微信作為電子數據證據的“三性”

鐘梓桐

（江南大學 江蘇無錫 214000）

在當前微信已經成為我國目前最主要的通訊工具之一這個大背景下，微信也在一定程度上成為違法犯罪活動的新平臺和犯罪工具比如網絡詐騙中用微信詐騙被害人，以及通過微信販毒賣淫等等。筆者通過聚合案例等網站進行案件查詢時，以微信、電子數據證據，刑事為關鍵詞進行搜索，發現在2012年到2020年之間，將微信電子數據證據作為舉證證據的案件數量逐年增加，特別是2015年之后呈現爆炸式增長。2020年由于疫情影響往下跌，但是從2019年可以看出涉及微信作為電子數證據的案件多達21673件。隨著越來越多的案件涉及到以微信電子數據作為證據材料，在我國刑事訴訟中的應用愈加廣泛。

據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》的第1條規定，電子數據的四大類型中包含微信這類社交軟件，例如微信上的通訊記錄、通信信息、電子交易記錄等等。微信電子數據作為證據應當具有證據的主要特征，符合證據的“三性”，具有真實性、合法性以及關聯性，即應當是真實，與案件事實相關聯，可以用于證明或反駁某個事實，并且滿足法律規定可以被采納。2016年頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》的第二條更是明確規定了對于電子數據應當從真實性、合法性和關聯性這三個方面進行審查判斷。

微信電子數據的合法性認定

微信電子數據的合法性要求微信電子數據的來源和存在形式應當合乎法律規定，即微信電子數據的合法性要求具有合法的取證主體，取證過程合乎法律程序，存在形式也應當按照法律規定。目前司法實踐中，偵查機關對于電子數九的取證技術的水平，以及各地刑事司法機關的科技配置不均衡，無法滿足其應對當前網絡犯罪中對于電子數據取證能力的需求，影響電子數據取證過程中的及時性，專業性和規范性。特別是微信作為社會上主要使用的社交app之一，其數據量大、并且微信本身容易被篡改的特性，更是加大取證難度，很容易導致電子數據取證權限合法性和技術資質合法性相背離的情況出現，更是會造成好不容易獲取的電子數據證據因為不具有合法性而被排除掉。另外一方面，雖然我國《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第十九條上對電子數據提取過程一些程序性問題進行了規定，但是實務中還是會出現操作不規范的現象。尤其是涉及到跨境、跨地區的網絡犯罪中，一些地方刑事機關受限于自身技術原因而不得不拒絕立案或拒絕移交管轄，即使勉強立案或移交其案件中電子數據的提取、認證等方面也是存在很大困難。在這一方面，我國應當培養提高偵查人員的取證能力，同時招聘具備提取證據能力的專業化人才；與此同時，我國也可以出臺細則或標準對電子數據取證的主體和資格進行規定，規定符合條件的機構可以向有關機關進行申報，由其進行嚴格審查，并對符合條件的機構授予電子數據的取證資格。

微信電子數據的真實性認定

根據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第28條可以看出在微信電子數據的“三性”中，應當著重審查其真實性。微信電子數據作為證據其真實性要求，內容必須真實客觀，不能被偽造或者篡改，并且只有經過法院查證屬實才能據用來認定案件事實。具體而言，對微信電子數據的真實性的認定要包括下列兩個方面：

（1）來源的真實。對于微信這類社交軟件而言，其作為電子數據證據的來源的要求主要包括：其一，來源是確定的，沒有明確來源或者無法查找來源的信息的真假是難以分辨的；其二，來源與信息內容之間的關聯是明確的，即該信息是由所聲稱的發送者發送的。因此在實踐中需要采用一些特殊的技術手段對信息來源的合法性進行確認。另外，如果作為證據的微信記錄中涉及他人隱私和商業秘密是否會影響到證據效力。其次，微信作為社交類軟件為了方便使用，是可以通過手機號碼或QQ號碼等注冊，既有實名制注冊也有非實名制注冊，并在使用過程中可能出現微信賬號轉手交易的情況。而且一些犯罪分子為了逃避打擊，不會使用真實身份信息進行相關賬號注冊。這樣就導致難以鎖定微信的實際使用主體。

（2）內容的真實。電子數據包含三種類型，電子設備自身在運行中產生的數據，被輸入和儲存在電子設備中的數據例如在微信中上傳資料或者發朋友圈、公眾號，以及在人機交流過程產生的數據。這三種類型的電子數據都具有易改性，容易被修改、刪除或者轉移并且不留下痕跡。另外原始的電子數據也很容易受到系統問題如系統癱瘓或者病毒攻擊等影響。特別是在實踐中，微信所儲存的電子數據修改簡單且不易留下痕跡，一方可以通過刪除，撤回等手段對微信證據進行篡改，另外還存在使黑客入侵系統、盜用密碼，以及操作人員出現差錯和網絡出現故障、病毒等等情況，導致微信里的電子數據被修改甚至銷毀，并且事后難以追蹤或者復原，這些使得微信電子數據的真實性降低，在訴訟中可能難以滿足證據真實性的要求，當對方當事人進行抗辯并否認微信里電子數據的真實性和完整性時，法官就難以認定陷入困境，這種情況對于舉證人不利，實踐中法官很可能就拒絕將其作為證據采用。

在實踐中，微信電子數據應當與其他證據相印證，例如證人證言、電子轉賬記錄等等，增強其真實性與完整性。并且在實際中，對于微信電子數據這類證據，其真實性與多個因素有關，如產生電子數據的計算機系統是否良好運行，電子數據的收集方法以及其保存環境等等。涉及這些因素的鑒定意見或者檢驗報告具有技術型和專業性，法院特別是法官需要專業人員進行輔助。我國《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第二十六條的規定說明可以要求專業人員出庭并發表意見，為法官審查判斷鑒定意見、檢驗報告提供參考，這有助于法庭對鑒定意見、檢驗報告的科學性作出判斷，并能夠減少重復鑒定和檢驗的發生，節約訴訟資源，提高審判效率。

微信電子數據的關聯性認定

微信電子數據的關聯性是指在刑事訴訟中，微信電子數據作為證據使用其必須與訴訟案件中的事實有聯系，包括但是不限于案件事實的法律意義上聯系，實體意義聯系等等。但是在關聯性的認定上，微信電子數據在司法實務中遇到最普遍也是最麻煩的一個問題就是虛擬身份與真實身份難以對應的問題，例如一個人有多個微信賬號或者多個人使用同一個微信賬號等情況。并且在實際訴訟過程中，對于一方當事人提供的微信電子數據，另一方當事人往往進行抗辯否認這個微信賬號是自己的或者即使承認賬號是自己的但是否認自己發送或發布這些電子數據，稱被盜號、被別人實際控制這個賬號等等。在司法實務中，想要通過技術手段如通過確定IP地址來確定當事人真實身份但是會存在一些特殊情況比如部分網絡服務提供商不保存日志，或移動上網日志中只保存IP地址和時間，不保存端口號，以及部分網絡犯罪案件中，有犯罪嫌疑人很擅長計算機技術也會采取措施躲避網絡上的追蹤，這些都會導致IP地址無法對應到當事人，難以認定其真實身份。且在訴訟過程中，這種情況下即使公證處對于電子數據的真實性進行鑒定、公證，但是無法證明電子數據于主體身份之間的關聯性。根據《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》的第四條的規定不能證明對方的真實身份則保全的電子數據不具有證據效力。其次，上文提到的微信電子數據具有極強的易篡改性，在微信電子數據缺乏關聯性的情況下，會導致該微信電子數據不具有真實性。

通過建立微信實名制在一定程度上可以有效解決對主體身份確認的問題。在微信進行實名制的情況下，可以很好地把上網者的真實身份和虛擬定位相結合。另外，我國司法實踐中對于微信電子數據主體的真實身份確認，主要是通過一方當事人自認或者辨認以及軟件供應商即騰訊公司的幫助調查。騰訊公司本身作為微信軟件的提供商、運營商，其設備終端以及服務器中往往會儲存相關電子數據以及會留下電子數據痕跡，能夠幫助司法機構對微信電子數據進行取證，這樣更加專業、快捷。

注釋

[1]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》的通知 第一條：電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。

[2]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》的通知 第二條：偵查機關應當遵守法定程序，遵循有關技術標準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數據；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據。

[3]《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第十九條：現場提取電子數據，應當制作《電子數據現場提取筆錄》，注明電子數據的來源、事由和目的、對象、提取電子數據的時間、地點、方法、過程、不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點，并附《電子數據提取固定清單》，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。

[4]張雪寧．電子數據證據取證合法性問題探究[J]．黑龍江生態工程職業學院學報，2019，32(04)：63-65+128．

[5]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》的通知第二十八條：電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的；電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的；其他無法保證電子數據真實性的情形。庭立方，「權威解讀」最高法院起草人權威解讀《提取審查電子數據規定》 ，https：//www．scxsls．com/knowledge/detail?id=135701

[6]《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》第四條：公證機構受理公證申請后，除按照《公證程序規則》的規定向當事人進行告知外，還應當重點告知下列內容并載人詢問筆錄：當事人申請保全網上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應當告知其如果不能證明對方的真實身份，則保全的電子信息可能不具有證據效力。

[7]杜翌明．微信證據在司法領域的應用與建議[J]．中國市場，2020(12)：201-202．