從經濟效應角度思考反向混淆理論的正當性

程亞楠 西北師范大學

公平和正義作為法律的核心要義，一直以來是人們公認的事實。但是，當前法律經濟分析日益得到學界很多專家的認同，它強調一個好的法律制度，除了對公平的追求外，也應納入經濟效益（economic efficiency）的考量，讓社會資源做最有效率的利用。不同于傳統法學把法律視為一個所有法律事實都可以囊括的規范體系，法律經濟分析提出法律是一個需要檢驗證實的規范工具，這點和其他社會制度類似。其運用經濟學的方法與理論，檢驗法規范的妥當性或者預見性，同時考量何種財產權歸屬方式以及如何保護財產權，可以讓社會資源在交易成本最少情況下，得到最有效率的分配，最后透過個人財富最大化的累積達到社會財富最大化的目標。因此，立論于理性（rational）自利的人性及有限社會資源的假設前提，法律經濟分析利用“交易成本”“效率”等概念，針對法律制度的形成、結構以及所產生的社會效果進行分析，希望建構一個“成本最小化”“效用最大化”的最優法律制度。因此，本文擬從法律經濟分析的角度思考反向混淆理論，試圖分析反向混淆理論是否有必要明文規定于商標法中以保護在先商標使用人的權益。

一、何謂“反向混淆”

近年來，一件涉及商標侵權的案件使得全社會將目光轉向了商標反向混淆，該案打破了小企業侵犯大企業權益的固有思路，這個被外界戲稱為“蚊子叫板大象”的案件就是浙江藍野酒業有限公司訴上海百事可樂飲料有限公司商標侵權案。再加之美國相關案例，各國紛紛開始討論確立商標反向混淆侵權類型，該理論的目的在于無論企業規模大小，法律都應當公平保護。

反向混淆概念最早是由Holmes法官對International News Service v.Associated Press一案的不同意見書上提出：“一般侵權案件多為被告仿冒原告商品的情形，但是有時候也會出現相反的情形，即消費者將原告的商品視為源自被告的商品，這種情形雖然少見，但是亦會出現。傳統的商標正向混淆指的是在后商標使用人為了利用在先商標使用人的商譽，在自己的同類商品或者服務上使用相同或近似的商標，使得消費者產生在后商標使用人的商品或服務來源于在先商標使用人的誤認，以此獲得不當利益，這就是人們通常所說的“搭便車”。而本文討論的反向混淆不同于傳統商標侵權“小企業攀附大企業”的搭便車，反向混淆案件恰巧“反客為主”，在先商標使用人即商標侵權人擁有的商標本不具知名度，通過具有市場影響力的在后商標使用人大規模的廣告宣傳下，營造了系爭商標的品牌價值，但同時卻也弱化了系爭商標與在先商標權人之間的緊密聯系，造成消費者認為此商標屬于在后商標使用人即侵權者的錯誤印象，從而造成在先商標使用人無法完全自主地行使自己的商標權利。

二、法律經濟分析理論—“寇斯定理”

“交易成本”作為法律經濟分析的重要理論，系指當事人在交易過程前后產生的與此交易有關的成本，通常可分為事前的信息搜尋成本、執行的成本及事后維護的成本（例如訴訟的成本）。因為此理論由寇斯（Coase）所提出，故人們多以“寇斯定理”陳述相關理論。“寇斯定理”的核心概念為“在交易成本為零的情況下，無論財產權在初始階段如何界定，社會資源的運用都會被最有效率的分配。”也就是指通過自由交易，社會資源最終流入有能力使得資源產生最大價值的人手中。但是，將交易成本假設成零，這是烏托邦的理想境界。在人類社會中，人與人的互動一定會伴隨著成本的產生。假如交易成本過高，則會出現“市場失靈”，造成交易困難，形成社會資源分配的不經濟問題。由于法律透過財產權的賦予扮演著社會資源分配者的角色，但是資源是有限的，信息又是不對稱的，一個好的法律規范在界定財產權歸屬時，除了公平正義的追求外，還必須保證外部干預最小，即盡量避免制定規范本身會產生過多成本，最終實現“效率最大化”。

在此思維下，權利原則上應歸屬于交易成本較高之一方，這樣可以降低當事人之間因協商而產生的交易成本。

正如前文中提到的，交易成本低，意味著資源的運用愈有效率，而有效率的資源運用又可創造財富的最大價值，因此一個好的法律制度，除了界定好財產權之外，財產權歸屬后的保護方式也需采用成本效益的思維方式使得紛爭解決的成本越小越好。按寇斯所言，許多財產權糾紛所造成的損害具有“相互性”（reciprocal nature），亦即在社會資源有限的情況下，一方使用資源常會因壓縮他人使用相同資源的空間致使發生沖突。在大多數無法明確可歸責于某方的情況下，沖突的發生是必然的，因此，解決沖突的思維就不應是單單決定誰是誰非的責任歸屬，而是尋找怎么才能讓雙方的損害減至最小，這才是有效率的方法。

三、利益沖突的平衡

商標侵權案件的處理，一般都是要求被告停止侵權并賠償損失，對于商標權人，我國商標法賦予商標權人排除妨害請求權，類似于美國禁制令的概念，美國主要的法律救濟方式是禁制令，這可以讓被告最直接的停止侵權，美國商標法規定處理商標侵權案件時，法院有權依據衡平原則給予禁制令。但在反向混淆案件中，考慮到在后商標使用人投入的大量精力及財力，如果直接要求其禁止使用系爭商標，在一定程度上有些不合理，因為在先商標使用人可能根本對系爭商標沒有做過多的努力，其只是對系爭商標簡單注冊了一下而已，而在后商標使用人可能付出了更多的努力，這時我們可以考慮換個方式解決商標侵權案件。禁制令雖然做到了個人財產權保護的法律原則，但從經濟分析的角度看，顯然未讓社會資源做到最有效率的分配：在后商標使用人也就是被告為提升系爭商標的價值，投注了大量的人力、物力和財力，而消費者將系爭商標與被告的商品或服務產生錯誤的連結又已是一既定事實，而禁制令的結果造成被告先前對系爭商標的所有投入化為泡影，并且使得消費者又得花更多的成本搜尋自己想要的商品，并且由于消費者之前已經誤認系爭商標與商品有緊密聯系，被告所做的這些聯系并不能由原告所當然繼受，原告可能短時間內無法讓系爭商標與其商品又恢復到之前的緊密聯系狀態，這可能會使得系爭商標的價值不能充分體現。因此，讓被告停止侵權在某種程度上來說沒有很大意義，反而減損了系爭商標的利用價值。

通過上述分析，我們可以換一種思維解決反向混淆侵權糾紛，在后商標使用人可以協商、授權等各個做法來繼續使用系爭商標，則不會出現上述的一些問題。誠然，當事人之間協商以降低交易成本是寇斯定理最推崇的理想狀態，也是反向混淆案件的最理想解決方案。但毋庸置疑的是，這類案件如果不采用繼續使用的解決方式，被告的損害肯定大于原告的損害，原告將作為最大受益者，這會使得原告產生拒絕將系爭商標授權給被告使用，或者將提出很高的使用費，迫使在后商標使用人使用系爭商標的成本增加。如果被告發現使用商標的成本遠遠超過了不使用商標的成本時，基于利益的考量被告不得不放棄系爭商標的使用，最后因被告放棄，原告無力提升而使得系爭商標無法做有效率的使用，而造成社會資源的浪費。這就發生了我們最不愿意看到的一幕：商標價值逐漸消失。

反向混淆理論的正當性爭議所體現的是一個利益沖突問題，亦即商標法注冊保護主義的維護與商標價值最大化的取舍問題，商標法注冊保護主義著眼于保障商標權人的財產權，商標價值最大化本質則是強調社會資源有效分配的經濟效率（economic efficiency）觀點。當公平正義原則依舊是法律的最高價值追求時，反向混淆不會是一種問題，因其仍在傳統商標侵權范圍內，作為起到分配社會資源的作用，法律規定確實是具“相互性”的妥協產物，亦即對某些人的保護系以犧牲他人權益代價換來的，也就是前文提到的外部性。然而，商標所使用的文字、圖形或記號等素材皆取自公共財產，特殊情況下，準許這些素材所構成的標識為個人所專有。在此理解下，商標法的注冊保護主義雖維護了個人財產權，但是其外部性造成了社會上僅有的社會資源被極少數人壟斷。假如法律評價的重點由傳統的公平正義原則，延伸至吸納實質的經濟效率考量時，反向混淆理論獨厚原告的作法似乎值得商榷。商標保護的宗旨已逐漸由對個人財產權的保護，側重傾向為強調公益的消費者保護，而且商標的產出本身并非如著作權、專利權般的心智活動，而是商業活動的一部分，亦即商標使用背后所代表的是一追求財富最大化的自由競爭市場，商標只是用以振興商業活動的手段之一，經濟上的實質獲利才是商標權人使用商標的最主要目的。另一方面，法律是人類社會經驗的反映，法律存在的價值為社會沖突的調解，又因社會資源有限，作為社會資源分配者角色的法律，誠如法律經濟學派的重要人物 Posner 法官所言，對于公平正義的追求，不能只注重成果，而無視代價（成本）的付出，也就是說“公平正義”及“經濟效率”兩者皆為法律制度的重要內涵。在此理解下，反向混淆案件中給予停止侵害這種強調全有或全無的做法，不能做到增進社會財富的最大化。

最后，反向混淆案件中，賠償方式獨惠原告而非兼顧原被告利益的做法，明顯違背社會資源做有效分配的現實社會氛圍，多位學者建議以授權金模式取代，筆者認為合理授權金方式最能有效反映系爭商標被使用的真實價值，學者間亦普遍認為此方式較能填補反向混淆理論所衍生的法律漏洞，減緩與現實社會的脫節現象。從成本效益的角度考慮，當被告使用商標的社會價值明顯大于保護原告的個人權益時，應允許被告也就是在后商標使用人繼續使用此系爭商標，被告多為經濟實力雄厚的大企業，有能力滿足原告的補償要求，因此降低反向混淆的保護程度可能是更有效率的作法。

四、結論

反向混淆案件中受影響的關系人有原告、被告及消費者，允許被告繼續使用商標可避免讓被告之前的大量付出歸為泡沫；另外，消費者也已習慣于將系爭商標與在后商標使用人的商品或服務之間進行聯結，這樣也可降低其搜尋成本，整體而言產生正面的外部性，此時對于原告商標排他權損害的補償，即以法律強制授權金作為被告先前不法使用及日后繼續使用商標的代價。如此一來，原告繼續持有商標權，并享受商標價值授權應用帶來的好處，被告也可繼續對商標價值進行最大化的投資，消費者因此可享受高質量的商品或服務，整體社會都會受惠。