論患者知情同意權的代理行使

摘要：患者知情同意權由他人代理行使，容易引發醫患糾紛，影響患者權益保護。按照《民法典》的規定，為最大程度尊重患者自決權，構建和諧醫患關系，應當厘清患者“不能”或“不宜”作出知情同意決定的情形，嚴格限定代理行使的適用場景，合理歸置近親屬作為代理人時的范圍及順位，在近親屬意見不一致時，引入醫師介入權利及預設患者指示制度予以矯正。

關鍵詞：患者知情同意權;代理行使;近親屬

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2021）07-0080-03

《民法典》第一千二百一十九條第一款，患者知情同意權的代理行使規定是由原《侵權責任法》第五十五條第一款轉換而來。從《侵權責任法》到《民法典》，條款發生了立法上的變動，從原來的“不宜向患者說明”變化為“不能或者不宜向患者說明”，以及從“取得其書面同意”變化為“取得其明確同意”，這一變化有利于規范醫患關系，體現了以患者為中心的理念。在實踐過程中如何界定該條款的可代理情形以及代理人的范圍，關乎患者切身權益。

患者知情同意權是患者最基本的權利，患者有權知悉自己的病情并決定治療方案。據統計，醫療糾紛中因醫方未履行告知義務而侵犯患者知情同意權的案件高達60%[1]。在某些特殊情況下，當患者無法做出醫療決策時，存在兩種解決路徑：第一種為親屬不代理患者本人行使權利而僅發表意見，幫助醫方推定患者的真實意愿，將知情同意權限于患者本身;第二種是由親屬代理行使知情同意權。我國立法采用的是第二種模式[2]。患者知情同意權由他人代理行使，醫患糾紛的發生概率大大增加。因此，規范患者的知情同意權及其代理行使，是降低醫患糾紛發生率、構建和諧醫患關系的重要保障。

本文從患者知情同意權的法理出發，討論知情同意權代理行使的情形、代理的主體范圍及順位問題，對規范知情同意權的代理行使提出建議，以期更好保護患者的權益，從而構建和諧的醫患關系。

一、患者知情同意權代理行使的法理分析

從立法上規定患者知情同意權能夠代理行使，是存在一定原因和目的的。患者近親屬能否代理其行使知情同意權？支持意見認為，由患者近親屬代理行使知情同意權符合我國文化傳統，即符合我國家庭成員共擔醫療風險和相互照顧的慣例，也有利于近親屬幫助患者作出更為理性的醫療決策[3]。反對意見則認為，因患者與近親屬分屬不同獨立個體，近親屬與患者的權益不可能完全一致，由近親屬行使決定權，不能夠很好地尊重患者自身的意見，可能會作出有損患者權益的醫療決定，例如“8·31”榆林產婦跳樓事件，這也與民法尊重獨立個體的價值與權利不相符合。也有學者從語言表述角度出發認為，我國《民法總則》規定：應當由本人親自實施的法律行為不得代理，故而不能使用“代理”的概念，而應當用“替代同意”的表達[4]。但這一表達并未改變知情同意權可以由他人代為行使的事實。

從學理上看，患者知情同意權的行使有幾種模式，包括患者或家屬決定模式、患者與家屬共同決定模式、患者自行決定模式三種，早期還有由家屬或單位任意決定的模式，但已經不再使用[5]。前兩種模式又稱為補充同意模式、并列同意模式，區別在于患者的家屬是否能夠行使與患者本人完全一樣的知情同意權。由此可見，患者知情同意權在某些立法模式中是可以被家屬代理行使的。

對此筆者認為，第一，患者在做出醫療決定時會受到外界的干擾，這種干擾既包括不良干擾，也包括一些正向的干擾。在診療活動中，患者和醫師由于知識專業性上的差距而存在的信息不對稱，不會因為近親屬的加入而得到緩解。

第二，患者知情同意權體現了患者的自決權，是患者對自身生命健康權益的保護，理論上應由患者本人行使，他人不可代理。但在一些特殊情況下由于患者本身不能或不宜作出知情同意的決定，其近親屬可以代理患者行使知情同意權，以最大程度保障患者的權益。之所以采用代理而不是替代同意，是因為代理人代替患者做出了選擇而并非單純的代替患者同意。

第三，患者知情同意權可代理，也意味著近親屬等代理人作出的意思表示可能與患者真實意思存在不一致的情形，甚至可能與患者本人的利益發生沖突，導致代理權發生濫用，這將會對患者的健康甚至生命造成無法挽回的損失。有學者認為，保護患者知情同意權的理念即為保護患者的最大利益[1]。因此，法律必須對患者知情同意權代理行使的情形及主體范圍做出明確的規定，進而最大程度地保護患者的利益。

二、患者知情同意權可代理的情形

學者通常認為，患者知情同意權存在代理行使，是以患者本身沒有決定能力為前提條件的。英美法規定，僅在患者沒有同意能力時行使代理同意，且在患者沒有事先設立醫療指令，也沒有指定代理人的情況下，才可根據監護權或家屬同意權的規定行使代理權。韓國法律規定，僅在緊急救治等特殊情況下才可以代理行使，即使情況緊急但無其他情形時，醫方仍應對患者進行告知，使患者親自行使同意權[4]。我國《民法典》第一千二百一十九條則規定了“不宜”“不能”兩種情形，由此可見，我國在立法上主要傾向于保護患者的知情同意權。

（一）“不宜”情形的判斷

“不宜”情形包括某些告知后可能引發患者巨大病患風險的情形，通常是因采取保護性醫療措施時不適合向患者作出具體說明的情形[6]，以避免對患者產生不利后果[5]。

實踐中，“不宜”告知實則是一種保護性醫療措施，但該種情形較難掌握，目前我國法律對此類情形的規定尚不明確。對此，英美法以不傷害原則為準，如果判斷出不宜告知的情形，應當尊重患者的最佳利益[7]。實際上，隨著醫療信息的發展，醫生應更多考慮如何告知患者的問題。“不宜”告知并非是指完全不告知患者，而是在特定情況下采取直接告知的方式不能很好地維護患者的利益，因此采取其他方式予以間接告知。

如何判斷“不宜”告知情形？筆者認為，“不宜”告知的情形不應在法律上予以限定，而是要根據患者的實際情況進行決定，因不同患者的文化程度、經濟情況以及心理承受能力不同，應根據患者的情況進行個性化的決定。同時，采取保護性醫療措施要有相應的醫療診斷和其他證據輔助說明，只有存在證據表明告知患者真實病情會對患者的身心健康以及治療產生影響的情況下，才能夠轉向患者知情同意權的代理行使。

（二）“不能”情形的判斷

“不能”情形則包括患者不具備完全民事行為能力以及患者由于疾病無法自主做出決定，例如患者處于昏迷或意識不清狀態，無法作出知情同意的意思表示。本文主要討論患者處于精神障礙及由于疾病無法自主做出決定的情形。

對于具有精神障礙的成年患者，其可能不具有意思表示的能力，需要將其作為患者的知情同意權交由他人行使。如何判斷其是否具有知情同意的能力呢？理論上有行為能力說與識別能力說兩種判斷標準。前者以成年患者是否具有知情同意的行為能力為準，但這種判斷標準僅以行為能力作為參照，不能反映成年患者的真實意愿，更不能有效保護其權益。而后者以成年患者是否具有知情同意的意思能力或稱判斷能力為標準，能夠最大化尊重成年患者的真實意思，有利于維護其權益[5]，這也是目前的主流觀點。

“不能”情形中的患者由于疾病無法自主做出決定，這與緊急情況有區別，緊急情況時，不立即執行醫療措施將會對患者的生命產生重大影響，此時醫生有權不經患者的同意而進行治療。但在“不能”的情形中，患者病情可能并沒有達到緊急的狀態，但患者本身無法做出同意與否的決定，此時，患者的知情同意權可由他人代理行使。需要注意的是，在這種情況下，醫療機構仍應當尊重患者的知情同意權。

三、代理行使的主體范圍及順位討論

（一）近親屬的范圍及順位

1.近親屬的范圍

我國立法早期有用“關系人”這一概念表述代理人范圍的說法，但由于“關系人”內涵和外延難以確定，且“關系人”的決策可能危及患者的切身利益，故一些學者對此概念并不贊同。其后改為家屬、親屬，后在法律上精確表達為近親屬的概念。在《民法典》立法之時，有學者建議將近親屬的范圍擴大至共同生活的兒媳、公婆、女婿、岳父母，乃至加入姑叔侄、姨舅外甥。但最終由于不易判斷何為“共同生活”，立法上并未予以采納[5]。

近親屬的范圍是否應當擴大？筆者認為，不應將近親屬的范圍擴大至共同生活的兒媳、公婆、女婿、岳父母等，除非患者除此之外沒有法律規定范圍內的近親屬。因患者的近親屬是能夠最好代表患者利益的一方，而兒媳、公婆、女婿、岳父母等即使共同生活，由于其與患者的關系，其所做出的決定或多或少會考慮配偶或子女利益，而不能最大程度地代表患者本人意愿，故若患者存在法律規定范圍的近親屬，則不應將代理權中近親屬的范圍擴大。若患者除此之外沒有法律規定范圍的近親屬，因不將代理權交由其行使則會導致決策權的落空，進而損害患者的利益，此時則應由共同生活的兒媳、公婆、女婿、岳父母等代理行使知情同意權。

2.近親屬的順位

代理行使應當按照有利于患者權益的原則進行[8]，一般來說優先尊重患者明示或預先指示的醫療意愿，若沒有明示或預先指示的醫療意愿，應按照患者可推知的醫療意愿進行。例如，《德國民法典》第一千九百零一a條第一款和第二款規定的符合患者利益的具體標準，以及英國的《意思能力法》第一條第五款規定的最佳利益原則。

知情同意權行使主體的順位問題也是需要法律明確的。目前學界對于是否應當明確順位意見不一。筆者認為，應該對知情同意權代理行使主體的順位進行規定和明確。參照繼承的規定，若患者在清醒時有事先確定的代理順位，則應尊重患者的意愿。若患者事先未確定代理順位，則應該按照法定的順位進行代理。筆者認為，該順位應根據親緣的遠近以及參照監護和繼承的順序制定。第一順位為配偶、父母及成年子女，第二順位為兄弟姐妹、祖父母、孫子女、外祖父母，第三順位為其他親屬。因該順位代表與患者關系的親疏程度，順位在前的親屬與患者共同生活，與患者的關系更加親密。首先，順位在前的親屬最了解患者的自主意愿，其次其與患者本身利益發生沖突的可能性最小，能夠站在患者的角度進行醫療決策的考慮，最能代表患者的意愿和權益。同時，其決定最能權衡患者疾病治療費用與患者共同生活的親屬的生活經濟保障之間的問題，做出的決定更加權衡與客觀。

（二）近親屬意見的規范：醫師介入權利及預設患者指示制度

有學者認為，賦予近親屬代理行使患者知情同意權，可能會在患者和近親屬之間造成沖突，因為患者完全行使其醫療自決的權利，可能會產生較大的醫療費用開支，而這部分開支可能進而影響到近親屬的基本生活保障，尤其是在患者治愈希望渺茫的情況下。而對于一些近親屬決定過度治療的情形，近親屬代理知情同意權，可能無形中加重患者承受病痛煎熬和精神負擔的時間[8]。但就筆者自身在醫院工作實習的經歷而言，此種沖突的概率并不大。假如真的存在近親屬決定不一致時，如何做出代理決定？有學者認為，應當根據醫療現場能夠到達的近親屬的多數意見為準，也有學者認為應當根據少數服從多數的原則進行決定，還有認為緊急情況下若近親屬不能達成一致意見的，認為符合“不能取得近親屬意見”，可以適用緊急救治原則，即將權利交由醫療機構代為決定。

對此，筆者認為，應引入醫師權利來進行識別和矯正的規則，即在具體的診療活動中，交由醫師具體判斷何種醫療手段最為符合患者的利益。這是醫師對患者知情同意權代理行使的適當監督，甚至在某些特殊緊急情況下，醫師可以在不取得同意的情況下采取必要救治。

對此，也有學者認為，可以構建預設患者指示制度，即由患者事先委托他人代為行使自己的醫療同意權，因為患者相信其代理人可以最大化尊重其個人意愿、維護其個人權益。有學者對此進行了更為細致的制度設計，即患者委托的人可以是其近親屬也可以是其近親屬之外的人。筆者對此表示認可，構建預設患者指示制度，能夠更好地表達出患者的真實意思，更有利于保護患者權益。

四、和諧醫患關系下患者知情同意權代理行使的構建

《民法典》第一千二百一十九條第一款所呈現出的立法變動，意在構建以患者為中心的和諧醫患關系。患者知情同意權代理行使，一是要限定患者知情同意權的代理行使只能在“不宜”和“不能”告知的情形，二是要明確近親屬的范圍及順位，三是要在特定情況下引入醫師的介入權。這些措施的引入均是為了尊重患者的自主權，即要根據患者本人先前的意愿表達做出符合患者意愿的醫療決策，同時要符合患者最佳利益原則，即以患者的最佳利益為標準，不能做出損害患者利益的決定，但當患者自主權原則和患者最佳利益原則發生沖突時，很難對患者本人的真實意思進行還原，代理人應提供足夠的證據來證明該決定符合患者的意愿。

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作者簡介：王蕭冉（2000—），女，漢族，山東濟寧人，單位為北京協和醫學院護理學院，研究方向為醫事法律。