論賭博罪的分化與治理
——以無被害人犯罪研究為視角

華小榕

（四川大學(xué)法學(xué)院 四川成都 610207）

無被害人犯罪理論的由來

在社會公眾的印象中，犯罪行為一定會有被害人。如故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等，這些犯罪均有明顯的直接被害人。但實(shí)際上，有些犯罪并沒有直接被害人，例如賭博，吸毒，賣淫等，這些行為不是直接針對受害者的。作為一種客觀事實(shí)，無被害人犯罪基于嚴(yán)重違反道德，因而具有極大的社會危害性。對此，對無被害人犯罪行為進(jìn)行研究既對立法起到有所裨益，又能在預(yù)防和治理方面有所助益。

無被害人犯罪是犯罪學(xué)的概念，具體是指沒有直接的被害人，但被認(rèn)為破壞了道德的犯罪行為[1]。犯罪學(xué)中的犯罪概念是廣泛的。除法定犯罪外，它還包括非法行為和部分的反社會行為，它是與非刑事化運(yùn)動一起產(chǎn)生的，這不僅是非刑事化運(yùn)動的基礎(chǔ)之一，也是重要的一環(huán)。第二次世界大戰(zhàn)后，人們的價(jià)值觀受到戰(zhàn)爭的極大影響，享樂主義盛行，犯罪數(shù)量增加，并且隨之產(chǎn)生多種新犯罪，均對刑法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。1957年，英國“同性戀與賣淫調(diào)查委員會”提交的《沃爾芬登報(bào)告》開啟了全球刑法改革的步伐，這也使得英美國家開始調(diào)整本國無被害人犯罪的相關(guān)法律政策。《沃爾芬登報(bào)告》認(rèn)為，無論法律的目的是不是維護(hù)公共秩序和美德，都只允許通過具體規(guī)定來達(dá)到目的，只有一種例外，那就是它是出于社會對個(gè)人保護(hù)的要求，而對于道德方面的訴求，并非法律問題。《沃爾芬登報(bào)告》的出臺使得英國將男性之間的同性戀行為作除罪化處理。1965年，美國法學(xué)家埃德溫·舒爾（Edwin·Shure）首次明確無被害人犯罪的概念，他批評英國的公共政策涉及三個(gè)社會偏見，包括墮胎，同性戀和吸毒，并認(rèn)為這些罪行是受害者和罪犯之間達(dá)成的協(xié)議。他們認(rèn)為，在自愿交換行為中，其是在自愿且平等的交換利益，不僅不是被害人，而是受益人。無被害人犯罪和非犯罪化具有極其相似的理論基礎(chǔ)，因此，無被害人犯罪成為非犯罪思潮的重要一環(huán)。然而，不同國家的立法背景迥異，各國具體立法取決于各自的政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)、道德、風(fēng)俗、民族等，并取決于各國形成的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。從各國刑法發(fā)展的角度來看，發(fā)展出一種思潮，即對那些沒有被害人的犯罪實(shí)行非刑事化和輕刑處罰。

無被害人犯罪的賭博行為與除罪化

無被害人犯罪中的賭博行為

從心理學(xué)的角度來講，賭博關(guān)涉人們的投機(jī)心理。有的人生性喜歡賭博，社會上很難實(shí)現(xiàn)并保持全面禁止賭博的態(tài)勢。但是賭博的確會損害社會公益，戕害社會穩(wěn)定。關(guān)于賭博行為在法律中應(yīng)怎樣規(guī)制，囿于社會價(jià)值觀、道德觀方面的差異，不同國家對賭博的處理方式也不同。在各個(gè)國家的立法中，大致有以下三個(gè)立法示例：禁止賭博，即刑法明確規(guī)定了賭博行為就是犯罪，部分民法國家和地區(qū)采用了這種模式，如意大利、德國、日本和臺灣等；賭博行為完全合法化，公開允許賭博和彩票行為，同時(shí)由行政法規(guī)對賭博行為進(jìn)行規(guī)制，以利于行業(yè)的合規(guī)發(fā)展，比如葡萄牙；賭博行為部分除罪化，即賭博犯罪僅在特別刑法或單行法律中有規(guī)定，例如日本的《有獎彩券法》。

中國刑法的進(jìn)路應(yīng)當(dāng)是去重刑化，但一部分賭博行為的確對刑法所保護(hù)的合法利益造成了損害，完全不加以控制與立法理念不符。犯罪的法律性質(zhì)是對法律利益的侵犯。因此，基于現(xiàn)實(shí)需要在現(xiàn)行刑法中將部分嚴(yán)重的賭博行為定為犯罪，這與世界其他各國這方面的立法趨勢步調(diào)一致，也彰顯了刑法的謙抑性。但是，有必要區(qū)分賭博行為，以清楚地區(qū)分犯罪與非犯罪的嚴(yán)格立法，從而使立法成為基礎(chǔ)。

賭博行為“部分除罪化”的趨勢

無論是學(xué)術(shù)界還是司法實(shí)踐中，關(guān)于賭博的犯罪和非犯罪的爭論從未停止。刑事定罪和非刑事定罪都有其自身的原因和根據(jù)，但兩者并沒有完全對立對賭博行為予以全面肯定或者全部否定都是不正確的。賭博是社會上三大公共危害之一。與傳統(tǒng)賭博不同，近年來，它展現(xiàn)了新的特征，賭博的現(xiàn)象已被一再禁止。我國刑法對賭博行為采取“部分除罪化”的立場，不屬于一般賭博行為的范圍。僅出于牟利目的，聚眾賭博或賭博行為構(gòu)成賭博犯罪，還有開設(shè)賭場罪。

認(rèn)為賭博行為是犯罪的原因。將賭博定為刑事犯罪的主要原因是，違法賭博的合法利益是社會生活習(xí)俗，它有悖通過勞動獲取財(cái)富的普遍共識，并侵害了社會合法利益。入罪的賭博行為亦不同于國家發(fā)行證券和彩票的行為。后者基于經(jīng)濟(jì)考慮，可以規(guī)范和分配利益模式，但也可以防止違法行為。一直，賭博行為的定罪受到諸多因素的影響。

一是傳統(tǒng)方面。賭博行為并非新鮮事物，甚至可以說具有悠長的歷史。古人認(rèn)為，世界上忠誠的家庭不應(yīng)該介入賭博；世界上的失敗者不應(yīng)該更多地賭博。刑法具體內(nèi)容的制定和執(zhí)行深受歷史文化的影響。在我國，賭博行為具有悠遠(yuǎn)的文化底蘊(yùn)，一直以來被認(rèn)為是社會的公共危害，因此，各代統(tǒng)治者都限制和禁止了明確而嚴(yán)格的賭博法。現(xiàn)階段刑法將賭博與開設(shè)賭場納入規(guī)制范圍，規(guī)定為犯罪，符合中國的歷史和文化傳統(tǒng)。

二是現(xiàn)實(shí)方面。法律調(diào)整的對象為現(xiàn)實(shí)生活。社會對法律的實(shí)際需求取決于法律關(guān)系的主體。新形勢下，賭博活動發(fā)展迅猛，形式多樣，國家投入了大量警力，多次開展專項(xiàng)整治活動，有力控制了賭博活動。鑒于日益嚴(yán)重的賭博犯罪，應(yīng)充分重視刑法的規(guī)制作用，通過對刑罰的得當(dāng)使用對其進(jìn)行規(guī)范。我國刑法及其修正案對賭博犯罪做出了具體規(guī)定，賭博行為和活動的不斷發(fā)展，也給刑事立法和刑事司法帶來了新挑戰(zhàn)。近年來出臺的司法解釋進(jìn)一步澄清了賭博犯罪的構(gòu)成要件，并解決了在線賭博問題的認(rèn)定問題。而對于跨境賭博，本國人員參與賭博以及其他新的法律適用問題的明確和認(rèn)定，賭博行為的犯罪化構(gòu)成以及認(rèn)定愈加明確、豐富和全面。

認(rèn)定賭博有罪的邊界。我國刑法規(guī)定，只有以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為才構(gòu)成賭博罪，開設(shè)賭場的構(gòu)成開設(shè)賭場罪。因此，賭博行為作為犯罪處理主要限定為賭博活動的組織者和在賭博業(yè)中設(shè)立賭場的人。刑事定罪范圍有限。如果一個(gè)簡單的賭博參與者有較小的情節(jié)，但尚未達(dá)到刑事處罰水平，則應(yīng)使用行政法規(guī)對其進(jìn)行調(diào)整；親朋好友之間以及鄰居與鄰里之間的關(guān)系都不是牟利的，適度的麻將等娛樂活動也不宜認(rèn)定為賭博罪[2]。通過控制賭博行為入罪的邊界，減少了刑法介入的范圍。獨(dú)木難支，唯有聯(lián)合其他的控制手段，刑法才能更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防和控制犯罪的作用[3]。

我國在賭博中采取“部分除罪化”的態(tài)度，既符合刑法的謙抑性原則，也與張弛有度的刑事政策要求相契合。然而，賭博犯罪立法仍需完善，以使賭博立法更加完善，真正適應(yīng)犯罪和刑罰。

賭博罪：行為分化評析

我國通過明確的立法規(guī)范了賭博犯罪，刑法亦明確規(guī)定了賭博罪以及開設(shè)賭場罪。《刑法》修正案將刑法中開設(shè)賭場的行為另行列舉了出來。確定開設(shè)賭場是一種罪行是符合現(xiàn)實(shí)需求的。立法選擇，但對犯罪的陳述仍需進(jìn)一步完善。此外，認(rèn)定“聚眾賭博”“以賭博為業(yè)”這兩種行為均為賭博罪，應(yīng)討論相同的法定刑。隨著賭博行為的不斷發(fā)展，中國現(xiàn)行的刑法暴露出賭博犯罪規(guī)定中的許多缺陷。賭博罪和開設(shè)賭場罪，這兩種罪行的缺點(diǎn)主要表現(xiàn)在：

客體不明晰

一直以來，就賭博犯罪侵害對象而言，中國的刑法理論界有兩種看法。有人認(rèn)為，由于刑法將賭博罪定為擾亂公共秩序罪，那么社會公共秩序就是犯罪客體[4]。還有人認(rèn)為，并非單一客體收到侵害，賭博侵犯的還有其他客體。

開設(shè)賭場以牟取暴利并惡意組織他人賭博的行為確實(shí)嚴(yán)重違反了社會合法利益。如果不干預(yù)刑法，就不符合刑法的價(jià)值追求和立法目的[5]。盡管從理論上講，有些人認(rèn)為賭博從未被禁止，但將其合法化比禁止賭博更好。但是，沒有任何犯罪被法律完全禁止，甚至有些犯罪變得越來越猖。因此，不能認(rèn)為賭博是完全不存在的，因?yàn)樗粫驗(yàn)樾谭ǘㄗ锒官€博。

賭博犯罪在中國被視為違反社會管理秩序的犯罪，所以賭博罪規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”章節(jié)中。盡管賭博行為被非犯罪化理論視為無被害人犯罪，但在我國，賭博場所的開放和其他行為仍然嚴(yán)重侵犯了社會合法權(quán)益。有必要明確認(rèn)定，賭博犯罪的侵害對象是一種社會法律利益，這也是出于不在理論界引起爭議和司法適用上產(chǎn)生異議，并受到刑法的約束；否則，不能強(qiáng)迫刑法進(jìn)行干預(yù)，否則可能會干擾個(gè)人自由和侵犯人權(quán)行為[6]。

客觀方面的限定有待明確

其一，對“以賭博為業(yè)”應(yīng)做審慎認(rèn)定。通說認(rèn)為，“以賭博為業(yè)”是指以賭博為職業(yè)或兼職，其收入是生活的生活來源。在刑法理論上，通常亦認(rèn)為，將一段時(shí)間內(nèi)經(jīng)常從事賭博活動的人也視為“將賭博作為一種產(chǎn)業(yè)。目前來看，什么是以賭博為行業(yè)還沒有普遍的法律有效的立法或司法解釋可以明確定義。所以，“以賭博為業(yè)”本身存在法律適用難的問題，司法機(jī)關(guān)很少以此作為定罪的依據(jù)。因此，結(jié)合非犯罪理論和無被害人犯罪理論，從社會學(xué)的角度出發(fā)，考慮司法實(shí)踐的需求，有以下需思考：

關(guān)于如何區(qū)分“以賭博為業(yè)”的主體。在識別過程中，有必要區(qū)分實(shí)施賭博的人和在賭場從事經(jīng)營活動的人。關(guān)于如何識別是否“以賭博為職業(yè)或兼職”。在日本，該國規(guī)定了常習(xí)賭博罪和常業(yè)賭博罪，認(rèn)為只要犯罪嫌疑人具有賭博的習(xí)慣，即長期、持續(xù)進(jìn)行賭博，不僅打算重復(fù)賭博和反復(fù)賭博，而且還要求將賭博收入作為生活或揮霍行為的主要來源，都認(rèn)定為慣犯賭博罪[7]。

其二，應(yīng)對什么是“聚眾賭博”做出不同的理解。可以簡單地理解“聚眾賭博”，即聚眾多個(gè)人從事賭博。《解釋》第一條明確規(guī)定“聚眾賭博”：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的聚眾賭博：組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；組織 3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從 中收取回扣、介紹費(fèi)的。”

據(jù)此可以認(rèn)為，“聚眾賭博”必須有三人以上參與，這是對人數(shù)的要求。抽取的利潤總額超過5000元，或者賭博資金總額超過5萬元，這是金額的門檻。但是，該司法解釋對于累計(jì)幾次或多長時(shí)長沒有作出規(guī)定或限制，這一點(diǎn)有待作進(jìn)一步細(xì)化。

其三，對何為“開放賭場”作更為詳細(xì)地闡述。開設(shè)賭場是指為了在犯罪者中心開設(shè)一個(gè)場所，讓其他人在其控制下賭博。在將賭博行為認(rèn)定為犯罪的國家或地區(qū)，開設(shè)賭場屬于犯罪的一種，而在沒有將賭博認(rèn)定為犯罪的國家中，將賭場作為商業(yè)經(jīng)營開業(yè)必須得到法律批準(zhǔn)或正式批準(zhǔn)。在實(shí)踐中，賭場具有多種表現(xiàn)形式，比如有真實(shí)場所、可視化的賭場；也有存在于網(wǎng)絡(luò)空間的，看不到的賭場，比如創(chuàng)建的賭博應(yīng)用APP。因此，必須清楚下定義，究竟什么是賭場。《刑法修正案》對于開設(shè)賭場設(shè)定了較高的法定刑期，符合實(shí)際需要并符合適應(yīng)刑罰的原則，然而還是對什么是“開設(shè)賭場”闡述的不夠詳細(xì)，不利于司法機(jī)關(guān)的適用和犯罪認(rèn)定。

對賭博行為分化的治理及完善

對聚眾未成年人賭博應(yīng)當(dāng)部分除罪化

對聚眾賭博組織者抽頭漁利進(jìn)行懲罰是將聚眾賭博犯罪化的主要目的，但是，在司法實(shí)踐中，仍然有未成年人聚眾賭博的情況。如何應(yīng)對這種情況也是有爭議的。有人認(rèn)為，以謀取利益為目的聚眾未成年人賭博也必須以利用利潤為前提。如果沒有任何牟利行為，則不構(gòu)成賭博的犯罪。人們還認(rèn)為，為謀取利益而聚眾未成年人進(jìn)行賭博的人，不論他們是否利用了利潤，都構(gòu)成了聚眾賭博的罪行。未成年人的定性賭博問題實(shí)際上是一個(gè)理解沒有受害者的犯罪的問題，即針對未成年人的犯罪是否可以列入沒有受害者的犯罪類別。

如前所述，世界各國普遍將針對未成年人的犯罪排除在無被害人犯罪之外。將針對未成年人的犯罪排除在無被害人犯罪范圍之內(nèi)主要是基于以下考慮：首先，這種行為更具危害性。由于未成年人的身心發(fā)展尚不成熟，并且容易受到外界影響，因此一些誘騙未成年人的犯罪更有可能獲得成功。例如，誘使未成年人賭博比誘使成年人賭博要容易得多。這種行為將嚴(yán)重影響未成年人的身心健康。因此，對未成年人犯罪的危害遠(yuǎn)大于對成年人犯罪的危害。第二，針對未成年人的犯罪反映了犯罪者更大的社會危險(xiǎn)。由于未成年人的身心不成熟，針對未成年人犯罪的后果也將比針對成年人更為嚴(yán)重。罪犯意識到了這一點(diǎn)，但仍然選擇未成年人為犯罪目標(biāo)，這反映了罪犯的上流社會危險(xiǎn)，因此針對未成年人的犯罪不僅可以列入無被害人犯罪類別，而且還應(yīng)受到嚴(yán)懲。結(jié)合對未成年人聚眾賭博行為的分析，未成年人聚眾賭博不屬于無被害人犯罪類別[8]。因此，只要犯罪者以此為目的進(jìn)行牟利，即使未賺錢，行為人也進(jìn)行了未成年人賭博的集會。也應(yīng)根據(jù)賭博罪對行為進(jìn)行定罪和處罰[9]。當(dāng)然，從事牟利活動的行為也屬于賭博罪。同時(shí)，為了體現(xiàn)對未成年人的保護(hù)，還應(yīng)嚴(yán)厲懲處聚眾未成年人賭博的行為。

對網(wǎng)絡(luò)賭博等新型賭場應(yīng)當(dāng)適時(shí)調(diào)整規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)在線賭博是一種新型的賭博方法，它利用現(xiàn)代在線技術(shù)和財(cái)務(wù)手段進(jìn)行賭博。在線賭博有多種形式，包括博彩、老虎機(jī)、輪盤賭、刮刮等。在線賭博具有高度的隱私性，賭博人員通常只注冊一個(gè)帳戶，不需要真實(shí)姓名，因此誰在賭博是高度秘密的，此外，由于網(wǎng)絡(luò)在線賭博需要經(jīng)常與互聯(lián)網(wǎng)接觸，并且年輕人在中國互聯(lián)網(wǎng)人口中所占比例很高，因此年輕人很容易掌握互聯(lián)網(wǎng)賭博技能，并且年輕人的自我控制能力很差人們一旦陷入在線賭博，對他們的成長極為有害。在線賭博還可能導(dǎo)致其他犯罪。由于在線賭博使用電子結(jié)算方式，因此電子結(jié)算通常會收取相關(guān)服務(wù)費(fèi)，因此許多地下銀行都進(jìn)行了干預(yù)，也為洗錢等犯罪活動提供了方便之門。有合法的第三方支付機(jī)構(gòu)參與在線賭博的結(jié)算并從中受益。這也給中國的金融監(jiān)管帶來了新的問題。因此，通過以上分析可以看出，由于其自身的特征，在線賭博容易吸引更多的人參與，而且賭博資金的體量往往很高，對社會造成了很大的危害。為規(guī)范網(wǎng)上賭博，最高檢、最高院曾發(fā)布《解釋》認(rèn)定在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或作為賭博網(wǎng)站的代理，接受賭注屬于是《刑法》中規(guī)定的“開設(shè)賭場”。因此，根據(jù)開設(shè)賭場的罪行，在線開設(shè)賭博網(wǎng)站并充當(dāng)賭博網(wǎng)站代理并接受投注的行為將被定罪和判刑，這也表明了中國打擊網(wǎng)上賭博的決心。

在中國建立地區(qū)性博彩中心后，在這些特定地區(qū)開設(shè)賭場將是一項(xiàng)法律行為。因此，需要非犯罪手段對其進(jìn)行監(jiān)管。即使將來我國在這些特定地區(qū)開放賭場合法化，我們?nèi)匀槐仨殗?yán)格控制賭場。首先，必須申請賭場開放的行政許可，賭場開放必須向政府申請?jiān)S可證。所有定罪和量刑。其次，對進(jìn)入賭場賭博的人實(shí)行嚴(yán)格的身份訪問系統(tǒng)，對進(jìn)入賭場賭博的人必須提供身份證明，嚴(yán)禁未成年人進(jìn)入。第三，為了防止賭場受到控制，可以參考相關(guān)的國外經(jīng)驗(yàn)。賭場的管理可以由國家公職人員進(jìn)行，例如從公安系統(tǒng)任命人員負(fù)責(zé)賭場的日常維護(hù)。通過這些方式，開設(shè)賭場并滋生其他犯罪事件，相信可以有效地監(jiān)控開設(shè)賭場的行為，以最大限度地發(fā)揮其在社會中的積極作用。