ICSID仲裁管轄權(quán)立法模糊動因分析

王桂玲

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 510520）

運行半個多世紀(jì)的ICSID仲裁制度是當(dāng)今國際投資爭端解決的主要制度，但是，近年來ICSID仲裁制度因侵蝕東道國主權(quán)、仲裁程序缺乏透明度、仲裁裁決不一致、仲裁不公正等問題遭遇合法性危機(jī)。學(xué)界認(rèn)為ICSID仲裁制度的具體規(guī)則不完善是引發(fā)南北國家對ICSID仲裁制度中立性和公正性質(zhì)疑的主要動因。國際法學(xué)者主要關(guān)注ICSID仲裁制度的具體規(guī)則，將ICSID中心視為國際仲裁機(jī)構(gòu)，從仲裁實踐分析規(guī)則存在的問題，進(jìn)而從立法或司法層面中進(jìn)行完善，但并未探討制度生成和變遷的“國際制度黑箱”[1]。本文基于國際制度理性設(shè)計理論，重點探討引發(fā)理論和仲裁實踐分歧的ICSID仲裁管轄權(quán)條款，通過梳理ICSID公約立法文獻(xiàn)，分析國際制度設(shè)計中南北國家權(quán)力與國家利益的沖突與博弈，厘清ICSID仲裁管轄權(quán)模糊立法的動因。

一、國家利益、權(quán)力博弈與ICSID仲裁管轄權(quán)

國家作為理性人，利益成本效益的考量促進(jìn)國家間合作，也影響國家利益訴求。國家是國際制度的主要施動體，國家理性行為體根據(jù)身份、權(quán)力結(jié)構(gòu)和觀念三變量對ICSID仲裁制度進(jìn)行綜合計算以便達(dá)到帕累托最優(yōu)。ICSID仲裁制度需要國家讓渡主權(quán)，有關(guān)國家在國際投資爭端解決的利益往往并不是自然和諧的，而是存在競爭的。為此，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家根據(jù)資本輸出國與資本輸入國身份對參與ICSID制度的成本收益進(jìn)行評估計算。

ICSID仲裁制度初創(chuàng)階段是20世紀(jì)50年代至70年代，是在傳統(tǒng)國際投資爭端解決制度無法有效解決發(fā)展中國家對外國投資者財產(chǎn)國有化征收引發(fā)的投資者與國家間的爭端，促使南北國家在世界銀行框架下締結(jié)《ICSID公約》，創(chuàng)設(shè)了去政治化的ICSID仲裁制度。在ICSID制度產(chǎn)生階段，發(fā)達(dá)國家在國際投資結(jié)構(gòu)中的身份主要是資本輸出國，而發(fā)展中國家與新獨立的殖民主義國家的國際投資結(jié)構(gòu)身份主要是資本輸入國。國際權(quán)力格局中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家顯屬權(quán)力不均衡狀態(tài)。為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的獨立，發(fā)展中國家與新獨立國家利用聯(lián)合國“一國一票”決策制度形成集體力量對抗發(fā)達(dá)國家在國際投資領(lǐng)域的強勢地位，確立國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的合法性，并積極倡導(dǎo)國際經(jīng)濟(jì)新秩序運動，形成了南北國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的均衡。然而，發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家集體力量的挑戰(zhàn)下無法使用武力維護(hù)本國海外投資者的權(quán)益，只能自恃強大的經(jīng)濟(jì)實力以外交保護(hù)方式保護(hù)投資者，但發(fā)達(dá)國家對處在發(fā)展中國家的本國投資者進(jìn)行外交保護(hù)過程中經(jīng)常存有干預(yù)他國內(nèi)政嫌疑，進(jìn)而將原本只是投資者與東道國的爭端升級為南北沖突。為了有效解決投資者與東道國之間的爭端，緩和投資母國與東道國的緊張局勢，引導(dǎo)和促進(jìn)國際直接投資活動的正常進(jìn)行，去政治化解決國際投資爭端成為國際社會政策議程的前提。基于南北國家權(quán)力結(jié)構(gòu)均衡、南北國家單一的國際投資身份以及發(fā)展中國家敵視外資的情形，在促進(jìn)和保護(hù)外國投資的實體性規(guī)則方面南北國家無法達(dá)成多邊共識前提下，世界銀行以國際資本促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理念倡議南北簽署單一國際投資爭端仲裁程序方案———《ICSID公約》。該公約創(chuàng)設(shè)ICSID仲裁制度，賦予私人投資者直接提起國際投資爭端仲裁請求權(quán)，有利于平衡資本輸入國投資爭端去政治化需求和資本輸出國對當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不公正的擔(dān)憂。

《ICSID公約》規(guī)定，ICSID中心管轄因直接投資引發(fā)的法律性爭端，爭端雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以“書面同意”為準(zhǔn)。關(guān)于何為“書面同意”，公約并沒有做出明確具體規(guī)定。從公約立法史可以看到當(dāng)時資本輸入的發(fā)展中國家與資本輸出的發(fā)達(dá)國家在起草《ICSID公約》管轄權(quán)條款時雙方爭議很大。Broches為了避免南北雙方對此條款爭執(zhí)影響公約談判順利進(jìn)行，于是采用模糊性用語，將解釋權(quán)交給個案仲裁庭加以明晰。由于“書面同意”規(guī)則的模糊性規(guī)定在實踐中給有關(guān)國家擬訂ICSID仲裁條款帶來不便，于是ICSID秘書處主動利用“書面同意”固有的模糊性對其重新解釋，使ICSID仲裁管轄權(quán)“書面同意”內(nèi)涵變化旨在提高ICSID中心受理案件數(shù)量。ICSID公約立法史表明，訂立ICSID公約最初考慮的主要是雙方當(dāng)事人的投資契約爭端，當(dāng)然也包括東道國國內(nèi)法規(guī)定的其他投資爭端。因此，書面同意就意味著投資爭端當(dāng)事方在投資契約中訂入ICSID中心仲裁條款。《ICSID公約》第42條的法律適用條款也間接證明了ICSID中心仲裁條款主要受理的是投資契約和東道國國內(nèi)法的投資爭端。公約第42條借用國際私法立法技術(shù)規(guī)定ICSID仲裁案件的法律適用層級應(yīng)當(dāng)是意思自治下的東道國國內(nèi)法優(yōu)先原則。國際私法對于合同準(zhǔn)據(jù)法確定原則是以當(dāng)事人意思自治優(yōu)先、以最密切聯(lián)系法律為輔。在投資者國家之間爭端的語境下，最密切聯(lián)系的法律當(dāng)屬投資行為發(fā)生所在地即東道國法律。

此外，在ICSID公約起草過程中，許多國家的法律代表根據(jù)歷史認(rèn)知依賴———傳統(tǒng)國際投資爭端主要是基于投資契約或東道國國內(nèi)法引發(fā)的——預(yù)期ICSID仲裁制度是對投資契約或國內(nèi)法的爭端做出裁決。ICSID秘書處利用《中心示范條款》對“書面同意”來源進(jìn)行新的擴(kuò)充解釋，同意可以基于投資契約的ICSID仲裁同意、東道國國內(nèi)法的ICSID仲裁同意擴(kuò)充為基于雙邊投資條約的ICSID仲裁同意。秘書處出臺的《ICSID中心示范條款》并沒有引入全新的規(guī)則，而只是對現(xiàn)有“書面同意”制度的校正和補充。此外，由于當(dāng)時處于20世紀(jì)60年代，發(fā)展中國家通過聯(lián)合國平臺積極爭取國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)，努力構(gòu)建國際新秩序，對不利于本國國家利益的新制度具有行使否決權(quán)的可能性非常高，在這種背景下，ICSID秘書處很難采取行動來實現(xiàn)ICSID仲裁制度從契約仲裁主動轉(zhuǎn)換到條約仲裁。Puig教授對當(dāng)時情形做了如下描述：當(dāng)時在南北矛盾激化的背景下，ICSID公約被謹(jǐn)慎地設(shè)計為東道國（發(fā)展中國家）自愿同意將與外國投資者發(fā)生的爭端提交到ICSID中心管轄，而且ICSID仲裁制度僅是一套投資爭端解決程序，不涉及投資實體法內(nèi)容，這是一種策略的考慮，避免ICSID公約卷入南北方關(guān)于國際投資實體性規(guī)則激烈的爭議中，避免討論ICSID公約如何能夠通過國際投資條約或東道國投資立法做出對ICSID管轄權(quán)表示“一攬子”無國家同意[2]。因此，基于“書面同意”的模糊性規(guī)定和發(fā)展中國家行使否決權(quán)可能性高的情形下，秘書處采用制度的疊加方式完善ICSID仲裁制度。

二、關(guān)于投資者對國家獨立直訴權(quán)的國家利益沖突與博弈

公約規(guī)定爭端當(dāng)事人必須是締約國國民與另一締約國。這表明，ICSID中心授予投資者對國家直接提起仲裁請求權(quán)利。從國際法理論的角度看，公約的這一規(guī)定把投資者和國家相提并論，投資者與國家地位平等，這就產(chǎn)生了個人具有國際法地位、擁有國際人格的問題。Broches認(rèn)為，給予投資者獨立訴權(quán)是公約重要的制度創(chuàng)新，允許投資者在沒有母國同意下直接對東道國提起仲裁請求，母國不得采取外交保護(hù)或提起其他國際訴訟，使投資爭議的解決去政治化，符合資本輸入國的利益，因為ICSID制度將外國投資者與國家之間投資爭端解決進(jìn)行法律化規(guī)制，將爭端從政治和外交領(lǐng)域隔離開來，排除國家權(quán)力的影響[3]303。Broches總結(jié)指出公約旨在能使投資仲裁去政治化，投資爭端法律化解決，這個理念與聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議目標(biāo)是相符的，是符合發(fā)展中國家利益的。

許多發(fā)展中國家法律專家對于公約給予投資者獨立的起訴權(quán)予以批評，這一條款在四次區(qū)域協(xié)商會議中被多次提及。在圣地亞哥會議上，巴西專家指出，國家是國際法合法主體，國家依據(jù)國家主權(quán)豁免原則，個人無權(quán)也無法律依據(jù)享有對國家提起仲裁權(quán)利，國家是國際仲裁唯一主體[4]306。在日內(nèi)瓦協(xié)商會議上，南非專家指出，將個人提升為國際法主體地位的原則可能引發(fā)外交問題[4]378。在亞洲協(xié)商會議上，印度法律專家指出，公約過度給予外國投資者特權(quán)是明顯偏離現(xiàn)有仲裁實踐的。他表示泰國和錫蘭法律專家也認(rèn)同他的意見。他認(rèn)為，《ICSID公約》序言所闡述的投資者與國家地位平等的基本原則不僅背離國際法基本準(zhǔn)則，而且旨在設(shè)立國家和個人平等的制度；此外，依據(jù)法的公平價值，任何法律主體的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)保持平衡，但公約只是給予外國投資者權(quán)利，并沒有對其進(jìn)行相應(yīng)義務(wù)限制，這是完全不合理的制度設(shè)計[4]470。其他有關(guān)法律專家也表達(dá)了類似觀點，認(rèn)為ICSID仲裁制度只適用于外國投資者，相對于國內(nèi)私人投資者明顯享有超國民待遇，《ICSID公約》提高外國投資者法律地位，以便對外國投資者的權(quán)利進(jìn)行更好的法律保障，這意味著ICSID制度就是外國投資者的權(quán)利法案，是為保護(hù)外國投資者利益而量身設(shè)計的。約旦法律專家指出，“本公約似乎把外國投資者放在比本地投資者更好的位置”[3]549。約旦另一法律專家指出，“不清楚為什么有必要創(chuàng)建一個外國投資者相對于東道國處于有利地位的制度[3]471。從上述法律專家陳述中可以看出，發(fā)展中國家都是從資本輸入國與東道國之間的身份對該條款發(fā)表意見，他們認(rèn)為，授予個人與國家同等地位并不是國際法現(xiàn)存的實踐，雖然歷史上曾有過個別案例個人可以直接訴諸國際混合仲裁庭，但這種做法并不普遍。許多法律專家認(rèn)為，公約文本中關(guān)于投資者享有對東道國直接提起仲裁權(quán)的法律后果言辭模糊，無法辨析個人是否據(jù)此就等同于具有爭端解決程序、國際投資實體法和實體救濟(jì)法上的國際法主體地位。因為國家在國際上的行為能力是原始和固有的，而個人的國際行為能力是由國家通過國際條約的形式授予的，而且僅限于協(xié)議規(guī)定的范圍，國家也可以隨時撤銷給予投資者與國家平等的訴訟地位，但《ICSID公約》并沒有明確規(guī)定外國投資者的國際行為能力內(nèi)涵，導(dǎo)致仲裁實踐中對該條款濫用。發(fā)展中國家對上述立法成本的考量成為國家拒絕參與ICSID制度的因素之一，所以當(dāng)初對該條款表示關(guān)切的國家最初幾乎沒有簽署《ICSID公約》的。截至目前，距公約生效50多年后，巴西、印度和南非仍然沒有加入公約。其他曾經(jīng)表示出對外國投資者直索權(quán)質(zhì)疑的國家隨著國際國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化最終加入公約。

實際上，Broches夸大了ICSID制度“去政治化”功能。ICSID制度只是施加外交壓力的暫停。國家在案件登記前和裁決后仍然可以使用外交壓力。Geoffrey Gertz等學(xué)者依據(jù)美國外交行動的原始數(shù)據(jù)和美國國務(wù)院內(nèi)部外交電報對涉及美國投資者的219起投資爭議進(jìn)行實證分析，發(fā)現(xiàn)外交保護(hù)對于投資者與國家之間的爭端解決仍然很重要，有多起案例表明，美國政府仍使用外交壓力干預(yù)本國國民與發(fā)展中國家間的投資爭端。然而，該分析表明ICSID制度產(chǎn)生后外交干預(yù)的次數(shù)與程度發(fā)生明顯下降，但并不表明ICSID制度在政治層面對所有國家具有普遍的去政治化溢出效應(yīng)[5]。

三、關(guān)于東道國讓渡主權(quán)“安全閥”設(shè)計的國家利益沖突

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和東道國雙重同意條款旨在吸引資本輸入的發(fā)展中國家參與ICSID制度，也被稱為發(fā)展中國家運用ICSID制度的“安全閥”[6]。東道國雙重同意，是指東道國同意成為ICSID公約締約國并不等同于該東道國與外國投資者的所有爭議自動同意ICSID中心管轄，東道國還需再次書面同意將有關(guān)爭議提交ICSID中心仲裁。也就是說，ICSID仲裁制度雙重同意的制度設(shè)計是基于60年代國際社會中尚無國際投資多邊協(xié)定，也沒有大量的雙邊投資協(xié)定，投資者與國家之間爭端的基礎(chǔ)主要是投資契約。國家加入公約成為締約國只是同意接受ICSID中心對具體案件管轄的前提條件，如果投資者與國家之間的投資契約中未明確約定提交ICSID仲裁，ICSID中心由于缺乏投資契約中的書面同意則不依法享有該案的管轄權(quán)。因此，ICSID中心的管轄權(quán)是爭端當(dāng)事方的自愿接受管轄而非強制管轄。

一些資本輸出國的執(zhí)行董事意圖倡導(dǎo)ICSID中心具有排他效力，即國際投資爭議完全由ICSID仲裁，排除其他救濟(jì)方式，尤其是對發(fā)達(dá)國家極為不利的東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。Broches則認(rèn)為，“仲裁庭的管轄權(quán)基于東道國書面同意……仲裁庭是以當(dāng)事人意愿為基礎(chǔ)的自愿管轄，不能僅僅就締約國批準(zhǔn)、接受或認(rèn)可公約這一事實而不經(jīng)過其同意就認(rèn)為締約國有義務(wù)接受ICSID中心管轄”[4]1。Broches重申了雙重同意的重要性，任何國家不能以任何方式改變該條款效力[3]1。為了吸引資本輸入國加入公約，Broches采用ICSID制度與東道國用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)并存的制度安排，也就是說，ICSID制度設(shè)立仍然遵從國際習(xí)慣法原則，即用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)才能提起國家間仲裁，但是國家有權(quán)決定是否需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為提起國際仲裁的必要條件[3]1。大多數(shù)發(fā)展中國家法律專家認(rèn)同Broches關(guān)于ICSID雙重同意條款解釋，相信該制度設(shè)計能夠有效防止ICSID中心濫用管轄權(quán)。

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)議題是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家爭論焦點，這場爭論持續(xù)了《ICSID公約》第26條的整個起草歷史過程。歷史上用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國際仲裁是對立的，傳統(tǒng)上當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁被視為替代品，所以該條款成為南北雙方爭議焦點。資本輸入的發(fā)展中國家對當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是否能有效保護(hù)本國主權(quán)產(chǎn)生分化。

以拉美地區(qū)國家為代表的發(fā)展中國家并未采納ICSID仲裁與東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)兼容能有效保護(hù)東道國主權(quán)的觀點，其中大多數(shù)是具有多年國際投資經(jīng)驗的發(fā)展中國家。拉丁美洲法律專家認(rèn)為，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是拉美國家憲法規(guī)定內(nèi)容，是拉美國家依據(jù)主權(quán)對外國資本的傳統(tǒng)要求，取消當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的傳統(tǒng)要求會消除或者破壞國內(nèi)法院的身份，有可能對外國投資者創(chuàng)設(shè)程序上的優(yōu)越地位。委內(nèi)瑞拉法律專家指出，該國憲法明確區(qū)分國家與私人締結(jié)的普通合同與涉及公共利益合同，涉及公共利益合同當(dāng)然僅限于東道國國內(nèi)法院的專屬權(quán)限[3]309。厄瓜多爾法律專家明確表示:“與其他拉美國家一樣，厄瓜多爾憲法體現(xiàn)了法律面前國民與外國人平等的原則。為外國人提供不同的管轄權(quán)相當(dāng)于給予他們特權(quán)地位，這背離本國憲法原則。”[3]309秘魯專家表示，秘魯本國憲法第31條規(guī)定“在秘魯境內(nèi)任何人的財產(chǎn)、稅收、費用均受本國法律管轄。財產(chǎn)管制方面，外國人財產(chǎn)與本國國民相同，任何時候外國人都無權(quán)訴諸其母國行使外交保護(hù)”[7]26。其他拉美國家以巴西和阿根廷為代表，也表達(dá)了相同觀點。因此，拉美國家提議將ICSID公約最初文本“爭端當(dāng)事方同意交付ICSID仲裁”改為“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為提交ICSID仲裁的前提條件”，即仍然遵循國際習(xí)慣法原則，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為主要救濟(jì)方式，投資者直接訴諸ICSID仲裁作為例外。這一提議遭到來自法國、德國等發(fā)達(dá)國家法律代表的極力反對。為了調(diào)和南北雙方對立意見，公約文本最后第26條就由兩句構(gòu)成，即“爭端當(dāng)事方同意交付ICSID仲裁，應(yīng)視為排除其他救濟(jì)方式。締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為提交ICSID仲裁庭的一個條件”。

拉美地區(qū)國家，尤其是巴西和阿根廷法律代表認(rèn)為，本國憲法與公約相沖突，導(dǎo)致拉美國家不可能批準(zhǔn)ICSID公約。許多法律專家認(rèn)為，主權(quán)讓渡是他們反對ICSID制度的核心。薩爾瓦多專家說：必須嘗試調(diào)和本國憲法和經(jīng)濟(jì)發(fā)展二者之間的沖突，但這并不意味著為了獲得激勵而放棄對拉丁美洲國家生存至關(guān)重要的原則。應(yīng)該尋求一種調(diào)和分歧的方法，如果需要應(yīng)當(dāng)將調(diào)解和仲裁緊記于心[3]310。這真實反映了拉美國家反對公約的本質(zhì)。按照目前的框架，ICSID公約是不可能被拉美國家政府接受的，但僅限于法律專家反對。拉美國家正處于引進(jìn)投資發(fā)展階段，政府希望和平解決投資爭端，而且不背離他們的憲法。公約中關(guān)于外交保護(hù)問題的規(guī)定，并不足以消除一些發(fā)展中國家，特別是拉美國家對ICSID管轄權(quán)的質(zhì)疑。絕大多數(shù)拉美國家迄今還沒有簽署本公約，其主要原因是他們過去長期身受“外交保護(hù)權(quán)”之害。對于國家與外國私人投資之間的爭端交付國際仲裁的問題，他們也一直持有戒心。按拉美國家所主張的卡爾沃主義，外國投資人在當(dāng)?shù)貒硎艿拇觯荒艹皆搰鴩裣硎艿拇觯簿褪钦f外國人只能通過當(dāng)?shù)貒伤?guī)定的救濟(jì)辦法補救他們在當(dāng)?shù)卦馐艿膿p害。不少拉美國家與外國投資者簽訂的投資協(xié)議通常包含卡爾沃條款，規(guī)定外國投資者應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)?shù)胤桑艞壱笃浔緡畬σ騾f(xié)定產(chǎn)生的爭端給予投資人外交保護(hù)的權(quán)利。他們認(rèn)為，ICSID主持下的仲裁庭可能有成見，更偏向于保護(hù)外國投資者利益，最終可能成為變相的外交保護(hù)。

印度執(zhí)行董事Krishna Moorthi質(zhì)疑ICSID仲裁與吸引投資的關(guān)系。他認(rèn)為，印度政府需要更多時間觀察加入《ICSID公約》與促進(jìn)國際資本流向發(fā)展中國家之間的關(guān)聯(lián)度[3]13。Moorthi暗示資本進(jìn)口國加入公約讓渡國家司法主權(quán)是否會帶來投資流量增加收益還有待明確。世界銀行沒有對二者之間相關(guān)性做過任何調(diào)查研究，也沒有提交任何此類工作的記錄。這一做法得到了拉丁美洲國家的認(rèn)同。

然而，有些發(fā)展中國家的法律專家則認(rèn)同用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁可以互補。這些專家通常來自投資仲裁經(jīng)驗較少的國家，例如尼泊爾法律專家表示，投資者應(yīng)該在利用ICSID中心的國際調(diào)解或仲裁設(shè)施之前用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)[3]543，比較有意思的是該國在締約實踐中并沒有對中心管轄權(quán)做出特別聲明。事實上，1965—1970年簽署批準(zhǔn)公約的資本輸入發(fā)展中國家都沒有對公約25條第4款進(jìn)行附條件約定提交國際仲裁。此外，世界銀行執(zhí)行董事的報告和早期仲裁庭裁決都表明ICSID公約的保留只有信息目的[8]。ICSID公約幫助創(chuàng)建了使投資者沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)就能夠直接向政府提出索賠系統(tǒng)體系。但許多政府，尤其是能力有限和仲裁經(jīng)驗缺乏的國家，是無法預(yù)見其可能引發(fā)的后果的，也沒有設(shè)置任何預(yù)防措施。

德國法律專家代表Helmut Koinzer概述了利用擬議ICSID中心作為雙邊投資條約執(zhí)行制度的可能性。可能部分源于聯(lián)邦德國當(dāng)時海外投資存量較少的原因，德國是最早開啟締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家，但是與其簽訂的國家喀麥隆、中非共和國、巴基斯坦和多哥等多為新獨立的前殖民國家。因為英國或法國投資者可能依賴其國家殖民歷史的長期影響來幫助解決爭端，聯(lián)邦德國卻缺失此種選擇。此外，Dolzer和Kim認(rèn)為，德國私人投資者對歷史上數(shù)次財產(chǎn)被征收記憶深刻[9]293，所以1959年聯(lián)邦德國BIT范本非常注重投資保護(hù)實體問題，但德國BIT范本中除了國家間仲裁之外，沒有其他類型的爭議解決方案。Koinzer認(rèn)為，德國與不同國家簽訂了一些投資促進(jìn)協(xié)定，但其中程序內(nèi)容，諸如管轄權(quán)、法律適用問題沒有具體規(guī)定，……世界銀行提議可能是一個有價值的補充[3]15。

綜上，ICSID管轄權(quán)中的“書面同意”和“東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”是南北國家關(guān)切的重要利益，也是南北爭議的焦點。經(jīng)雙方激烈博弈，最終ICSID文本認(rèn)可發(fā)展中國家當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的方式。然而，發(fā)達(dá)國家利用巧妙的立法措辭要求發(fā)展中國家“除非另有規(guī)定”，否則就視為締約國排除東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。這一表述將國家法基本原則“放棄需明示”轉(zhuǎn)為ICSID公約特有的“需求需明示”[10]49-53。

四、投資內(nèi)涵界定的國家利益沖突與博弈

ICSID草案文本對于投資、投資者、爭端及其他中心術(shù)語都沒有進(jìn)行明確界定，引發(fā)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家質(zhì)疑。法律專家認(rèn)為公約草案“可選特征”不夠精確，這是一個根本的“缺陷”[4]306。各國法律專家表示僅僅有“同意”是不夠的，需要對具體概念予以明確界定[3]465。實際上，投資內(nèi)涵界定標(biāo)準(zhǔn)在區(qū)域法律協(xié)商會議上曾被討論過，只是最終沒有出現(xiàn)在公約最后文本中。公約草案的第一稿（First Draft）中第30條就規(guī)定了“投資”是指任何資金或其他具有經(jīng)濟(jì)價值的資產(chǎn)的不定期投入，或者如需確定期間的話，不少于五年[3]116。1963年公約草案第二稿中，則明確規(guī)定了“投資爭端”內(nèi)涵，以限制ICSID仲裁庭管轄權(quán)的范圍，為投資者創(chuàng)造確定性，防止公約在適用中引發(fā)過多的分歧，以便減損公約的實施效果。該條款在1964年區(qū)域協(xié)商會議上成為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家制定公約文本的重要障礙、產(chǎn)生分歧的焦點。Schwarzenberger認(rèn)為公約故意缺乏內(nèi)涵界定，實際上法律專家委員會有能力定義內(nèi)涵[11]142。

發(fā)展中國家代表傾向于在公約文本中明確界定“投資”內(nèi)涵。南非專家在日內(nèi)瓦會議上指出，是否“給予”對“另一締約國國民”做了恰當(dāng)?shù)慕缍╗3]378。以色列專家認(rèn)為，公約草案中對專業(yè)術(shù)語進(jìn)行“更精確的判斷”是可取的，特別是“投資爭端”和“法律屬性”概念界定[3]468。作為資本輸入的發(fā)達(dá)國家葡萄牙專家認(rèn)為，公約應(yīng)當(dāng)對“國民”概念做出界定，他認(rèn)為“投資”的定義僅從經(jīng)濟(jì)和法律角度是不夠的，特別是“貢獻(xiàn)”這個詞范圍太廣了。國家主權(quán)行為不應(yīng)當(dāng)成為公約爭端的主體，ICSID中心無權(quán)質(zhì)疑締約國的財政經(jīng)濟(jì)政策[3]708。

發(fā)達(dá)國家締約代表大多反對將“投資”概念進(jìn)行固化。只有個別國家代表提出質(zhì)疑，如日本專家指出，雖然世界銀行法律工作小組認(rèn)為對這些術(shù)語精確界定將涉及各種各樣的問題而且也沒有使用價值，但是對這些術(shù)語進(jìn)行進(jìn)一步澄清，對公約的范圍界定似乎是必要的[3]474。

Broches認(rèn)為“投資”應(yīng)當(dāng)以最廣泛的方式解釋，他提請法律委員會代表注意公約第28條和第36條等。在他看來，投資組合毫無疑問將在公約的范圍內(nèi)。他同意接受ICSID管轄條款已經(jīng)足以明確ICSID管轄權(quán)范圍了。在最后的亞洲會議上，他重申“對公約制度的同意提供足夠保護(hù)”[3]540。同時，他指出ICSID公約雖然限于程序法內(nèi)容，但公約生效無疑是朝著建立國際投資法治邁出的重要一步[12]163。

區(qū)域協(xié)商會議各國法律專家們曾經(jīng)對“投資”提出過兩個版本的解釋，但都沒有得到法律委員會的支持。最終，法律委員會的大多數(shù)成員采納了英國的建議——省略對“投資”一詞的直接界定。法律委員會認(rèn)為，既然中心對投資爭端沒有強制管轄權(quán)，那么，如果當(dāng)事人自愿將投資爭端提交中心解決，就說明當(dāng)事人認(rèn)為他們的爭端屬于“投資”的爭端，因此，與其由《ICSID公約》對“投資”進(jìn)行界定，不如交由具體審理案件的仲裁庭予以決定。《ICSID執(zhí)行董事會報告》第27條再次確認(rèn)投資定義采用留白方式，由于爭端當(dāng)事方的“同意”是ICSID管轄權(quán)的必要條件，如果公約締約國認(rèn)為確有必要，可以依據(jù)公約第25條第4款例外規(guī)定，就締約國同意或不同意的爭端做出例外聲明，無須公約對“投資”內(nèi)涵予以明確指引[13]。

結(jié)語

國家利益是ICSID仲裁制度設(shè)立的重要影響因素。投資者與國家仲裁制度設(shè)計初衷是在南北矛盾激化背景下，有效平衡投資母國與東道國之間的矛盾，防止投資者與東道國之間爭端演化為南北沖突。因此，在多邊投資立法多次失敗的制度困境下，發(fā)達(dá)國家基于制度設(shè)計成本考量，僅僅就國際投資爭端解決程序的單一問題領(lǐng)域進(jìn)行制度設(shè)計，降低國家合作的制度門檻。為兼顧南北各方偏好，能夠調(diào)動發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家參與的積極性，發(fā)達(dá)國家在原有國際混合仲裁實踐的基礎(chǔ)上，通過給予投資者直接對東道國提起仲裁的方法促成ICSID仲裁制度具有“去政治化”和商事仲裁屬性的特征。然而，《ICSID公約》管轄權(quán)條款關(guān)乎發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的核心利益，為了避免南北雙方對此條款爭執(zhí)不休，于是采用模糊性用語，成為引發(fā)ICSID合法性危機(jī)的導(dǎo)火索。