事一審”作為關鍵詞，對2020年的高空拋物案件進行檢索。但存在一定的問題：一是關鍵詞模糊；二是存在犯罪黑數(shù)，三是文書上傳日期有延遲。，其中認定為以危險方法危害公共安全罪的有25起，認定為故意毀壞財物罪的有1起，認定為尋釁滋事罪的有1起，認定為重大責任事故罪的有1起，認定為妨害公務罪的有1起。其中造成人員傷亡的有3起，造成他人財產(chǎn)損失的有16起，沒有造成實害后果、僅以危害公共安全進行處罰的有16起。

由此梳理而得知，盡管此前無具體罪名可適用，但從現(xiàn)實案例中可以概括出高空拋物行為所侵犯的法益應當首先且主要為公民在公共秩序中安全平和的狀態(tài)，其次為公民的人身權利與財產(chǎn)權利。

之所以將高空拋物罪的法益分為主要法益與次要法益，其原因在于，一是高空拋物罪處于刑法第六章之中，以公共秩序作為保護法益是應有之義。二是司法實踐中，司法人員多傾向于將其認定為侵犯公共法益，極個別案例認定為侵犯個人法益。三是立法者將高空拋物行為構(gòu)成其他犯罪的，按照刑法較重的罪名予以處罰，表明高空拋物行為侵犯其他法益的，不屬于該罪名處罰范圍。但據(jù)此并不能否定高空拋物行為不會危害人身法益與財產(chǎn)法益。

因此，本文將以公民在公共秩序中安全平和的狀態(tài)作為公共秩序的概念，并將其作為主要法益，以人身法益與財產(chǎn)法益作為高空拋物行為所侵犯的次要法益，結(jié)合具體案例展開予以論述。

（一）主要保護法益為公民在公共場所中安全平和的狀態(tài)

隨著科技的發(fā)展，傳統(tǒng)社會逐漸向風險社會轉(zhuǎn)變，個人行為的潛在危險開始呈現(xiàn)爆發(fā)性與不確定性。“風險社會中……很難預測危險的發(fā)生,就算可做比率上的判斷,也很難把握什么時候,在哪里發(fā)生;一旦危險發(fā)生，以人類的能力很難控制……損失巨大的,其結(jié)果也是致命的”[13]。這也致使民眾對于“體感治安”的敏感度顯著上升，要求法律能夠確保公民的安心感[14]。

現(xiàn)實案例也折射出民眾對在公共場所生活中的安全平和狀態(tài)的訴求，期望社會從混亂走向穩(wěn)定的秩序①天津市南開區(qū)人民法院《(2020)津0104刑初567號刑事判決書》。。如武漢陳某案②武漢市武昌區(qū)人民法院《（2020）鄂0106刑初628號刑事判決書》。、沈陽李某案③沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院《（2020）遼0111刑初292號刑事判決書》。與太原胡某案④太原市萬柏林區(qū)人民法院《（2020）晉0109刑初476號刑事判決書》。，均是向民眾正在活動的場所拋擲物品，造成場所內(nèi)的民眾四散而逃，險些致人傷害。由此可見，高空拋物行為嚴重擾亂公共場所的秩序，不僅違反了公民行為準則與國家管理要求，還危害民眾在公共場所的安全平和狀態(tài)，使得民眾難以在公共場所感受到安全感。

有觀點從雙層法益的角度出發(fā)，認為“阻擋層法益是集體法益,背后層法益是個人法益；保護集體法益只是手段,保護個人法益才是目的”[15]。如前所述，本文以公民在公共場所中的安全平和狀態(tài)為保護法益，并非主張高空拋物罪保護抽象法益，亦非主張保護社會秩序法益，恰是為防范和遏制高空拋物罪法益模糊化與抽象化。法益概念歷來以物理狀態(tài)下的公民個人權利為內(nèi)涵，但在風險社會下，物理狀態(tài)下的法益難以有效地保護公民權利。并且隨著公民整體成為中產(chǎn)階級，民眾在生活上的安全感與被害感顯著增強[16]，心理安全的訴求逐漸提升，呼吁立法防范危險的不確定性⑤姜珊珊.“有人大代表呼吁：建立艾滋病強制告知義務”http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2018-09-03/doc-ihiqtcan2609796.shtml.訪問日期:2020-12-28.，確保公民在生產(chǎn)生活中的安全狀態(tài)，從而保護民眾的自由權。基于此，本文認為高空拋物罪的保護法益應當為公民在公共場所中安全平和的狀態(tài)。

（二）次要保護法益為公民人身權利與財產(chǎn)權利

張某在某廠從事整理物料袋工作，長期違反勞動紀律，從高約8米的調(diào)度室頂部平臺向下拋扔物品。2019年4月，張某再次從調(diào)度室頂部平臺將一捆重約14公斤的物料袋扔下，導致在其下方粉刷墻面的被害人李某從約3.4米高的腳手架上頭部朝下墜落地面。李某被緊急送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無效于當日下午死亡⑥蘇州市虎丘區(qū)人民法院《（2020）蘇0505刑初574號刑事判決書》。。在此案中，行為人的高空拋物行為導致了被害人的死亡，顯然侵犯了公民的人身權利。

而在2020年高空拋物案件中，因高空拋物造成他人財產(chǎn)損失與以高空拋物為方式毀損他人財物的案件占多數(shù)。如2019年7月，行為人朱某在待拆遷房子樓頂，通過高空拋物的方式，將電信公司放置該處的一臺戶外一體化電源拋到樓下毀壞，造成財產(chǎn)損失1.4萬余元⑦浙江省樂清市人民法院《（2020）浙0382刑初165號刑事判決書》。。又如，2019年12月，行為人黃某酒后因心情煩悶，便將廚房里的不銹鋼鍋、不銹鋼盆、菜刀、裝有辣椒醬的玻璃瓶、碗筷等物品從窗戶拋出，導致被害人邱某停泊在路邊的轎車前擋風玻璃、后備箱多處損毀，造成財產(chǎn)損失近1.5萬元⑧江蘇省盱眙縣人民法院《(2020)蘇0830刑初425號刑事判決書》。。

故從現(xiàn)有案例與行為本質(zhì)來看，將公民的人身法益與財產(chǎn)法益也作為高空拋物行為保護法益是妥當貼切的。

二、高空拋物行為的行為要素分析

（一）建筑物與其他高空的界定

建筑物，依據(jù)使用性質(zhì)分類，可以分為（1）住宅建筑：供民用較長時期居住使用的建筑。（2）公共建筑：供民眾購物、辦公、學習、醫(yī)療、旅行、體育等使用的非生產(chǎn)性建筑，如辦公樓、商店、旅館、影劇院、體育館、展覽館、醫(yī)院等。（3）工業(yè)建筑：是指供工業(yè)生產(chǎn)使用或直接為工業(yè)生產(chǎn)服務的建筑，如廠房、倉庫等。（4）農(nóng)業(yè)建筑：是指供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使用或直接為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務的建筑，如料倉、養(yǎng)殖場等[17]。可見建筑物的概念范圍相當明確，幾乎涵蓋了所有生產(chǎn)生活的場地。

同時，刑法以“其他高空”作為“建筑物”的兜底概念，表明二者為同類概念。但“其他高空”將對于擁有明確概念范疇的建筑物來說，是十分模糊和抽象的概念。對于同類概念的解釋，學界存在著相當說、語詞類同說、實質(zhì)相同說、同一類型說、類似情形說、等價說等不同觀點。相當說主張兜底條款與前述行為具有相當性即可[18]。語詞類同說認為判斷時應當以構(gòu)成要件要素進行類比解釋，“界定該總括性構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵”[19]。實質(zhì)相同說主張，應當以該罪明示列舉的部分具有同質(zhì)性為準，并應從該罪的犯罪實質(zhì)中予以探析[20]。等價性說則是在相當說的基礎之上輔之以構(gòu)成要件的“等價性”為參考[21]。

本文贊同實質(zhì)相同說，即其他高空與建筑物之間應當具有實質(zhì)相同性。原因在于，立法者以“或”為二者連接詞，表明建筑物只是其他高空的示范例。當拋物行為發(fā)生在非建筑物的高空物體時，亦應當屬于高空拋物。也傳達了盡管建筑物與其他高空存在外觀、結(jié)構(gòu)等方面的不同，但二者本質(zhì)上具備相同的性質(zhì)。例如游樂園的云霄飛車、雜技團的鋼絲繩、正在飛行的直升飛機等物質(zhì)實體，當在上述位置發(fā)生拋物行為時，很難否定不構(gòu)成高空拋物罪。因此采用同類解釋中的實質(zhì)相同說觀點是妥當?shù)模渌呖张c建筑物應當具備相同性質(zhì)。

問題在于，盡管其他高空與建筑物應當具備相同性質(zhì)，但條文并沒有強調(diào)“建筑物”的高空屬性，那么要求建筑物也具備高空屬性是否違背罪刑法定原則？

學界通說觀點認為，“兜底條款是指刑法對犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用“其他……”這樣一種概然性方式所作的規(guī)定，以避免列舉不全”[22]。以同樣位于刑法第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”第二百九十一條中的第二百九十一之一“編造、故意傳播虛假信息罪”為例，其行為方式為“在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播”，“其他媒體”則是立法者對于“信息網(wǎng)絡”的概括式規(guī)定，而“信息網(wǎng)絡”又是“其他媒體”的示范例。又如第二百九十八條破壞集會、游行、示威罪，規(guī)定的行為方法是“擾亂、沖擊或者以其他方法破壞依法舉行的集會、游行、示威”。在以上規(guī)定中，“其他方法”是擾亂行為與沖擊行為的概括方法，具有與法條所列舉的“擾亂、沖擊”在性質(zhì)上的相當性。因此，將“建筑物”與“其他高空”認定為同一抽象概念，并不違反罪刑法定原則①在此并不考慮是否違背明確性原則。。

（二）“高空”的界定應進行實證分析

“高空”的范圍界定同樣也存在難題。現(xiàn)有可供參考的國家規(guī)范或國家標準極其有限，依照住建部門的住宅設計規(guī)范②住房和城鄉(xiāng)建設部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《中華人民共和國國家標準——住宅設計規(guī)范（GB 50096-2011）》。與建筑設計防火規(guī)范③住房和城鄉(xiāng)建設部《中華人民共和國國家標準——建筑設計防火規(guī)范（GB 50016-2016）》。，高層建筑是指建筑高度在27米以上的住宅建筑，與建筑高度在24米以上的其他民用建筑。那么意味著，在24米以下的樓宇中拋擲物品、致人傷亡的，并不構(gòu)成高空拋物罪。

因此，該規(guī)范標準難以作為“高空”的解釋參考。因為并不能據(jù)此否定24米以下高空拋物行為所造成的危害小于或不相當于24米以上的高空拋物，例如在23米高樓扔磚頭，與在28米高樓扔鉛筆，難以否定23米扔磚頭的行為不會擾亂公共場所秩序，危害他人人身安全與財產(chǎn)安全。但也無法肯定28米扔鉛筆會造成公共場所秩序的混亂，致使他人重傷、死亡或財產(chǎn)損失。這不僅會造成刑罰網(wǎng)的不當稀釋，也會導致罪與刑的不相適應。

“如果經(jīng)過形式解釋，符合構(gòu)成要件，在此基礎上再進行實質(zhì)解釋”[23]。在本文看來，應當結(jié)合樓層的高度和一般人的身高，綜合界定“高空”的概念范圍。《中國居民營養(yǎng)與慢性病狀況報告（2020年）》顯示，當前我國18-44歲的男性和女性平均身高分別為1.697米和1.58米①《中國居民營養(yǎng)與慢性病狀況報告（2020年）》。依據(jù)《住宅設計規(guī)范》，住宅層高一般為2.8米，窗臺距地面最低0.9米②依據(jù)《中華人民共和國國家標準——住宅設計規(guī)范（GB 50096-2011）》，低于90厘米的窗臺，應當安裝防護設備。。依據(jù)《高處作業(yè)分級》，距離地面2米即為高位作業(yè)③《中華人民共和國國家標準——高處作業(yè)分級（GB/T 3608-2008）》，2米及以上高度意味著存在跌落的可能性。。依據(jù)民法典第一千二百五十四條之規(guī)定“從建筑物中拋擲物品……造成他人損害的……經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”

綜上，“高層”宜定義為距地面3米以上的高度。首先，不足1.7米的身高，排除了2米會造成公共場所秩序混亂的潛在風險。其次，2.8米的住宅建筑高度與窗臺0.9厘米的最低高度，排除了2.8米以下實施拋擲行為的可能性。最后，結(jié)合民法典對高空拋物侵權的規(guī)定，排除了非可能加害的高度。但必須注意的是，3米并非機械概念。當受害人為蹣跚學步的幼兒或佝僂前行的長者時，機械地堅守3米的高度恐會影響刑法的公平公正。因此，本文認為以3米作為認定高空的形式界線，但同時根據(jù)具體事實的不同，也應當對高空進行實質(zhì)界線，而實質(zhì)界線則以具體事實為依據(jù)。

（三）“拋擲”行為應當擴大解釋

根據(jù)日常用語的語義，現(xiàn)代漢語中“拋”含有兩層意思，一是“扔；投擲”，二是“丟下”。“擲”意為“扔；投”。猶如“眼睛”，均代表同一種語義。由此來看，二者的語義相同，均含有“投；扔”的概念。有學者據(jù)此認定“拋擲”的“主動性、玩耍性、發(fā)泄性較高，主觀惡意較大，而被動性或無奈性不足”[24]，本文對此予以認同。

而高空拋物司法解釋則采用“拋棄”以表述罪狀，與“拋擲”形式概念不一，那么如何處理兩者之間的關系，決定著“拋擲”概念的法律含義。有學者認為拋棄是“棄之不用的意思，具有‘拋物’的不經(jīng)意性，主觀惡意不是很大”[24]。因此兩者并非同等概念，也難以被涵蓋。本文對此不予認同。

首先，盡管“棄”的主觀惡性較低，但從文字學角度出發(fā)，“拋”行為已經(jīng)表明了“棄”的方式，所謂“拋棄”也只是“拋”行為的一部分，如“拋灑”“拋卻”，均可以被“拋”行為所涵蓋。而“擲”行為與“拋”行為在語義中含義相同，具備同等地位，如“投擲”“擲鐵餅”，均為行為方式，難以被“拋”所涵蓋。其次，從主觀惡性角度區(qū)分“拋擲”與“拋棄”不僅突破了“違法是客觀的，責任是主觀的”的鐵律，也違背“構(gòu)成要件是違法有責類型”的觀點，在構(gòu)成要件層面，行為要素作為客觀要素，不應當存在主觀判斷。再次，“事實上,立法者在想:‘我描寫的這些行為是社會無法忍受的,我要對這些行為進行譴責;所以我要通過構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們’”[25]。“拋擲”只是立法者為區(qū)分高空拋物罪與其他相關犯罪而設置的界限，并不是行為的主觀惡性評估標準。又次，“主觀惡性的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是心理事實與規(guī)范評價的統(tǒng)一”[26]，而并非行為本身的價值評估。最后，從目的解釋角度出發(fā)，立法者設置高空拋物罪的立法目的在于規(guī)制行為人從高處向下投、扔、放、擲、拋、撂物品，危害民眾安全，守護民眾“頭頂安全”[27]。

綜上，拋擲行為應當涵蓋所有在性質(zhì)上、實質(zhì)上與“拋”行為、“擲”行為相同的行為。

（四）“物”的定性應當遵從物質(zhì)屬性

現(xiàn)代漢語中“物”是指“東西（多指日常生活中應用的）貴重物品、零星物品”[28]。現(xiàn)有案例中，行為人拋擲的多為桌椅板凳、刀具陶瓷等常見固態(tài)物品。那么高空拋擲液體能否被定義為高空拋“物”？

在海口某小區(qū)，5樓住戶不顧他人勸阻，經(jīng)常性向樓下潑水，常常致使樓下住戶陽臺懸掛的衣物等物品淋濕、受損。即使其他業(yè)主在樓下喊話告知，該住戶仍我行我素[29]。在此類事件中，水能否被定義為物品？在本文看來，將液體排除在“物”之外，將會導致法律概念的不當限縮，因此應當將其定義為高空拋物罪中的“物”。

首先，從物理角度看，自然界中的物質(zhì)存在三種狀態(tài)，即“氣態(tài)”“固態(tài)”“液態(tài)”。通俗意義上的“物品”是“物質(zhì)”的限縮或狹義概念，語義的慣用方式并不能據(jù)此否定“液體”不屬于“物”。并且將“液體”認定為“物”也并不會超出國民可預測性。其次，從行為危害性考量，倘若行為人傾倒的液體為硫酸、硝酸等腐蝕性液體，造成他人財產(chǎn)或人身損害的，難以認同該行為不是高空拋物行為，腐蝕性液體也難以否定其不屬于“物”。最后，立足于構(gòu)成要件理論，構(gòu)成要件是客觀的、記述的。

因此，“物”的定性應當秉持客觀的標準，遵從物的本質(zhì)屬性進行評判，不應當忽略物質(zhì)的多種形態(tài)，而機械地否定非固體的物質(zhì)屬性。

三、情節(jié)嚴重的判斷

曾有學者指出，“就整體法網(wǎng)來說，一些比較嚴重的具有法益侵害的行為，比如惡意賴賬、見死不救、恐嚇、背信等，即一些所謂的輕罪，刑法之中卻沒有規(guī)定為犯罪”[30]。此次高空拋物行為被納入刑法懲治圈，便是我國刑法輕罪化的重要表現(xiàn)。

《刑法修正案（十一）》在《治安管理處罰法》第二十四條第五款①《中華人民共和國治安管理處罰法》第二十四條：“有下列行為之一，擾亂文化、體育等大型群眾性活動秩序的，處警告或者200元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：（一）強行進入場內(nèi)的；（二）違反規(guī)定，在場內(nèi)燃放煙花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性標語、條幅等物品的；（四）圍攻裁判員、運動員或者其他工作人員的；（五）向場內(nèi)投擲雜物，不聽制止的；（六）擾亂大型群眾性活動秩序的其他行為。”的行政不法基礎之上，要求高空拋物行為必須達到“情節(jié)嚴重”的程度，方能發(fā)動刑法予以處罰。換而言之，高空拋物行為納入刑法制裁圈的前提要求是行為必須到達“情節(jié)嚴重”的程度。那么判斷高空拋物行為是否達到“情節(jié)嚴重”的入罪標準，便成為把握高空拋物行為罪與非罪的關鍵節(jié)點。在尚無明確的司法規(guī)范文件出臺前，必須從實證的角度分析把握“情節(jié)嚴重”，從而在刑法犯罪圈擴大的背景下嚴防刑罰圈的蔓溢，確保罪責刑相適應。

（一）情節(jié)只能是客觀事實

理論界對于情節(jié)嚴重中的“情節(jié)”應當是主觀的還是客觀的，存在較大的爭議。有學者認為，“情節(jié)是犯罪構(gòu)成的確定性要件以外，表明行為是否具有社會危害性和行為人是否具有人身危險性以及社會危害性和人身危險性程度輕重的主客觀事實”[31]。也有學者主張,“情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀與客觀的情狀，它以綜合的形成反映行為的法益侵害程度”[32]。亦有學者認為，“情節(jié)嚴重中的情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”[33]。在本文看來，情節(jié)僅可能是犯罪行為的客觀事實，而不應當雜糅行為人的主觀方面。

犯罪是不法且有責的行為，不法所表達的就是刑法所要預防（禁止）的行為方式。但并非所有不法行為方式均被刑法所禁止和預防，也并非所有刑法所禁止和預防的行為方式都被刑法所予以處罰，出于刑事政策的考量，部分不法行為轉(zhuǎn)交于其他手段進行處罰，甚至不處罰。刑法預防法益侵害的目的，禁止行為的范疇，均出自于刑法對于法益侵害的考量。

首先，即便行為人主觀不法及其惡劣，倘若不法行為本身并未達到客觀不法程度，也并未達到刑罰處罰程度，那么刑法不應當認為是犯罪。例如，行為人主觀上希望通過高空拋物行為引發(fā)居民之間沖突。但是，倘若高空拋物行為的違法性尚未達到刑法處罰程度，也不能因此認定為情節(jié)嚴重，因為犯罪動機并不影響犯罪的成立。其次，盡管秉持主客觀相統(tǒng)一的觀念，即統(tǒng)籌考慮情節(jié)中主觀和客觀方面，但僅憑主觀意圖根本不可能升高行為的致害風險，唯有主觀動機依附于客觀行為之上，方能判斷出行為的惡劣程度。

誠然，責任是違法行為能否認定為犯罪、能否發(fā)動刑罰處罰的關鍵因素，主觀的故意與過失，尤其是間接故意與疏忽大意的過失的認定不可或缺，卻往往又難以捉摸。然而，刑法中又不乏目的犯的存在。如《刑法》第二百七十六條強調(diào)成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，必須出于“泄憤報復或者其他目的”。但此處的主觀目的，并非是法定刑升格條件或量刑情節(jié)，而是為了防范刑罰處罰范圍的不當擴大，是決定犯罪成立或者定罪的因素。

此外，在盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪之間，雖然法條并未明確“非法占有目的”。但理論界與實務界為了區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為，界定盜竊、詐騙罪與故意毀壞財物罪，不得不強調(diào)“非法占有目的”這一主觀性要素，將其做為不成文的構(gòu)成要件要素。

但由于行為人主觀方面的認定要遠難于行為客觀方面的把握，若執(zhí)意將主觀能動的動機、目的、主觀惡性等主觀因素作為影響犯罪成立或者法定刑升格的因素，則可能導致任意出罪入罪[34]。因此，為維護刑法謙抑性，本文認為“情節(jié)”僅限于行為的客觀事實。

（二）《高空拋物審理意見》不能作為判斷情節(jié)嚴重的依據(jù)

最高人民法院在《高空拋物審理意見》中強調(diào)，多次實施、經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實施、受過刑事處罰或者行政處罰后又實施、在人員密集場所實施以及其他情節(jié)屬于“情節(jié)嚴重”。但在本文看來，該意見并不能成為認定高空拋物行為情節(jié)嚴重的依據(jù)。

1.多次犯認定模糊

如上所述，高空拋物行為入罪，是我國刑法輕罪化的重要標志，犯罪輕刑化不僅有利于進一步調(diào)整刑法的結(jié)構(gòu)，也符合我國一貫的寬嚴相濟刑事政策。但問題在于，倘若認定“多次”不當，則極有可能導致刑法的干預范圍擴大化。

我國刑法共規(guī)定了6個多次犯的罪名，而司法解釋則將50個罪名解釋為多次犯，總計有56個多次犯罪名[35]。從立法和司法解釋來看，現(xiàn)有關于多次犯的表述和認定并無統(tǒng)一標準。刑法與司法解釋一般將多次認定為3次及3次以上，例如《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第八十七條：本規(guī)定中的“多次”，是指三次以上。但刑法第三百五十一條非法種植毒品原植物罪規(guī)定為 “經(jīng)公安機關處理后又種植的”，此處可以理解為2次以上；此外，在非法進行節(jié)育手術罪中，最高人民檢察院將追訴標準定為5人次以上①《最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》的通知》第五十八條：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：……（二）非法進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器五人次以上的；……”。。如此紛繁復雜的“多次”標準，并無規(guī)律可循，不僅致使刑罰圈的肆意擴大，也致使刑法的明確性蒙上陰影。

2.邏輯結(jié)構(gòu)混亂

《高空拋物審理意見》指出，“多次實施”與“受過刑事處罰或者行政處罰后又實施”均為情節(jié)嚴重的標準。但問題在于，多次實施與受處罰后再實施均屬于多次犯的概念范疇[36]。從形式上看，廣義的多次實施，不僅包括處罰前的多次實施，還包括處罰后的多次實施。而狹義的多次實施，則應僅僅包括處罰前多次實施。

顯然《高空拋物審理意見》中使用的“多次實施”為狹義的多次實施，那么將會導致多次行為犯與累犯、再犯將并列成為構(gòu)成要件要素。然而多次行為犯與累犯、再犯存在較大的差異。首先，以多次犯作為構(gòu)成要件要素的，是單純一罪，屬于罪數(shù)形態(tài)問題[37]，而累犯是數(shù)罪，屬于刑法中的刑罰裁量制度，再犯則屬于刑法規(guī)定的從重處罰的情節(jié)；其次，多次危害行為，并不要求多次實施數(shù)個滿足犯罪構(gòu)成，或者犯罪的行為，而累犯與再犯則要求必須都屬于犯罪行為；再次，多次犯并不要求必須受到刑罰處罰，累犯則要求必須在法定期間內(nèi)受到刑罰處罰。又次，再犯的主觀意識可以是故意或過失，而累犯、多次行為犯的罪過形式只能是故意[38]。最后，違背預防刑與責任刑理念，法條將多次行為納入刑罰圈，其目的在于發(fā)揮刑法的預防功能，是預防刑的體現(xiàn)。而累犯加重處罰則是刑法責任刑的表現(xiàn)[39]，二者并非同一概念。

綜上來看，多次行為犯與累犯、再犯難以契合在同一條文之中。而《高空拋物審理意見》卻將其作為同一概念視之，使得條文前后概念重復，邏輯混亂，違反刑法基本理念。

（三）情節(jié)嚴重應當以擾亂公共秩序為標準

1.立法目的為保護公共秩序

根據(jù)刑法規(guī)范所要保護法益的目的或?qū)崿F(xiàn)的宗旨而作出的解釋，在一定程度上更加貼合立法者意圖，符合條文設立目的。如前所述，立法者將高空拋物行為納入刑法，并將其安置在第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，其原因在于現(xiàn)實存在的高空拋物行為不僅嚴重危害公民的人身、財產(chǎn)安全，亦嚴重危害社會公共秩序，致使小區(qū)游園、廣場、道路的秩序混亂，嚴重影響公民在公共場所中安全平和的狀態(tài)。因此，認定高空拋物行為是否“情節(jié)嚴重”必須圍繞著“保護公共秩序”展開。

2.體系解釋為擾亂公共秩序

高空拋物罪為刑法第二百九十一條之二，位于刑法二百九十一條“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”之中，與刑法第二百九十一條之一“投放虛假物質(zhì)罪”“編造、故意傳播虛假信息、恐怖信息罪”并列，那么在該罪名范圍之內(nèi)對高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”進行解讀是合理妥當?shù)摹?/p>

對此僅有《最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》可供參考，該解釋第二條之規(guī)定將編造、故意傳播虛假恐怖信息的“嚴重擾亂社會秩序”的標準認定為五種情形。（1）致使人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的。例如武漢陳某案，武某向小區(qū)廣場拋擲物品，致使小區(qū)居民紛紛躲避，逃離廣場，應當認定為“情節(jié)嚴重”。（2）影響大型客運交通工具正常運行的。例如成都周某案，行為人為發(fā)泄情緒向樓下扔菜刀，菜刀打在公交車車頂后落至公交站臺，嚴重擾亂了城市公共交通的運營秩序①情侶吵架女子從10樓扔菜刀被刑拘，或面臨重罰。https://www.takefoto.cn/viewnews-1960683.html。訪問日期：2021年1月5日。。（3）致使單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學、科研等活動中斷的。（4）造成居民生活秩序嚴重混亂的。（5）致使職能部門采取緊急應對措施的。

將上述情況認定為“情節(jié)嚴重”，正是基于上述五種情形屬于刑法第二百九十一條之一對 “擾亂公共秩序”的預防。那么同理可知，位于刑法第二百九十一條之二的高空拋物行為，在未致使人員傷亡的情況下，造成公共場所秩序混亂、生產(chǎn)生活秩序中斷和相關部門采取緊急措施的，方可認定為“情節(jié)嚴重”。

3.條文結(jié)構(gòu)為擾亂公共秩序

刑法第二百九十一條之二的第二款規(guī)定：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

基于現(xiàn)實案例，高空拋物行為往往致人重傷、死亡或造成重大財產(chǎn)損失，或者以毀壞財物、妨害公務為目的而高空拋物。相關罪名的自由刑期均高于高空拋物罪的“一年以上”有期徒刑，例如故意殺人罪量刑起點為3年以上有期徒刑，故意傷害罪、故意毀壞財物罪最低量刑為3年以下有期徒刑，妨害公務罪最低量刑為3年以下有期徒刑。

由此來看，保護人身法益與財產(chǎn)法益的其他罪名均遠高于高空拋物罪，倘若要求致人重傷死亡或重大財產(chǎn)損失的為“情節(jié)嚴重”，那么將會受到“禁止重復評價原則”的詰難。禁止重復評價原則要求“禁止對法條所規(guī)定之構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)”[40]。即作為定罪情節(jié)的“情節(jié)嚴重”不得在量刑時再次評價。詳而言之，當致人死亡成為情節(jié)嚴重的定罪情節(jié)時，其已在認定高空拋物行為是否構(gòu)成犯罪時使用一次。倘若如果在量刑的時候?qū)⒅氯怂劳鲞m用第二款之規(guī)定，按照規(guī)定較重的罪名處罰，就屬于重復評價，應當予以禁止。

因此從條文結(jié)構(gòu)考量，高空拋物罪的保護法益應當以保護公共秩序為主，造成其他法益損害的，在競合之后交由其他罪名處罰，否則必將違反禁止重復評價原則。

結(jié)語

近些年，高空拋物事件呈上升之勢，為維護公民的安全，刑法必須有所作為。然而在認定高空拋物行為中，卻存在著刑法向主觀主義與行為人刑法的逆反傾向。罔顧客觀行為，側(cè)重于判斷行為人的性格、動機等主觀要素，完全將主觀惡性與人身危險性作為司法判斷的對象，這種以行為人為中心的審判思想無疑落后于時代潮流。同時，這也使得法益越加的抽象化、模糊化，不斷地向社會危害性靠近，步入了社會危害性的后塵。

法益是認定實行行為的基石。在《刑法修正案（十一）》將高空拋物行為納入之時，必須對高空拋物行為的保護法益進行具體闡釋，也就必須將高空拋物行為的要素逐一拆分剖析，明確高空、拋擲、物品三要素的概念范疇，準確合理地認定高空拋物行為。然而，其程度之復雜亦使得民法、行政法與刑法相互交織。因此，基于刑法謙抑性的立場，必須精準認定行為是否情節(jié)嚴重，那么摒棄主觀主義與行為人刑法，堅持客觀主義與行為刑法，將多次行為、主觀惡性等主觀情節(jié)剔除在情節(jié)嚴重之外便是應有之意。