論知識產權制度的主要使命：促進知識產權運用*

馬忠法

（復旦大學法學院，上海 200438）

一、引言

自2011年起，中國受理發明專利申請量超過美國，成為世界第一，①2011年中國發明專利申請量為526,412件，其中居民申請量為415,829件，參見World Intellectual Property Organization (WIPO)． Statistical Country Profiles: China[R/OL]． (2020-03)[2020-11-06]． https://www．wipo．int/ipstats/en/statistics/country_profile/profile．jsp?code=CN；而美國同期分別為503,582件和247,750件，參見WIPO． Statistical Country Profiles: United States of America [R/OL]． (2020-03)[2020-11-06]． https://www．wipo．int/ipstats/en/statistics/country_profile/profile．jsp?code=US。2012年和2013年更是以年均20%以上的速度增加。②2012年中國發明專利申請量為652,777件，其中居民申請量為535,313件；美國同期分別為542,815件和268,782件。2013年中國發明專利申請量為825,136件，其中居民申請量為704,936件。參見WIPO． 2013 World intellectual property indicators[R/OL]． [2020-11-06]． https://www．wipo．int/publications/en/details．jsp?id=389&plang=EN．另外，自2010年我國通過《專利合作條約》（PCT）途徑提交的國際專利申請數量突破1萬件（12,296件，世界第四）以來，2011-2013年分別以每年33.4%、13.6%和15.6%的速度增長，至2013年已達21,516件，成為僅次于美國、日本的第三申請大國。③參見WIPO． 2013 PCT yearly review: The international patent system[R/OL]． Geneva: WIPO, 2013: 27 [2020-11-06]． https://www．wipo．int/edocs/pubdocs/en/patents/901/wipo_pub_901_2014．pdf。此后至2016年，中國一直居于第三位，只是申請量增加到43,094件，與美國的差距進一步縮小。2017年和2018年，中國的PCT專利申請量超越日本，位居第二，分別為48,882件和53,345件（美國分別為56,624件和56,142件）。2019年，中國超越美國，成為第一申請大國數量為58,990件（美國為57,840件）。這些表明中國整體創新的活力，然而，我們還必須看到另外一個事實：盡管中國專利申請的數量上去了，但專利的質量如何？有多少在產業中有巨大的商業價值？我們不無遺憾地發現：在近百萬的授權專利中，有競爭力的專利并不多，甚至絕大多數是問題專利，并無商業價值。而對于通過PCT的國際專利申請，由于創新能力不夠強大，除了少數真正國際化的高科技企業（如中興通訊、華為④在2010-2013年間，中興通訊的PCT申請量（括號內為世界排名）分別為1868（第二）、2826（第一）、3906（第一）和2309件（第二）；同期華為分別為1527（第四）、1831（第三）、1801（第四）、2094件（第三）;前50名企業申請中再無其他中國企業。參見WIPO． 2013 PCT yearly review: The international patent system[R/OL]． Geneva: WIPO, 2013: 34 [2020-11-06]． https://www．wipo．int/edocs/pubdocs/en/patents/901/wipo_pub_901_2014．pdf; US and China drive international patent filing growth in record-setting year[EB/OL]． (2014-03-13)[2020-11-06]． https://www．wipo．int/pressroom/en/articles/2014/article_0002．html。）外，有些是在政府鼓勵和資助政策的推動下產生的，而非企業自覺的內發行為。[1]這是否也是一種“泡沫”？我們在追求數量的同時，是否更應該關注質量？諸如數量、萬人專利占有量等所謂的量化指標有意義嗎？⑤據統計，2019年底，我國每萬人發明專利擁有量達到13．3件（北京為132件，遠超目標。參見操秀英． 每萬人專利擁有量13．3件 我國知識產權指標穩中有進[N]． 科技日報，2020-1-20(5)。有人把這當做一個值得肯定的事情是很耐人尋味的：在專利使用和創造價值方面，單看所謂的“數量”指標意義何在？中國發明專利申請量長期遠超美國，但為何我們在一些關鍵領域核心技術仍然對外有較高依賴度？專利數量的積累是否必然帶來專利質量的提升？毫無關聯的專利數量積累再多，也不會帶來專利質量的變化；一個好專利也許勝過100萬個垃圾專利。PCT申請量超過了美國、日本、德國、英國、韓國，我們的創新能力是否真的超越了它們？我們依賴PCT 專利在全球獲取的市場有多大？真的給我們的企業帶來了競爭力的巨大提升嗎？這些都與我們對知識產權制度本身的使命和價值的認識有極大的關系。2017-2018年，中美貿易摩擦中的中興通訊受到美國商務部的處罰，以致該企業一度停牌近3個月，說明專利的數量不能讓一個企業擺脫其所面對的困境：試想如果中興通訊生產的設備的核心元器件來自于自身，就不會陷入困境。專利質量是關鍵，它直接關系到實際運用及其效益。2014年4月在中南財經政法大學舉辦的南湖論壇，將知識產權運用與保護并列作為會議的主體，且把“運用”置于保護之前，①參見李靜恬． 第十一屆南湖論壇隆重開幕[N]． 中國知識產權研究網，(2014-04-19)[2020-11-06]． http://www．iprcn．com/IL_Zxjs_Show．aspx?News_PI=5066。彰顯出會議組織者對知識產權制度使命的“運用”價值的肯定和重視。自此之后，知識產權運用成為多數學術會議及我國相關政策與法律法規制定的重點和核心，如2015年8月修改完善的《促進科技成果轉化法》、國務院及其辦公廳分別于2016年12月和2018年3月頒布的《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃》及《知識產權對外轉讓有關工作辦法（試行）》等便是例子。

知識經濟時代，知識產權成為經濟發展最重要的生產要素。既然是生產要素，其作用必然要體現在商品生產和價值鏈形成過程中， 因此知識產權的商業運用應該是其價值之所在。知識產權因其運用帶來財富而促使人們去創造，為使權利人創造財富的機會不被他人破壞或減少他人搭便車的可能，其確權、保護又必然是運用的先決條件，因此，知識產權制度必須要處理好“運用”與“確權、保護”的關系。在知識產權制度形成與發展過程中，由于受技術發展水平、知識產權商品獨立性程度等因素的影響，該制度價值在“確權、保護”與“運用”等關系方面也經歷了一個變化的過程：從重“確權保護”轉向重“運用”，或至少二者并重。2008年6月5日，國務院頒布的《國家知識產權戰略綱要》（以下簡稱《綱要》）適時體現了這一變化：它開宗明義地指出其制定的目的之一是“為提升我國知識產權創造、運用、保護和管理能力”，并提出“激勵創造、有效運用、依法保護、科學管理”16字方針。依據該文件規定的內容我們可以將其精髓歸納為：創造是源頭、運用是目的、保護和管理是手段，運用是整個知識產權戰略的歸宿和價值體現。將“運用”置于“保護”之前絕非隨意安排，而是強調突出了“運用”的重大意義。2013年11月的十八屆三中全會通過的報告要求“要加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，發展技術市場，健全技術轉移機制，促進科技成果資本化、產業化”，[2]更是強調了“運用”的重要性。為此，我們相應的知識產權制度也要隨之做出相應的調整。《綱要》實施近十多年來，我國分別于2008年年底和2020年10月中旬主動地對《專利法》進行的第三次和第四次修改、2010年2月對《著作權法》進行的簡略修改及2013年通過的《商標法》第三次修改，都一定程度上體現了對知識產權“運用”的重視。如為既保障專利共有人對共有專利的合法權利，又促進共有專利的實施，《專利法》規定：沒有約定的，專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該共有專利；②《中華人民共和國專利法》（2020）第14條。為防止惡意利用已公知的現有技術申請專利、阻礙現有技術實施，幫助現有技術實施人及時從專利侵權糾紛中擺脫出來，《專利法》規定：在專利侵權糾紛中，被控告侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。③根據《中華人民共和國專利法》（2020）第67條，被控告侵權人無需向專利復審委員會提出復審申請，法院可直接判定被控告侵權人沒有侵權。這樣省去諸多訴訟成本和時間，利于技術的推廣和運用。專利法第四次修改中增加了“開放許可”規定；①具體內容參見2020年《專利法》第50-52條。對于職務發明專利，規定國家鼓勵被授予專利權的單位實行產權激勵,采取股權、期權、分紅等方式,使發明人或者設計人合理分享創新收益。②具體內容參見2020年《專利法》第15條第2款。這些都意在增強專利運用的力度和廣度。2010年的著作權法增加了一條，即“以著作權出質的，由出質人和質權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質登記。”③《中華人民共和國著作權法》（2020）第28條。《商標法》對商標“使用”的界定（“指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”）及其他修改等凸顯出商標運用是其價值之所在。④《中華人民共和國商標法》（2019年修正）第48條。這些立法上的修改重在為運用創造條件。但我們僅僅如此是不夠的。我們還需在立法、執法和司法理念上對知識產權制度的使命進行認真的再思考，然后在具體制度的制定和實施中嚴格執行，突出知識產權運用理念。這一點不論是從知識產權這一現象產生的源頭及其本質還是從國際立法的角度看都有其合理的、歷史與現實的邏輯。

二、知識產權的本質決定了其價值重在運用的必然性

（一）知識產權產生與發展的內在動力：運用

知識產權的產生、發展規律與其運用存在著必然聯系。[3]人與動物最大的區別在于勞動，而勞動需要智力活動，因此從原始之初，人類的創造性活動就與其生存和發展相伴。然而在很長的一段時間沒有將智力成果上升到法律保護的高度，也無所謂的“知識產權”概念及相應的知識產權種類與制度。在封建社會末期，伴隨著商品經濟的出現與發展，人們逐步認識到技術也能帶來財富，誰掌握了先進技術，誰的產品就有競爭優勢，就能獲得更多利益。當時在尚無知識產權制度理論的前提下，實證意義上世界首部專利法規范——1474年威尼斯專利法——對掌握技術的發明人給予10年的“壟斷”性保護，首次以法律形式肯定了技術的商業價值，⑤該法內容只有一條，即“任何人制造了本城市前所未有的機械裝置，一旦能夠應用，即應向市政機關登記。本城其他任何人在10年內沒有得到發明人的許可，不得制作相似的產品；否則，發明人告發后，本城市任何機關可以命令侵權者賠償100金幣，并且把仿制的裝置立即銷毀”。即正是因為技術有著運用價值，才產生了保護規定的必要。

此后，法學家們試圖尋找這種尚在萌芽發展中的制度的理論根源。如洛克在其《政府論》論證的“勞動創設財產權理論”是后來人們支持知識產權正當性的最早理論源頭。他認為“個人勞動使融合其勞動的特定財產從共有物中分離出來，成為勞動者的私人財產；這種‘勞動’無疑是勞動者的財產，只有他可以對其付出勞動的對象擁有權利。”[4]洛克的這一觀點說明勞動創造了財產，其中的“勞動”自然包括“腦力勞動”，即智力活動也會創造財富。亞當·斯密也主張“思維是生產的，因為它節約了勞動”，[5]而勞動是創造價值的，即思維是有價值的。以上是智力活動成果具有價值的早期反映，而它必須通過運用才可實現。

隨著資本主義商品經濟的發展，技術的價值在現實生活中更廣泛的范圍內得到了實現。特別是在工業革命以后，技術與物質財富一樣成為謀取利益的工具和依賴，這就客觀上產生了知識產權保護的要求，資產階級需要以法律形式確認其對知識產品的私人占有權。由此率先在國內法方面，不同國家先后制訂了知識產權領域的特定法律，如英國產生了現代意義上最早的專利法（1623年的英國《關于壟斷、刑法上的處置及其罰沒的法案》）①它禁止一切壟斷行為，但把發明者對自己發明的壟斷作為在一定時期內應當受到保護的特殊事項保存下來。該條例被認為是現代專利制度的始源。參見[日]富田徹男． 市場競爭中的知識產權[M]．廖正衡，金路，張明國，譯．北京∶商務印書館，2000：4；Arthur A． Miller．Intellectual property: Patents, trademarks and copyright (English Version)[M]． 法律出版社，2004：4。和版權法（1709年的《安娜女王法》）；法國制定了世界上第一部具有現代意義的商標法（1857年的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》）等；各國國內知識產權制度日漸形成。但立法上知識產權概念出現較晚，它作為一個術語在國內憲法上可以追溯到1867年北部德國邦聯憲法，該憲法授予邦聯知識產權保護的立法權。②參見德文版1867年《北德意志聯邦憲法》（Verfassung des Norddeutschen Bundes． vom 16． April 1867 [Bundesgesetzblatt 1867 S． 2]）第4條。國際上，該術語可以從1883年《保護工業產權的巴黎公約》（《巴黎公約》）行政秘書處與1886年《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》（《伯爾尼公約》）行政秘書處于1893年合并組建的“知識產權保護國際聯盟”中找到。其定義在立法（包括國內法和國際條約）上至今也未統一。各國或國際立法實務中多取列舉的方法，且還在不斷發展與擴充之中：從早期主要國家單行法規定的單個知識產權類型（如專利法、版權法、商標法等）到19世紀末《巴黎公約》、《伯爾尼公約》對知識產權類型的列舉再到上世紀60年代的《建立世界知識產權組織公約》直至90年代的《與貿易有關的知識產權協議》（“TRIPS協議”）的界定、與互聯網相關的知識產權的出現、3D打印技術以及人工智能技術日漸普及與發展所帶來的挑戰等，均表明知識產權的范圍一直呈現出不斷拓展的趨勢，它們揭示知識產權是個開放的領域且處于不斷拓展和變化之中。

對于一個發展的概念要總結出一些一勞永逸或靜態的法律特征無疑是困難的。但毫無疑問它們有共同的特點，那就是：隨著技術水平的發展，知識產權的內容和種類在不斷地豐富；然而無論如何變化，它們服務于經濟發展的目的和財產的本性未變；但這種目的與財產最終價值的實現離不開知識產權本身的運用，這才是知識產權制度不斷發展的根本內在動力。知識產權制度正是為了適應知識產權被運用于社會生產、為權利人帶來財富進而促進社會發展而產生的；運用知識產權是該制度產生后的必然結果。

（二）知識產權的法定主義與其運用的必然性

從知識產權的源頭和歷史發展看，它是一定公共權力機關（專制時代的國王可以看作是集權式的國家代理機構，而法治時代的立法機關是民主式的國家代理機構）人為創造產生并由法律加以規定和確認的：早期由國王或君主授予權利人以特權，后來以國家的有關機構取代國王授予權利人以一定時期的排他的商業使用權，發展到今天其權利還是由國家立法機關來認定或創制，任何人不得私設超越法律規定之外的知識產權種類或行使權利時超越某種權利的范圍。[5]而且，比較有意思的是，世界上最早的有關知識產權領域的成文法律源自以判例法為主的英國。這一點說明，與其他財產不同，在英國，專利權或版權的源頭是來自成文法，而非英美法系的理論基礎—自然法。后來美國1787憲法也明確規定“為促進科學和實用技藝的進步，對作家和發明家的著作和發明，在一定期限內給予專利權的保障”；①Section 8 of Article 1 of the Constitution of the United States (1787)。在憲法中明確將創造性的智力成果納入到“聯邦”法律保護范圍之內，在立法史上，美國堪稱世界第一；緊接著1790年就頒布了《專利法》。這些也許可以看作是知識產權自其誕生時起就具備了法定主義的特征。然而，盡管“法定”的表現形式不同（國王授予權利人以一定的特權，或通過代表民意的立法機關授予權利人一定民事權利），但權利人所得法定權利的本質和內在的精神是一致的：即授予權利人一定時期內的排他的商業使用權（或曰商業壟斷權）。

其實，我們從知識產權產生的主要理論——自然權利說、報酬說和契約說——中也能找到其法定主義的依據。[6]自然權利說源自洛克的勞動創造財富說，它認為知識產權是一種自然權利（即一種天賦人權）；權利人因其實際完成了智力創造工作，而對其創造的成果當然地享有權利。但它解釋不了當下多數國家在專利權和商標權獲取制度中采用的“申請在先”及“地域性”原則；顯然，在這方面，國家意志的預定取代了自然權利說。報酬說的核心是“按勞取酬”和“按資分配”，但它解釋不了“一項發明一項專利”等原則，因為該原則源自國家的強制性規定。契約說認為，知識產權制度實際上是一種智力活動者與國家或者社會之間的契約，但這種“契約”是以國家制定專門的法律來體現的，帶有明顯的強制性，即其邏輯結果是知識產權的法定主義。因此，知識產權法定主義解釋克服了上述理論的“缺陷”，較準確地反映知識產權的性質、特征和發展趨勢，體現了與一般財產權取得的本質區別。

知識產權因法定主義而非由平等主體當事人通過約定來創制，權利主體因與國家之間的契約而獲取的知識產權所具有的唯一性或排他性決定了知識產權運用的必要性：權利人因國家強制規定排除了他人獲取權利的可能，獲得了一定時期的壟斷地位，但其獲取知識產權的價值不是現實的而是潛在的，他只有通過運用才可實現經濟目的；而國家因為強制規定否定了其他人獲得該類知識產權的可能，如果權利人不運用其知識產權，國家必定要采取有關措施讓該類知識產權得到運用，否則對其他人和社會經濟發展十分不利，所以在知識產權領域，為防止權利人的濫用權利，各國法律對強制許可措施給予了肯定。此外，為平衡權利人利益與社會公共利益，多數國家的法律又規定了合理使用、權利用盡等內容，以促使知識產權得到更多的運用，以發揮其潛在價值。上述諸原因使知識產權的法定主義與知識產權運用存在著必然聯系，法定的目的之一是為了使知識產權得到更規范的運用。

（三）知識產權的本質使知識產權的運用成為必然

對于知識產權的定義，目前似乎難以達成一致意見。根據《WIPO知識產權手冊》，廣義上，知識產權是指源自工業、科學、文學和藝術領域智力活動的法律權利。[7]這一定義過于寬泛。對我國而言，它是舶來品，也不例外。我國《民法通則》規定的“知識產權屬于民事權利，是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱”可以看作是立法上的原則界定。而學者關于知識產權定義，有以下三種主要觀點：鄭成思教授的智力成果說認為“知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果依法享有的專有權利 ”； 劉春田教授和吳漢東教授的智力成果和工商業標記說認為知識產權是基于創造性勞動成果和工商業標記（吳漢東教授加上“信譽”）依法產生的權利的統稱；張玉敏的綜合說認為“知識產權是民事主體依據法律的規定，支配其與智力活動有關的信息，享受其利益并排斥他人干涉的權利。”①具體論述參見鄭成思．知識產權法教程[M]．北京：法律出版社，1993：5；劉春田．知識產權法[M]．北京：高等教育出版社與北京大學出版社，2007：3；吳漢東．知識產權法：第三版[M]．北京：法律出版社，2009：5-6；張玉敏．知識產權的概念和法律特征[J]．現代法學，2001（5）∶103-110。

上述定義雖各有側重，但均強調知識產權是一種民事權利，而至于是否是財產權，從定義中我們找不到直接明確的詞語。不過我們從字里行間中能夠得出它們更多的還是一種財產權，但是一種什么樣的財產權，就需要從知識產權的種類和詞源上去解釋了。美國學者多將知識產權視為基于無形財產產生的權利。我們分析西方教科書關于專利、商標、版權等定義后，發現它們均以“exclusive rights”一詞為核心，其含義是“排他權”；但根據有關定義上下文的分析，可以得知其確切含義是排他的商業使用權，即未經權利人同意，任何人不得用其知識產權去謀取商業利益。[8]作為權利人，他最關鍵的權利就是在其同意、許可或法律規定之外，有權禁止任何他人使用其知識產權牟利，即他控制的是知識產權的商業使用權。顯然，權利人要實現知識產權給他帶來的實際財產，就需行使這種排他性的權利，要么自己使用，要么許可他人使用；但不論是何種情況，“運用”毫無疑問是必須的。

根據“知識產權”這一術語的語法分析，它首先是一種產權，只是這種“產權”與人們的創造性活動密切相關，當它運用到生產過程中后，就會變成資產。對于這一根本屬性，我們不能熟視無睹。既然是一種產權，顯然其價值就在于運用到生產制造或服務中，為社會創造財富，顯示出經濟、財富內容。不過，知識產權的財產屬性體現為無形財產權，其財產權所賦予的經濟財富內容又不是現實的，它是潛在的財富，必須通過一定的途徑才能實現；由此使其與一般有形財產在實現途徑方面有著本質的區別：后者無需經過轉化或產業化路徑，就可給權利人帶來經濟利益或財富。對此，知識產權的運用更顯重要；同時，由于其財產屬性具有虛擬性和待實現性，如果不能實施和運用，其名義上的財產又容易變得一文不值，在其價值實現的過程中存在諸多風險，尤其是在不當政策刺激下，會導致一國知識產權數量的虛高，而實際上它們當中的很多因質量問題是根本不可能得到運用的，它們的價值幾乎是零。

因此，就本質而言，知識產權是一種民事權利，屬于私權利，②Preamble of TRIPS Agreement．其最終的體現就是一種財產權（商業排他權）；但這種財產權，不是現實的，而是潛在的，它必須通過運用才能成為權利人的財富。就此點而言，知識產權的價值無疑依賴于它的運用。

三、國際條約對于知識產權制度設立目標的規定與知識產權運用

（一）TRIPS協議規定的知識產權制度之目的與知識產權運用

在知識產權制度設立的目的方面，國內長期以來一直將“保護”視為其主要目的，而忽略知識產權制度本身的重要使命——運用知識產權。對專利技術轉化不夠重視，以至今日，專利技術轉化仍是我國經濟發展中存在的重大難題；其中部分原因可歸因于上述認識。

知識產權保護與其確權一樣，只是一種手段，是為知識產權人實現其目標創造前提。目前最具影響力的國際知識產權條約TRIPS協議明確界定的知識產權私權性質為知識產權的轉讓和擴散等運用定下了基調：因為在分工日益細化、研發力量日益獨立及技術日漸復雜的知識經濟時代，權利人未必像自由資本主義時期的權利人那樣自己直接利用其擁有的知識產權去從事生產制造等經營性的活動，而往往多通過許可、轉讓等方式來運用知識產權以實現價值。

盡管確權和保護是TRIPS協議的核心任務和內容，但它們不是知識產權制度的目的，更不是知識產權制度的所有內容。其“序言”的字里行間表明；促進全球經濟發展目標、技術發展目標及建立最不發達國家技術基礎是保護使命之下應有的歸宿；①Preamble of TRIPS Agreement．即保護是手段，而目標則是經濟、技術的發展及幫助技術落后國建立技術基礎。其“目標”條款明確規定：知識產權的保護和實施應有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于生產者和技術知識使用者的相互利益，保護和實施的方式應有利于社會和經濟福利，并有利于權利和義務的平衡。②Article 7 of TRIPS Agreement．其 “原則”規定：締約方可以通過制定或修改其國內法律和規則，采取必要的措施來保護公眾的健康和營養，維護在對于其社會經濟和技術發展來說至關重要的領域中的公眾利益…為了防止權利所有者對知識產權的濫用，防止不合理地限制貿易或反過來影響技術的國際性轉讓的實施行為，可以采取適當的措施。③Article 8 of TRIPS Agreement．因此，有學者認為“有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于生產者和技術知識使用者的相互利益”包含了知識產權制度中最重要的原則。[8]實際上整個知識產權政策無非就是在兩個目標——（1）發明人、創作人因其創新而獲得報酬與（2）促進社會商業利益和確保公眾獲得科學技術文化知識——之間尋求一種平衡。為鼓勵創新，必須維持這種平衡。[9]

顯然，促進技術轉讓——知識產權運用的最主要的方式之一和最集中的形式——是當前最重要的知識產權條約規定的目的和原則的核心內容，④甚至有學者認為，基于多哈宣言及其相關文件對TRIPS協議這兩條的堅持，它們將成為TRIPS協議有關條款解釋的基礎，特別是在有關知識產權爭端案涉及的條款。參見Daniel Gervais: The TRIPS agreement drafting history and analysis(3rd Edition)[M]． London: Thomson Sweet and Maxwell, 2008: 207。足以說明在知識經濟條件下，知識產權運用是整個知識產權制度的核心價值所在。

（二）知識產權制度目標的發展過程與知識產權運用

人類在對知識產權目的認知方面也有個過程，早期是重在保護，此點我們在條約的名稱中就可看出，如《保護工業產權的巴黎公約》《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》及《保護表演者、錄音制品作者和廣播組織的國際公約》（1961年）等。由于在當時的歷史階段，知識產權主要為權利人自己使用，轉讓、許可不是很多，結合技術發展水平的限制（技術方案相對簡單，產品的系統性、復雜性相對較低）和技術之間的相互依賴和關聯不深，權利人可以在一定范圍內靠單個力量能獨立完成一個系統的技術方案等，其利益實現很大程度上取決于權利人自己的實施。作為實現利益和取得市場競爭優勢的主要工具，保護其不被侵犯（如未經許可，不準他人實施等）是權利人最為關心的事情。故權利人利益的保護成為該制度幼年期的重要使命，如何防止他人未經許可就使用知識產權成為制度的第一要義。

后來，隨著技術發展的突飛猛進及經濟全球化的逐步形成，以及知識產權與貨物、服務貿易的關系日益緊密及人類公共問題的出現，如環境保護、疾病、氣候變化等消極的經濟外部性現象的日益嚴重以及技術復雜性和相互關系的密切，如何發揮技術效能、增強人類福祉、提高人類生活水平變得日益重要。有關知識產權國際條約名稱中使用“保護”的數量越來越少，如《集成電路知識產權條約》（1989年）、TRIPS協議、1996年的《世界知識產權組織版權公約》和《表演和錄音制品條約》等均沒有在名稱中提到“保護”一詞，意在提醒人們注意知識產權制度并非等同于知識產權保護（雖然其主要使命中仍含有保護）；而且各條約的相關內容都提到條約要反映保護權利人權利和廣大公眾利益之間的平衡。①如1989年的《集成電路知識產權條約》第6條關于“保護范圍”中，它分三種情況，即“需要權利持有人許可的行為”、“不需要權利持有人許可的行為”和“關于未經權利持有人同意而使用的措施”以平衡權利人與公眾之間的利益；1996年的《世界知識產權組織版權公約》和《表演和錄音制品條約》均在序言中明確條約要反映保護權利人權利和廣大公眾利益之間的平衡。而平衡的重要內容之一就是不能過度強調保護，它還應當促進在公平合理的條件下讓他人分享到權利人帶來的科技進步成果。這些變化說明，隨著人類文明進步、科技的發展及經濟全球化形成等，客觀上要求知識產權制度的任務不能再僅僅限于所謂的“保護”，知識產權的流轉（擴散和轉讓）成為現今條件下該制度的重要內容。

此外，隨著研發人員和隊伍的日益獨立及研發成果作為一種商品的出現，技術成果的交易和流動也日漸成為知識產權領域里更為重要的活動。20世紀末21世紀初的近20多年來，知識產權在創造技術新市場和加速創新步伐方面的作用使創新和服務爆炸式地增長，這一結果主要歸因于知識產權的市場特征：它們是可貿易、可轉移和透明的。②參見OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee: Intellectual property rights: DAF/COMP(2004)24 [R/OL]． 2005: 230[ 2020-11-06]． https://www．oecd．org/daf/competition/34306055．pdf。這一趨勢說明，如同民法發展領域中，早期關注物權的確認和歸屬，后來發展至更為重視債權（以合同為核心）一樣，財產只有在流轉和流動中才能增值并發揮出財產的積極價值，作為財產中獨特的財產，其流動性更是其價值發揮的當然條件。所以，在TRIPS協議的“目標”和“原則”中，強調“技術轉讓”和“擴散”是一種必然。

人類面臨的共同問題及技術難度的增加促使人類必須合作來解決，其中在知識產權領域的合作非常關鍵，任何人都不可能解決某一領域甚至于某一產品中所有技術問題。因此，不論是人類生態文明建設還是創新性社會的構建，均離不開技術轉讓法律制度，技術轉讓已成為實現上述目標的紐帶，它是擴大知識產權運用范圍和增強知識產權運用力度的表現之一。以目標、原則為立法的指導方向，以保護為手段，提高以技術擴散和轉讓為中心任務的知識產權運用水平，讓人類在合理公平的條件下能夠分享到技術進步給人類帶來的利益，提高整個人類的發展水平，是TRIPS協議在知識經濟時代的最重要的當然使命。

四、完善我國知識產權制度，以促進知識產權運用為歸宿

TRIPS協議構成了當今各國知識產權制度的總體框架和立法基礎與原則，它也應當是我國相關制度的基礎。我國有關知識產權立法應當強調知識產權的使用、流轉和擴散，而不應當限于靜態的“確權和保護”。比如，就完善高校和科研院所研發方面法律制度而言，通過完善相關制度，使知識走出象牙塔，與產業和社會需求結合起來；對高校、科研院所研究的航標應當調整為：動態的市場和社會需求，以產業化為重要指標考量創新的程度和社會貢獻率，而非靜態的所謂“論文”、紙面“成果”或永遠不可能變為現實生產力的所謂“專利”，特別是對于應用型智力成果而言。《國家知識產權戰略綱要》明確聲明：知識產權制度是開發和利用知識資源的基本制度；它通過合理確定人們對于知識及其他信息的權利，調整人們在創造、運用知識和信息過程中產生的利益關系，激勵創新，推動經濟發展和社會進步；當今世界，隨著知識經濟和經濟全球化深入發展，知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵。①參見國務院2008年6月頒布的《國家知識產權戰略綱要》。這一觀點可以說是對“知識產權制度”設立價值的準確、客觀的定位和描述。

但我國目前的立法層面還沒能及時反映這一戰略思想，現行三部主要單行法律雖幾經修改但無不仍以保護為其首要目標；如果再仔細研讀其他尚未形成法律但以行政法規形式規范的知識產權立法，可以發現“知識產權保護”幾無例外地成為知識產權法律體系的首要目的。如法律方面，《專利法》規定其立法目的是“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”；②《中華人民共和國專利法》（2020）第1條。《著作權法》規定其立法目的是“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播…”；③《中華人民共和國著作權法》（2020）第1條。《商標法》規定其立法目的是“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽…”。④《中華人民共和國商標法》（2019年修正）第1條。行政法規方面，《計算機軟件保護條例》規定其目的是“為了保護計算機軟件著作權人的權益，調整計算機軟件在開發、傳播和使用中發生的利益關系，鼓勵計算機軟件的開發與應用…”；⑤《中華人民共和國計算機軟件保護條例》（2001）第1條。《集成電路布圖設計保護條例》規定其目的是“為了保護集成電路布圖設計專有權，鼓勵集成電路技術的創新，促進科學技術的發展”；⑥《中華人民共和國集成電路布圖設計保護條例》（2001）第1條。《植物新品種保護條例》規定其目的是“為了保護植物新品種權，鼓勵培育和使用植物新品種，促進農業、林業的發展”；⑦《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997）第1條。其他就不一一列舉。從所列內容可以看出，我們在立法目的上與TRIPS協議還是有一定差異的；因此我們也不難理解為何在行政執法、司法實務中，一提到知識產權法律制度，我們的第一反應就是保護 ；如前文所述，保護不是其目的，只是其目的實現的手段和條件，該制度的真正目的在于促進技術轉讓和轉化，提升社會創新能力。筆者認為，導致這種結果的出現是我們在知識產權制度設立的目的及TRIPS協議內容的實質進行解讀時，發生了偏差。實際上，當人類進入20世紀后半葉后，隨著分工的進一步細化，公司、企業研發投入的加大、政府資助項目的增多及作為獨立的研發機構、組織或個人的大量出現，知識產權不再像其誕生的初期那樣，主要由權利人自己使用，技術或其他智力成果日益成為重要的商品（如純粹的技術許可、轉讓等）或與商品進行了完美地結合（如高新技術產品買賣中涉及的商標使用、軟件許可和其他技術服務等，以及服務業領域的特許經營和連鎖店模式等），標志著其作為財產的獨立性日漸突出。此時，知識產權制度的重大使命已由“保護”向“創造、運用和管理”過渡，因為權利人實現其權利不再需要一切從產業鏈的開端做起（要投入大量的成本，如建立廠房、雇用員工、購買設備等）直到進入產業鏈的末端，獲取利潤，他們完全可以在實現其價值方面，將其與其他產業鏈隔離開來。由此知識產權法律制度設計主要目標也隨之作出了相應的變化，TRIPS協議的第7條可以說反映了這種變化，而我國相應的法律制度沒有作出調整，反映了其在目標方面的一定的滯后性；它說明我們在如何從國際規則中發現利于發展中國家規定及挖掘、引申其立法意義方面，有很大的努力空間；我們不能只看到條約中明確約定發展中國家義務的條款，如知識產權保護期限、專利保護范圍等，還需看到可能有利于發展中國家的有關彈性條款并加以充分合理正當地使用，以維護我國國家利益。[10]

為此，我們可根據知識產權制度設立目標的應有之意及我國新時期的知識產權戰略來突出我國知識產權立法之重點，以促進知識產權的運用及提高人們生活水平為歸宿，來調整知識產權制度，并宣講這些制度，而不能將知識產權制度僅限于所謂的確權和保護方面。如果我們分析發達國家完整的知識產權制度，可以發現，它們實際上是將知識產權制度的保護和促進運用相結合的，甚至于對運用給予了更多的關注。以美國的技術領域為例，其專利法雖然重在保護，但自1980年拜杜法案之后，美國先后出臺有關促進技術轉讓的法律法規有20多部，這些制度與專利法一起，促進了美國經濟的快速發展。反觀我國技術領域，我們除了專利法外，對促進專利等技術運用的法律法規乏善可陳，盡管我們有《促進科技成果轉化法》，《民法典·第三編 合同》（2020年通過）中有技術合同的相關規定，但由于法律條文本身的不足及其他配套制度的欠缺，以及法律之外的因素，致使我們今天還重在關注“確權、保護”。①這里無意說“確權、保護”不重要，恰恰相反它們很重要；如果沒有明確的“權利主體”、不對這樣的權利給予保護，則交易和運用很難進行。這里想說的是：確權、保護只是知識產權事業的第一步，是為轉讓、運用提供前提條件的，其最終的作用在于為轉讓和運用服務。我國近幾年來，專利申請量和授權量年年以驚人的速度增長，但社會進步、經濟發展沒有與之同步；大量的專利處于休眠狀態，甚至有些根本就不具有任何市場價值（但對有些人而言，有形象價值、有其他非經濟類的價值）。不僅僅如此，我們還在用公共資源很有力度地資助所謂的專利申請和授權，將這一經濟行為扭曲成為政績工程，違背了知識產權本身的發展規律，難以使知識產權“運用”獲得突破。如果我們的知識產權制度以“運用”為導向，講求市場效益，遵循市場規律，則知識產權的質量會大幅提高，像所謂的“泡沫專利”、低水平的作品及使用率不高的注冊商標等會逐漸消失。因此，完善我國知識產權法律制度，建立“以創造為源泉，以確權和保護為前提和保障手段，以運用為直接目的和歸宿，以管理為手段”運行機制，勢在必行。

五、結論

林肯的“專利制度是為天才之火添加利益之油” 之名言為專利制度的本質和使命也作了一個很好的注解；專利制度的目的在于促進、激發天才的發明家們創新的積極性，這種創新的積極性又依賴于利益的實現。利益實現有兩種途徑：發明人自己使用，并通過專利制度取得合法壟斷權來獲利，或者發明人通過技術轉讓來實現。處于不同的時代，技術權利人實現其權利的方法也不同：在早期，技術權利人多通過自己發明、自己應用、自己銷售等渠道來實現技術的價值，后來隨著社會分工的日益細化，營銷逐漸分離出來，企業著重于研發和生產。到了知識經濟時代，隨著獨立研發機構和研發組織的出現，技術似乎也完全可以獨立于設備等，成為一種商品；隨著研發工作者成為一個獨立階層，技術轉讓和轉化活動會日漸頻繁。[11]有些國家還將專利文檔制度視為技術轉讓最重要的基礎和加速研發的路徑。[12]因此，處于知識經濟時代，作為專利技術運用重要表現的技術（尤其是高校和科研院所的專利技術）轉讓的法律制度完善十分重要，美國自20世紀80年代起至21世紀，先后制定、頒布了20多部有關技術轉讓法律法規對此作了很好的證明。作為知識產權最為集中的代表之一——專利——領域發生的上述變化，完全可以適用于知識產權的其他領域。如在版權領域，隨著文化產業的興起及各國走可持續發展之路與對低碳技術經濟的重視，使得版權運用也變得日益重要；我國在版權領域的貿易現實及文化產業發展的提出本質上就是對版權運用提出了要求。2011年10月中共中央十七屆六中全會審議通過的《關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》，提出要深化文化體制改革，深入貫徹落實科學發展觀，發展文化產業以增強國家文化軟實力；①具體內容參見《中共中央關于深化文化體制改革、推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》[N]．人民日報，2011-10-26（01）．文化部于2017年4月頒布《文化部“十三五”時期文化產業發展規劃》來規劃和促進文化產業發展。這些實際上是將發展文化產業上升到國家戰略的高度，其最終落腳點主要是版權的運用。當然，與技術一樣，版權產業發展的如何最終還是取決于版權的質量。在商標領域，其商業運用顯而易見，關鍵在于知名品牌和馳名商標的擁有和運用。知名品牌是一個國家或民族的臉面，在全球化下，一國的實力可以通過其世界性知名品牌反映出來，如美國是當今世界最強大的國家，2010年以來，商標價值排名前100、前50和前10的企業中，美國的企業長期占據絕對優勢：如2010年按商標價值來排名的世界前10名中，美國占據9家（2009年是8家），前100名中，美國占了50家。[13]2014年，前50名全球最佳品牌價值排名中，美國占據28個席位，其中前10名中美國仍有9個；中國企業取得可喜進步，有2家榜上有名：中國移動第13名（2013年第20名）和中國工商銀行第30名（2013年第31名）；[14]但它們均是以中國本土為主要經營地的服務業，世界性影響恐難以與蘋果、三星、谷歌、微軟、GE和IBM等這些深入世界諸多角落的高新技術企業相匹敵。2020年全球知名品牌排名前10的美國占了8家（另外兩家是韓國的三星和法國路易·威登），其中6家是高科技企業（另外兩家是可口可樂及麥當勞）；中國排名最高的是工商銀行（第44位）。[15]作為當今世界的制造中心，我們至今沒有一家高新技術企業的品牌進入前50名。這說明，我國目前擁有的世界級、影響力巨大的名牌還寥寥無幾，這與中國第二大世界經濟體極不相稱；作為一國實力和形象象征的知名品牌的培養和運用，是商標領域的未來突破的重點和核心。

“創意或想法的價值在于其運用”。[16]以智力成果為基礎的知識產權的運用作為國家知識產權戰略的重要內容不能僅停留在靜態的文件中，而應當變為現實的行動。我們的立法、執法和司法應當以運用為核心和歸宿進行相應的調整，讓“運用”與“創造、保護和管理”前后銜接，彼此間形成良性互動，促進戰略綱要的實施與執行，以真正發揮知識產權制度的作用及知識產權本身的價值，推動中國和諧社會的構建。