碳排放權的法理基礎與我國碳排放權交易市場的完善進路

鄭一格

(上海政法學院 經濟法學院，上海 201701)

2020年中國首次作出承諾，力爭于2030年前實現“碳達峰”，2060年前實現“碳中和”，為世界各國溫室氣體減排作出積極貢獻。2021年的全國兩會中，“碳達峰”和“碳中和”被首次寫入政府工作報告，成為我國未來幾十年內經濟發展和社會建設的綱領性目標之一，在社會公眾中引起熱議。

我國于2011年首次在政府工作報告中提及碳排放權交易制度的構想，提出借鑒國外先進治理經驗，采用市場手段治理嚴重的環境污染現象。經歷了多年的探索，現如今全國碳市場啟動交易，發展出了一套符合我國國情的、具備可操作性的碳排放權交易機制。但我們也應當清楚認識到，我國在充分運用這一機制的實踐中依然存在不足之處，同時碳排放權交易機制本身也存在許多理論爭議和固有缺陷。

1 我國碳排放權交易市場制度的發展歷程及現狀

自核準《京都議定書》起，我國的碳排放權交易制度發展便一直處于積極探索的狀態，取得了一些顯著的成效。

1.1 清潔發展機制階段

在我國，碳交易制度是典型的舶來品。我國于2002年8月核準了《京都議定書》，并于2004年開始認可其中唯一一個涉及到發展中國家的減排方式，即清潔發展機制(CDM)項目的實施。

在這一階段中，我國并未承擔《京都協定書》中的強制性減排義務，因此是作為CDM項目的承接國，與承擔強制性減排義務的發達國家展開合作，獲取發達國家的技術和基金支持，在國內建設減排項目并接受核驗，或是在建設的減排項目通過核驗后將減排的指標量賣給發達國家獲得利益，通過核驗的項目減排量可以計入發達國家的強制減排義務中。這樣的機制初步催生了我國前期不完善的碳交易市場。根據統計，2004—2017年，歷經十余年的發展，國內共計建設了3 764個CDM項目，其中光伏160個、風電1 512個、水電1 322個，余熱回收209個等；簽發了1 606個項目，總簽發約11億噸。[1]

CDM機制作為碳交易制度在我國的發端，在當時取得了極其可觀的功效。在思想覺悟方面它引導教育了社會公眾及各類市場主體，引起了公眾對于碳排放、全球變暖、氣候變化的重視；在經濟可持續發展方面，許多企業通過CDM項目指標量的交易實現盈利，也因此獲得了技術和資金支持，實現了一定程度上的良性循環，一時間風電、水電、光伏發電等許多可再生能源項目如雨后春筍般出現。

1.2 碳排放交易試點階段

但是隨著2012年《京都議定書》第一階段的到期，全球的CDM項目市場逐漸降溫，碳價格也相應回落。經過一段時間的發展和實踐探索，我國發現以項目為計算單位的碳交易方式終究難以形成可納入政府管理體系的碳市場，在國際上也無法真正掌握碳配額的定價權，始終處于被動接受發達國家議價的地位；而且一些盲目追逐利潤的企業可能在局部地區大量開展建設同一類型的項目，并未考慮該地區整體的生態功能是否被破壞，也難以保證項目在長時間尺度上的減排有效性。同時，我國CDM項目還存在技術轉讓水平低、難以獲得聯合國注冊等缺陷。[2]

在此過程中，國家在發展中也逐步意識到我國作為世界最大的發展中國家在國際上應擔負的義務。雖然發展中國家在《京都議定書》第一階段不承擔強制減排義務，但作為最重要的溫室氣體排放大國之一，隨著經濟發展和人口增加，我國將面對來自國際和國內越來越大的減排壓力。

因此，我國于2011年發布了《控制溫室氣體工作計劃》，陸續批準了北京、天津、上海、廣東、深圳、湖北和重慶七個試點省市進行碳排放權交易制度的探索構建。在碳排放權交易試點的這一階段中，七個省市各自根據自身的市場特點和國家政策要求進行制度探索，都取得了各具特色的創新突破。

碳排放制度助力我國在這一階段取得了可喜的成果。統計數據表明，截至2014年10月底，7個試點省市碳交易市場配額拍賣合計成交量1 521萬噸，共獲得拍賣收入7.6億元人民幣。2017年我國的碳強度比上年度下降了5.1%，相比2005年累計下降約46%，提前完成了到2020年碳強度下降40%—45%的承諾。[3]

1.3 全國碳排放權交易市場階段

多個試點省市的碳排放權交易市場雖然在許多方面都探索出了獨特的制度設計，也在很大程度上能夠協調好溫室氣體減排和當地的經濟社會發展需求，做到了因地制宜。但是區域性市場相互隔離且獨立，不論是從技術標準和法律制度的構建上，還是從被人為分割的整體性市場上看，都明顯限制了碳排放權交易這一市場化機制的靈活性及其功能的充分發揮。從2011年至2017年，我國的多個區域性碳排放交易市場試點取得了相當的成效，這使我國得以繼續穩步推進全國性的碳排放權交易市場建設。

直至2019年，全國已有2 225家發電企業被列為了重點排放單位，被強制納入碳市場的交易范圍之內。之后交易范圍會將繼續擴大，最終將覆蓋石化、化工、建材等七個行業。在具體的制度設計方面，我國將采用更加科學的“基準線法”評定初始配額量而非“歷史排放法”，初始配額分配采取的也是目前國際常用的免費分配和有償分配相結合的方法。

根據生態環境部發布的消息，全國碳排放權交易市場將主要包括兩個部分，其中全國碳排放權交易注冊登記系統 “中碳登”將落戶湖北，交易中心將落戶上海，兩項交易基礎設施正倒排工期緊密建設中。基本制度框架包括《碳排放權交易管理暫行條例》《全國碳排放權交易管理辦法(試行)》等法律文件屆時也會通過“中碳登”平臺進行發布公開。

2 碳排放權交易的法理基礎

碳排放權交易機制作為一種成本控制機制由來已久，但是國際上各類法律文件不約而同地選擇了回避碳排放權的法律定性問題。“碳排放權的私權屬性從何而來”，這一問題也一直在民法、行政法和環境法等部門法學界引發思考，眾說紛紜，有關碳排放權、碳配額、減排單位、核證減排量等相關概念也并未得到厘清。

在國際法律文件方面，美國《清潔空氣法修正案》第403條f款規定配額不構成財產權，但并未正面明確其法律性質；加州空氣資源委員會將配額認定為“履約工具”，不構成財產權；《歐盟排放交易指令》中將配額定義為一個“交易單元”[4]。這類文件在提及碳配額時更多是作為一種經濟學制度上的概念進行闡述，并未從法學層面進行清晰定義。事實上，在國內被翻譯為碳排放權交易的英語原詞是emission trading，在各類國際法律文件中也并未見到類似emission rights的表述。

國內學者早在2007年《物權法》制定施行之前便已就碳排放權等概念的法律定性進行過探討，爭議持續至今。不同部門法領域的學者都曾對這一問題進行過深入探討，相關的意見涉及準物權、用益物權、混合財產權、債權、特許權、發展權和行政許可等。[5-6]

經過多年的實踐驗證，可以看出各種理論都有其顯著的優勢所在，例如行政法視角的行政許可或特許權觀點有助于解決碳排放權交易市場受國家管理和配額發放受政府監督清繳的法理問題；民法視角的準物權或用益物權觀點有助于構建以碳配額的定價、交易和抵押行為為核心的二級市場。[7]

筆者認為，雖然各種理論的最終觀點結論不同，但是對于碳排放權進行法律定性研究時遇到的核心困境都是相同的，即無法在現有傳統法理框架內尋找到可以兼顧碳排放權的公共利益和私人利益兩種屬性的合適位置。針對碳排放權的二重屬性，如果簡單地認為這是公法私法化或私法公法化的產物，最終就會導致概念的混淆不清。相比之下，筆者較為贊同崔建遠教授的觀點，對碳排放權進行法律定性并不是為了找到唯一的正確，只是因為立法方案有上策、中策和下策之分，最終還是應當回歸到如何最合適、高效地解決現實問題上來，因此應當從不同法學視角和問題導向的維度出發，在不同的情境中有針對性地強調某一個要素上公法或私法的屬性。

首先，應當強調碳排放權的法律屬性本質為發展權。雖然如今在各類報道和文章中出現的“碳排放權”概念直接對應的主體已經是各類排放溫室氣體的企業，但是“排放權”這個概念最初源自《京都議定書》，是“公平但有區別”原則的體現，氣候變化領域的發展權代表的應當是人人都享有同等的向大氣環境容量中排放污染物以獲取自身發展的權利。因為從歷史上看，發達國家消耗了大量的大氣環境容量資源才達到了今天較高的發展水平，而發展中國家消耗的大氣環境容量資源較少，因此在公約中賦予發達國家的強制減排義務，正是對發展中國家公民享有的發展權的保障。

在這樣的背景下，為了更有效率地配置和利用大氣環境容量資源，公約體系才在國際范圍內構建了碳排放權交易制度，企圖通過效益最高的方式達成溫室氣體減排的總量目標。在這一制度的語境下，碳排放權的主體才轉化為了需要進行碳排放權交易的工業企業等大量溫室氣體排放主體。因此設置碳排放權的初衷就是為了達成特定的國家溫室氣體總量控制目標，是國家政策的直接產物，因此具有非常鮮明的公權力屬性。事實上將碳排放權認定為準物權的學者也承認碳排放權準物權化的實現是為了達到公約目標的人為設計，因此必須受到公約目標的限制。

其次，將碳配額等相關概念與作為發展權的碳排放權作一定程度上的區分，將其視為碳交易市場中的交易工具，反映了碳排放權準物權屬性的一面。因此，可以在碳排放權交易的框架內探索如何盡可能放大碳排放權的準物權屬性以充分利用其優勢。在這樣的目的指導下，為了達成國家的減排目標，便可以使用私法手段對碳配額進行初始分配和價格調控，并依其準物權的屬性來構建豐富立體的碳金融二級市場。

總而言之，筆者認為發展權屬性是碳排放權的本源屬性，但它的發展權性質并不與具體制度設計中體現的物權和準物權性質相沖突，因此碳排放權交易制度也并非在法理基礎上站不住腳。

3 中國碳排放權交易市場制度設計存在的潛在問題

從我國在碳排放權交易試點階段進行的實踐探索來看，要在全國范圍內推廣的碳排放權交易制度還遠未達到成熟，存在著許多亟待解決的問題。

3.1 碳價和碳市場的長時間穩定難以保證

碳價是碳市場中溫室氣體排放權的交易價格，穩定的碳價可以作為企業如何處理持有的碳排放權的判斷依據，可以幫助企業更好地規劃未來的生產經營和升級減排計劃，是碳排放權交易市場健康發展，充分發揮自身作用的前提。

首先，交易熱度持續走低現象明顯。截至2014年7月，北京市碳二級市場配額成交量僅占年度配額總量的3.22%，天津為0.12%，上海為0.97%。[4]以上海的碳市場試點為例，在探索配額的跨年結轉制度時，因為政府在初期對配額總量的預估失誤，導致初試配額出現了過量的分配，導致在7、8月的往年交易活躍期，當年卻幾乎沒有交易，碳交易市場實質上失去了促進企業節能減排的作用。

其次，碳成交量在一個交易年度內隨時間變化明顯，碳價難以保持穩定。根據統計，廣東碳交易二級市場2014年8—10月配額的月平均成交量為43 116噸，月平均成交額200萬元，而到了履約期臨近的2015年2—4月，配額月平均成交量急劇增加至126 215.67噸，月平均成交額也攀升至259萬元，增幅分別達到了193%和29%。[8]這很大程度上說明了被納入碳排放權交易市場的各企業對于這樣新穎的調控方式和政府設立的減排目標并未產生全面的認可心態，也可能是對復雜的履約機制缺乏充分的了解，才導致對碳排放權的使用和購買缺乏計劃性，在平時都采取被動、觀望的態度，只有臨近履約期，才紛紛進入市場“搶碳”，以避免違約帶來的行政處罰。從市場構建的角度，也體現出我國的各個試點碳市場的碳交易品種過于單一，未形成成熟的市場金融體系，無法吸引更多樣化的交易主體入場。

由圖6分析可知，錨固劑-圍巖界面剪應力沿錨固長度方向逐漸減低，由外端口向錨固深處逐漸遞減。由此可以判斷，在界面抗剪強度較低的情況下，由于界面剪應力集中且在外端口處出現峰值，錨固劑-圍巖界面將成為最容易發生剪切滑移部位。外端口發生剪切滑移直至脫黏后錨固段長度變小，在軸向載荷作用下繼續循環發生遞進剪切滑移破壞，最終導致錨桿沿錨固劑-圍巖界面滑移脫黏失效。

3.2 存在碳泄漏和碳污點等負面效應

在一個國家或某一地區采取溫室氣體減排措施時，企業考慮到不同選擇的成本高低問題，可能并不會當然地選擇遵從碳市場的設計初衷進行設備升級和節能減排，而可能會選擇將高碳排放的設備向單位碳排放成本較低的地區轉移。發生這樣的現象時，碳排放在系統內局部地區聚集就被稱為“碳污點”，碳排放向系統外轉移就被稱為“碳泄漏”。

例如在美國的區域清潔空氣激勵市場項目(RECLAIM)中，就曾出現過類似的情況。廠區位于惠靈頓、圣佩德羅和埃爾塞貢多地區的四家石油公司為了避免更新升級昂貴的汽油回收設備，因此在二級市場中大量購買排放配額，以至于原本應由較大面積區域分散承擔的污染，因排放權交易機制集中于這幾個地區之中，導致高額的溫室氣體排放和相伴隨的污染物排放對當地的環境造成嚴重污染，形成了極為明顯的碳污點現象。

由于未來中國依然會處于經濟社會高速發展的階段，各地的地理生態環境和經濟社會發展水平差異顯著，因此各區域間經濟發展和碳減排壓力必將存在嚴重的不平衡，碳泄漏和碳污點問題將更加突出。在接下來的碳排放權交易機制建立時，我國在這一問題上面臨兩個重要的課題：一方面，要積極探索如何面對發達國家的成熟碳市場的碳泄漏輸入并提出適用于國際環境的方案；另一方面，也要避免我國的碳排放權交易市場對其他國家產生碳泄漏效應。

3.3 碳排放權交易機制單一效用有限

首先，碳排放權交易機制旨在通過市場化手段以最低的成本降低溫室氣體排放，但運行初期的行政成本以及相關主體的制度學習成本較高，如若運行不善，容易導致生產貿易抑制或公司企業倒閉等不良效應。因此需要搭配其他效果直接、行政成本低廉的行政方式共同發揮作用。

其次，碳排放權交易機制無法直接作用于社會生活生產的能源消耗結構化改善，市場內私人企業對于溫室氣體排放成本上升的應對往往沒有長遠的總體性規劃，缺乏社會認同和政府決策的方向引導，分散在各個企業內部的單獨科研項目缺乏資金支持和技術交流，新能源技術的發展將大打折扣。

4 我國碳排放權交易制度未來發展的進路

4.1 完善碳交易市場的私屬性制度構建

首先，充分利用信息時代互聯網的功能效用，加快擴大信息公開以降低交易成本。在實踐中應當采取階段性、行業性的區分規則，建立統一標準的碳排放權交易系統，及時公開各省市、各地區的配額分配、實時交易量等，方便各交易主體及時查詢履約情況，并對整個市場進行預期。[9]這不僅有助于企業在交易時的信息獲取，也可以增進市場的交易活力，促進碳市場向科斯定理中預言的最佳資源配置狀態靠近。

4.2 明確碳交易市場的工具性定位，完善多元碳排放治理體系

首先應當明確，碳排放權交易終究是一種憑借市場化來降低減排社會總成本的工具，不應當過度迷信，以免由于缺乏嚴謹的調研實證而盲目推廣。在制度設計時應當堅持法治原則，明確交易市場邊界，在規定的特定行業和范圍內穩步推行，在各項制度的執行步入正軌、碳市場進入平穩期后，再去考慮逐步將行業和企業體量標準放寬。如若強行擴大強制交易的企業主體范圍，可能會因為市場內交易主體的雜亂而導致監管成本激增。對于暫時不適宜納入碳排放權交易市場的主體，可以嘗試探索采用碳稅、政府激勵和公益基金等行政或社會手段進行銜接和規制，以達到類似的減排功效。

其次，針對碳排放權交易制度可能會導致的碳污點和碳泄漏現象，筆者認為可以借鑒RGGI在應對此類問題時采取的“安全閥”機制，即當履行減排義務的成本超出了某個提前設定的閾值時，采取某些介入措施以充分降低特定方面的減排成本，允許企業采取較為緩和的方式或其他替代性方式履行應盡的義務，以控制企業在溫室氣體減排方面投入的成本不會嚴重超出預期。[11]這樣的制度設計可以有效防止碳泄漏現象的出現，也很大程度上保護了企業對減排技術進行投資的積極性。

4.3 投入研發資金，優化能源消耗結構

以歐盟為例，它非常注重“協調發展原則”的運用，既主張完成減少溫室氣體排放的全球共同目標，又在具體執行中照顧各成員國的經濟發展現狀和長遠利益。例如，歐盟通過一系列法律與政策措施，推動成員國大力開發可再生能源技術，使自己在這一領域始終走在世界前列。同時在碳排放權交易制度之外，歐盟一直以來運行著許多與這一制度相平行和相銜接的制度。例如，提供資金旨在促進提高能源利用效率的“SAVE”項目，促進可再生能源發展的“ALTENER”項目，均為大力推進提高能源效率技術和新能源技術開發的制度保證，最大程度上做到生態環境保護和社會經濟發展雙贏。

在這一方面，建議學習歐盟的思路，貫徹落實“協調發展原則”。首先應當防止將溫室氣體減排固定為一個孤立的目標，而是將溫室氣體減排同經濟社會發展的需要相結合，推動社會生產生活中能源消耗的結構優化；其次應當明確碳交易市場的工具性定位，在削減溫室氣體排放的同時吸收社會資金，定向用于促進基礎能源技術研究開發的項目。

5 結語

全國范圍的碳排放權交易市場建設是我國“十四五”規劃綠色經濟建設中的關鍵一著，也是實現“碳達峰”和“碳中和”目標的必由之路，更是我國在世界氣候變化領域增進話語權、議價權的有力武器，因此具有不言而喻的重要性。通過借鑒我國自身的試點交易實踐經驗和國際各大碳市場的經驗教訓，我們應當在全國市場建立之初便認清機制目的，厘清相關概念，以完備的制度設計避開一些彎路，建成具有中國特色的、穩定高效的全國碳排放權交易市場。