刑事訴訟中“有專門知識的人”之角色定位

宋東，萬毅

（1.四川大學 四川成都 610207；2.成都理工大學 四川成都 610059）

一、問題的提出

曾備受矚目的顧雛軍案再審①，有專門知識的人出庭成為案件審理的“十大亮點”之一［1］。在2018 年6 月13 日的法庭調查中，有專門知識的人劉爍出庭發表專門知識意見，相應的法庭調查也持續了兩個多小時②。在此期間，都由原審被告人及他們的辯護人對有專門知識的人發問，其扮演著被調查人的角色。現行《刑事訴訟法》第197 條規定“有專門知識的人出庭就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”③，而本案中有專門知識的人出庭并不是就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，而是為了回應辯方對檢方所提出的兩份新證據——《付款通知書》原件以及《技術性證據審查意見書》④的重大質疑⑤。有專門知識的人劉爍為出具《技術性證據審查意見書》⑥的審查人之一，其由檢方申請出庭就有關專門性問題提出意見。這明顯與現行《刑事訴訟法》提及的“就鑒定意見發表意見”的功能不同，那么，該如何看待有專門知識的人之訴訟角色呢？

自2012 年《刑事訴訟法》確立有專門知識的人出庭參與訴訟制度以來，有關其訴訟角色（或稱訴訟地位、法律地位）的定位一直懸而未決。有一項針對司法實務工作者的調查顯示，認為有專門知識的人類似于“鑒定人”“證人”“獨立的訴訟參與人”或者“辯護律師”的人，分別占受訪者總數的36.8%、32.7%、20.9%、8.2%［2］719。而在2012 年《刑事訴訟法修正案》出臺前，學界對有專門知識的人之訴訟角色存在“證人說”“訴訟代理人說”⑦“附屬性的訴訟參與人說”以及“獨立的訴訟參與人說”四種主要觀點。由于《刑事訴訟法》沒有明確有專門知識的人之訴訟角色，因此，這四種觀點仍然不乏支持者［3］102。雖然學界多將現行《刑事訴訟法》第197條中的“有專門知識的人”稱為“專家輔助人”，以區別于同為具有專門知識的“鑒定人”。不過從司法實踐來看，“專家輔助人”與“專家證人”的表述均出現在法院的裁判文書中。應當說，這不僅僅是一個簡單的稱謂選擇問題，更涉及“有專門知識的人”的訴訟角色定位問題：畢竟，假如稱之為“專家證人”，那其歸屬于廣義的證人；而如果稱其為“專家輔助人”，明顯就否認其證人角色。不得不說，立法上對于這一類有專門知識的人⑧之規定較為籠統，使得人們對其訴訟角色定位爭論不休，學界、實務界的討論仍在延續⑨。而有專門知識的人之訴訟角色關乎其權利義務的明確，以及相應的出庭規則的進一步完善。有鑒于此，筆者以有專門知識的人⑩之訴訟角色為研究對象，結合裁判文書網案例，并采用法解釋學的進路，試圖探尋并厘清有專門知識的人之訴訟角色。

二、實踐的面向：有專門知識的人的訴訟功能擴張

盡管現行《刑事訴訟法》規定有專門知識的人出庭就鑒定人的鑒定意見提出意見，但透過“中國裁判文書網”的眾多相關案例不難發現，與“顧雛軍再審案”一樣，司法實踐中有專門知識的人還會出庭就專門性問題解釋與說明，發揮作證功能。例如，在杜某污染環境案中，對由公訴機關申請出庭的有專門知識的人，法院將其出庭發言稱為“有專門知識的人的證言”，并作為判決書“列舉的證據”?之一，用以證實監測報告中采樣過程、檢測方法、檢測結果及被告人杜某的加工廠排放的廢水污染環境的危害性的事實?。應當說，有專門知識的人出庭作證，往往在特定類型案件中更為明顯。如在被告人龔某某等3 人生產、銷售有毒、有害食品案中，公訴機關認為被告人在進行豆芽菜培植生產過程中添加含有4-氯苯氧乙酸鈉或6-芐基腺嘌呤的物質，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。對此，辯護人的抗辯理由之一是證明4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤為有毒、有害物質的證據不足。法院最終將該案中的有專門知識的人之意見作為證明4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤對人體有一定的積累毒性的證據之一。與此同時，法院直接在判決書中將其意見作為“證人證言”列舉，并稱之為“專家證人證言”?。再如，在涉及到家庭暴力的案件中，有專門知識的人通常就是出庭僅就專業性問題進行解釋說明，呈現“專家證人”之特點。在果某娟故意殺人案中，法院充分考慮了被告人果某娟長期遭受被害人（其丈夫）的家庭暴力之因素，在量刑上給予寬待。這其中，有專門知識的人之出庭發揮了很大的作用。法院在判決書將有專門知識的人之意見作為“列舉的證據”，并在認定案件起因、被告人的犯罪動機、作案過程及犯罪行為所造成的社會危害時予以參考?。而且同樣是有專門知識的人出庭就家暴方面的專業知識做闡釋的情況，有的法院直接在判決書中稱有專門知識的人為“專家證人”?，其出庭作證之實質功能可見一斑。

無論是現行《刑事訴訟法》中的“就鑒定人的鑒定意見提出意見”，還是2018 年1 月1 日實施的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》?（以下簡稱《法庭調查規程（試行）》）中的“就鑒定意見質證”以及“對案件中的專門性問題提出意見”，?都沒有談及有專門知識的人的作證功能。事實上，有專門知識的人在針對案件中的專門性問題發表意見時，往往扮演著“專家證人”的角色。如在生產、銷售有毒、有害食品犯罪中，對于有毒有害食品的認定是定罪的關鍵，但判斷是否屬于有毒有害食品，離不開專業知識。普通人通常并不掌握這些專業知識，因此，法庭往往通過審判中出庭的有專門知識的人意見來認定是否屬于“有毒有害”。所以，在這類案件中，有專門知識的人之意見往往成為法院定罪的關鍵證據，有專門知識的人的出庭發揮作證的功能。一方面，現行《刑事訴訟法》將有專門知識的人出庭之功能規定為“就鑒定人的意見提出意見”，另一方面，有專門知識的人不僅就鑒定人的意見提出意見，還就案件中的專門性問題提出意見，從而超越了立法上的“單一功能”。面對實踐中的多重功能，我們該如何看待有專門知識的人之訴訟角色呢？對此，筆者認為將有專門知識的人之訴訟角色定位為“證人”（廣義的）?，不失為一種有效路徑，下文將詳細論證。

三、尋找身份：有專門知識的人的訴訟角色應定位為證人

從功能上看，有專門知識的人已超越單純的“就鑒定意見提出意見”的功能，可以就案件中的專門性問題提出意見，呈現作證功能。對于有專門知識的人之多重功能，龍宗智教授認為其法律地位既可以是質證人，也可以是作證人，或兼為兩種主體。這源于審判實踐中有專門知識的人存在三種訴訟功能：一是依據《刑事訴訟法》規定的對鑒定人作出的鑒定意見提出意見，此時充當協助控辯一方的質證專家；二是對案件中的某個專門性問題獨立發表專家意見，此時相當于專家證人；三是既對鑒定意見提出意見，同時又發表對鑒定意見所涉專業問題的獨立看法，此時兼有質證專家和專家證人雙重屬性［4］8。這看似合理，但問題在于：質證專家與專家證人可否“合二為一”呢？即有沒有一種訴訟角色可以使有專門知識的人集三種訴訟功能于一身呢？尤其是在所謂的兼為質證人與作證人的情況下，該如何判斷確定其到底屬于“哪一面”，從而規范相應的出庭規則呢？或許，基于個案“逐案判斷”后從而再確定相應的出庭規則是不現實的，也是不必要的。

在筆者看來，由于其屬于“作證的人”，所以將其訴訟角色定位為“證人”似乎是合理的。但無論是現行《刑事訴訟法》，還是主流的訴訟法理論，都將證人的概念局限為“普通證人”（事實證人）——即知道案件情況的人。這有無合理性呢？值得懷疑：一方面，立法與理論研究中的“證人”概念“容不下”有專門知識的人；另一方面，司法實踐中將有專門知識的人當作“證人”“專家證人”的情況卻屢見不鮮。這樣的“各行其是”，值得深思。究竟是立法與理論研究的視角過于偏狹，還是司法實踐的理解過于寬泛呢？在此有必要做一番審慎的思考，下文將從正反兩方面論證有專門知識的人的證人角色。

（一）有專門知識的人之證人角色的證成

1.證人概念的實質在于作證：來自比較法的啟示。兩大法系都存在著專家參與訴訟的情況，只不過，英美法系采“專家證人”（expert witness）制度，“專家證人”與“普通證人”統歸為證人；大陸法系主要采“鑒定人”制度，以及在此基礎之上拓展的技術顧問制度（意大利的做法）、專家制度（俄羅斯的做法）。與英美法系不同，大陸法系的證人概念通常指“普通證人或事實證人”?。雖然大陸法系不采用英美法的專家證人制度，但鑒定人為其實質上的專家證人，只是立法上將鑒定人與普通證人區別對待。英美法系認為專家證人與普通證人的相同點更為重要，與此同時大陸法系認為不同之處更重要，或許這就決定了兩大法系的不同。那么，相同之處是否重要，為何重要呢？要回答這個問題，需要回到英美法系的證人以及專家證人的概念上來。

根據《布萊克法律詞典》（Black’s Law Dictionary），證人（witness）有兩個義項：第一，看到、知道或證明（vouch for）某事的人；第二，由本人通過口頭或書面證詞（written deposition），或者宣誓書（affida?vit）方式宣誓或確認（指因良心原因不愿宣誓而作的正式確認——筆者注）作證（give testimony）的人?。所謂的專家證人（expert witness），又被稱為有技能的證人（skilled witness），是指因為知識、技能、經驗、訓練或者教育而具備資格提供有關證據或事實問題的科學、技術或者其它專業意見的證人［5］1919-1920。與此同時，《美國聯邦證據規則》第702條指出，因知識、技能、經驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他形式作證?。從這些概念可以看出，不管是普通證人，還是專家證人，之所以都歸屬于“證人”，關鍵主要在于都具有“作證”的實質。普通證人就看到、知道或證明某事作證，專家證人就有關證據或事實問題作證。“在英美法系中，專家證人（expert witness）與普通證人（lay witness）在本質上是一致的，都是通過提供證言的方式向法庭作證的。這也就決定了專家證人和普通證人在訴訟中的地位是大致相同的，專家證人是被作為廣義的證人來加以對待的。”［6］164專家之所以可以成為證人，從功能上來看就在于其與普通證人一樣起到證明作用。只不過，專家證人就其意見作證，普通證人則就其對事實的觀察（而非由此產生意見或推論）作證。

此外，盡管大陸法系國家如今仍然將鑒定人與證人作為兩個獨立的訴訟主體，但近年來歐洲人權法院基于公正審判的要求擴展了《歐洲保障人權和基本自由公約》第6-3（d）條對質條款中的證人概念?。早期的歐洲人權法院判例將《歐洲保障人權和基本自由公約》第6-3（d）條款中的證人限定為“事實證人”，亦即“普通證人”，而沒有包含鑒定人或專家。近年來歐洲人權法院已摒棄此前的觀念和做法，不再將對質條款中的證人限定為事實證人。“由于各國法律有關‘證人’的含義迥異，鑒定人/專家是否屬于《公約》（即《歐洲保障人權和基本自由公約》——筆者注）第6-3（d）的‘證人’因而受對質條款約束產生爭議，但是隨著判例法的不斷發展，有關《公約》第6-3（d）條款‘證人’術語的內涵正日益取得共識，‘證人’并不特指‘事實證人’，也包括‘專家/鑒定人’，這已成通常理解。那種試圖以‘專家/鑒定人’不同于‘證人’為由，拒絕傳喚控方專家/鑒定人出庭的做法，通常都會被歐洲人權法院裁定侵犯刑事被告人對質權，因而違反公正審判原則。”［7］57-58雖然歐洲人權法院的做法不能直接改變各締約國國內法的證人制度，但其對證人概念的擴大化解釋或多或少都會影響到各締約國。歐洲人權法院就對質條款采“廣義證人”——證人不僅指事實證人，還包括鑒定人或專家的做法，值得關注。

比較法層面的考察（尤其英美法系）顯示：之所以將專家證人歸入證人范疇，主要是從功能主義來考量——無論是普通證人，還是專家證人都起到證明作用，都是作證，只是作證證明的對象不同而已。因此，從證據法理上來說，兩者有著共通之處。而大陸法系雖然也將鑒定作為一種證據方法，但強調鑒定人與普通證人的不同之處，強調鑒定人與證人分屬不同的訴訟角色。如果從程序法的角度，而不是從證據法的角度來觀察的話，鑒定人與普通證人確實存在不少差別。所以，在訴訟法中將鑒定人與普通證人區別開來亦有其合理性。可一旦從證據法著眼，從功能主義視角出發，那么鑒定人實際上也屬于專家證人，專家證人與普通證人一樣，都發揮證明和作證的功能，對于他們的證言，都需要法庭判斷其可信性，并不能因為訴訟法中將鑒定人作為特別的訴訟參與人后而忽視對鑒定意見的可信性之判斷。就此而言，英美法中將專家證人與普通證人的證言“一視同仁”更為合理。對于我國現行《刑事訴訟法》第197條中的有專門知識的人，無論是就鑒定意見提出意見，還是就案件中的專門性問題提出意見，都起到證明的作用，都屬于作證的人，因此從功能主義上來看理應歸入“證人范疇”?。

2.有專門知識的人出庭可否稱為“作證”。從語詞來看，“作證”一詞是“作”與“證”的組合?，其詞義應當蘊含著這兩個字的本義。在《辭海》中，“作”字（zuo，第四聲）有18 種含義：①興起；②起、起立；③振起；④工作、做工；⑤為、充當；⑥制造；⑦興建、造作；⑧開始；⑨創作；⑩作品；?當作、作為；?進行某種活動；?裝；?發作；?及；?則；?似、如；?通“斮”“削”［8］2574。“證”字有7種含義：①證據；②證實；③證驗；④諫正；⑤通“癥”，癥候；⑥證件、憑證；⑦即“證候”［8］2431。結合“作證”的動詞屬性，其最基本的含義應為進行某種證實或證驗活動?。

現行《刑事訴訟法》除了提到普通證人作證之外，還提到警察作為目擊證人、鑒定人作證。當警察就其執行職務時目擊犯罪情況時，就與普通證人無異。而鑒定人作證的情況比較特別。首先，與普通證人不一樣，鑒定人的出庭作證，并不是基于其知道案件情況。那這里的“作證”，究竟如何理解呢？從鑒定人的工作及其出庭作證的目的來看，鑒定人對專門性問題提出鑒定意見，當鑒定意見受到質疑，鑒定人出庭無疑是對鑒定意見的做出予以解釋說明。鑒定人的作證，與普通證人的作證之不同，恐怕主要體現在作證證明的對象上：前者就其意見作證，而后者就其所知作證。那么，假如我們認可鑒定人出庭是“作證”，那就相應地認可雖然普通證人與鑒定人的作證證明的對象不同，但兩者都屬于“作證”。另外，問題的關鍵就不僅在于作證證明的對象不同，還在于“向誰作證”。不管是普通證人（無論是控方還是辯方的），還是鑒定人，均為向法庭作證?。而向法庭作證，最終的目的都是向法庭證明相應的主張是有依據的，從而起到說服法官的效果。相比之下，有專門知識的人出庭，如果不稱其為“作證”，又該稱作什么呢？既然其意見可以作為證據使用，具有證據屬性?，那么其出庭當然也屬于“作證”。況且，有專門知識的人與鑒定人一樣，都不屬于普通證人，倘若說鑒定人的出庭是“作證”，那有專門知識的人的出庭自然也算是“作證”，否則難以解釋為何可以稱鑒定人作證，而有專門知識的人卻不可以作證。有專門知識的人出庭，實質上就是在“作證”，現行《刑事訴訟法》僅用“出庭就鑒定人的鑒定意見發表意見”，而不是直接采用“作證”的說法，有失妥當。

另外，一個相似之處在于，《刑事訴訟法》要求檢察機關承擔取證程序合法的證明責任，其方式之一就是偵查人員出庭“說明情況”?。但是，偵查人員的出庭角色是什么？人們的認識有分歧：有觀點認為出庭的偵查人員屬于“說明人”，而不是證人；與此相反，有觀點則認為偵查人員屬于證人范疇；還有觀點認為屬于程序上的“被告”［9］141。在此，“說明情況”這一含義不清的表述就是引發歧義的原因。其實偵查人員出庭的本質就是“出庭作證”，而刑事訴訟法用表意不清的“說明情況”替代，確實令人費解。相比之下，由最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部于2010 年聯合制定的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第7條明文規定檢察機關可以提請法庭通知訊問人員“出庭作證”——對供述取得的合法性予以證明，并且經法院依法通知的訊問人員應當“出庭作證”。奇怪的是，2012 年《刑事訴訟法》修改的時候卻稱為“說明情況”了。當然，倘若將對證人概念的理解局限于普通證人，那確實無法將非法證據排除程序中的偵查人員納入其中。但是，如果從實質上來看，偵查人員之出庭，與普通證人一樣，都是向法庭陳述，從而起到證明相應主張的作用。因此，偵查人員出庭對于取證合法性的“說明情況”，其實就是“作證”。

無論是普通證人，還是鑒定人，抑或是偵查人員（既包括作為目擊證人出庭的情況，也包括就取證合法性出庭的情況），其出庭都屬于作證。司法實務中，存在將這些人統稱為“人證”的情況?。如果不使用“人證”的表述，而是采用證人概念（廣義的），其實也未嘗不可。只是，由于傳統的訴訟法理論對證人概念的理解嚴格局限于普通證人，從而無法將鑒定人、偵查人員的出庭作證囊括其中。如果我們將證人概念理解為“作證的人”，那問題自然迎刃而解，也更具解釋力和生命力。并且，既然都是作證的人，都屬于證人范疇，那對他們的證言均應經過質證后才可以采信。循此邏輯，對于有專門知識的人，由于其意見可以作為證據，因此其出庭屬于就其提出的意見作證。更進一步而言，既然有專門知識的人出庭屬于作證，對其證言自然也需要經過質證后才能采信。2021年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第263 條規定：“審判人員認為必要時，可以詢問證人、鑒定人、有專門知識的人、調查人員、偵查人員或者其他人員。”除了審判人員可以詢問有專門知識的人之外，該解釋第259、260 條還提及控辯雙方可以向有專門知識的人發問。最高法在其司法解釋中明確有專門知識的人與證人、鑒定人一樣，可以被發問或詢問，這從側面印證了三者存在共同性。而對有專門知識的人之發問、詢問，則意味著其意見本身就屬于被質證的對象，這與普通證人、鑒定人毫無二致。《法庭調查規程》第26 條提到“控辯雙方可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，協助本方就鑒定意見進行質證”。看起來這是對現行《刑事訴訟法》中“有專門知識的人就鑒定人作出的鑒定意見發表意見”之定性——質證。然而，筆者認為既然有專門知識的人出庭屬于作證，其訴訟角色應屬于證人，則其質證的功能應該是“附屬性”的。即無論是控訴方，還是辯護方申請的有專門知識的人，都是通過提出自己的意見幫助己方，其應該是向法庭作證——提出自己的意見，至于其意見所產生的質證效果，仍然是由控訴方或辯護方加以運用，從而避免將其作為與控訴方或辯護方一樣的訴訟角色，以免角色的“錯位”或“混亂”。

（二）可能的質疑與回應

總的來說，將有專門知識的人的訴訟角色定位為證人都有著相當的理據，有專門知識的人就是專家證人或意見證人。事實上，法學界不乏主張應該將有專門知識的人定位為專家證人的觀點?。更為重要的是，除了學者們的主張之外，刑事司法實踐不乏法院將有專門知識的人之定位為專家證人的情況。甚至于還有法院以會議紀要的形式專門規范專家證人出庭問題。例如，溫州市中級人民法院在2015年的《關于刑事案件專家證人出庭若干問題的紀要》中，明確將有專門知識的人界定為“專家證人”，并就專門知識的領域，專家證人的出庭程序、權利與義務、出庭作證費用，以及法院對專家證人證言的采信等問題做出規定［10］229。雖然說這只是地方法院對有專門知識的人作為專家證人的探索與嘗試，但卻在一定程度上反映司法實踐對有專門知識的人之訴訟角色認知。就這一點而言，司法實踐遠遠走在立法和理論的前面。

然而，反對將有專門知識的人定位為證人的理由在于兩者具有不同特征，專家證人制度會對現有的證人制度、鑒定人制度造成沖擊?。不管贊成還是反對有專門知識的人作為證人，確實都需要考慮制度的協調問題。不可否認，將有專門知識的人的訴訟角色定位為證人，將會對現有的證人、鑒定人制度產生影響，甚至于有可能帶來制度“不兼容”的問題。但筆者認為，將有專門知識的人作為證人，主要是由其功能決定的，而不能因為現有的證人制度、鑒定人制度而否認其功能與本質。至于說認可有專門知識的人之證人角色后，如何實現制度的協調則是另一層面的問題。

1.是否與現有證人制度抵牾。首先，將有專門知識的人與普通證人的特征做對比，然后以此否認其屬于證人，存在最突出的問題在于將證人概念僅限于普通證人，從而由此推出有專門知識的人不是證人。雖然普通證人與有專門知識的人有不同，但兩者存在一個至關重要的共同點——均屬于作證的人，其出庭功能均為向法庭作證。有專門知識的人能否被視為證人，最重要的是判斷其是否滿足“證人概念”的特點，而不僅僅是“普通證人”。證人的核心特征應該在于作證，就功能主義角度而言，凡是作證的人都可以稱之為“證人”。由此，證人的概念，不該局限于“知道案件情況的人”。換言之，知道案件情況的人，具有作證的功能，當然可以稱為證人。但是，不能據此推導出證人僅限于為“知道案件情況的人”。“知道案件情況的人”應為普通證人或事實證人，屬于“證人”范疇的一種。從邏輯上來看，“證人”的外延要比“普通證人”的外延要寬泛。這就好比我們可以說“白馬是馬”，但不能說“馬只能是白馬”：因為世上除了白馬之外，還有黑馬、黃馬等其它顏色的馬，而白馬只是馬的一種。之所以要重新審視證人概念，并不是為了標新立異，而是為了更準確地理解與把握有專門知識的人之訴訟角色，為了更合理地解釋司法實踐中紛繁復雜的現象，發揮證人概念之積極功能。盡管有專門知識的人與普通證人存在諸多不同的地方，但那只是與普通證人的不同，而不是與其“屬概念”——“證人”的不同。再者，相比于有專門知識的人與普通證人存在的那些不同特征而言，兩者之間被忽視的共同特征更為重要和關鍵。如此一來，不提重要和關鍵的共同特征，而僅局限于指出兩者之間的不同之處，得出的結論恐怕難以令人信服。無論是普通證人，還是有專門知識的人，其出庭的實質均為向法庭作證，均具有作證功能。其次，至于說將有專門知識的人作為證人，會與現有證人制度發生抵牾的擔憂，筆者認為這有些言過其實。因為從本質上來說，專家證人與普通證人皆為向法庭作證，都提供的是證人證言，既有共性，也有不同之處。而我國目前的證人制度基本上就是普通證人制度，對于專家證人制度與普通證人制度之間不同的地方，加入專家證人制度，兩者本有不同，所以就難以說是發生抵牾。

2.是否與鑒定制度不兼容。《刑事訴訟法》引入有專門知識的人之初衷主要在于強化對鑒定意見的質證。“為了使法庭對鑒定意見的庭審質證更加公開、深入，修改后的《刑事訴訟法》引入了類似國外專家證人參加訴訟對鑒定意見質證的做法，規定當事人有權聘請專家輔助人出席法庭，協助辯護人對鑒定意見進行質證。這樣有助于搞清一些技術性很強的專業問題。”［11］17但從司法實踐來看，有專門知識的人實際上所發揮的功能已不限于此。正因為這樣，最高法在《法庭調查規程》中提及有專門知識的人可以就案件中的專門性問題提出意見。而且，有專門知識的人還在那些不能鑒定或不適合鑒定的案件中扮演著無可取代的角色。例如，在涉及家庭暴力刑事案件中，是否屬于家暴、是否屬于受虐方等需要借助相關專業知識和經驗來判斷的事項，是不可能通過鑒定的方式來進行的。這一類案件中的量刑情節和事實，法官往往需要借助有專門知識的人的意見來加以判斷，有專門知識的人實際上就扮演專家證人的角色。再如，涉及到行業交易習慣、專業術語等專業領域事項，現有的鑒定制度是無法解決的。

我國臺灣地區也存在相似問題。眾所周知，臺灣地區刑事訴訟因襲大陸法系傳統，采鑒定人制度，鑒定人或鑒定機關系由檢察官或法官選任。因此，似乎沒有必要將鑒定制度全面改為專家證人制度。“但有時專業知識之探求無法以鑒定方式達成，除鑒定外，法院亦需其他具有特別知識、技術、經驗、訓練者，對于無法鑒定事項，幫助法官了解特別知識以作出正確判斷……實務界不妨突破傳統對‘證人’定義，使之包含‘專家證人’，檢察官偵查時或法院審判時審酌該案爭點性質，于有探求專家證人意見之必要時，不論已否送鑒定，傳喚合適專家證人出庭陳述專業知識、經驗，以協助發現真實，并避免鑒定制度之上開缺失，應較符合兩造對抗制度設計原理與目的。”［12］139-140這一番見解亦值得我們參酌。

就目前而言，“專家證人”尚不是《刑事訴訟法》立法用語，但這并不妨礙它被法官在判決書中使用。在那些不能鑒定或不適合鑒定的案件中，“專家證人”作為“證人”，并不是因為其在訴訟前對案件情況有親身體驗，而是就案件中的專門性問題提供證言，這里的證言就屬于“意見”。由此可見，對于有專門知識的人之證人角色的需求（尤其是在不能鑒定或不適合鑒定的情形），并不是學理上的一種構想乃至臆想，而已經是司法實踐所要求的產物。在這樣的背景之下，如果以有專門知識的人作為證人與現行鑒定人制度沖突為由而加以反駁，也許這樣的反駁是蒼白無力的。有專門知識的人作為專家證人，從某種程度上來說，恰恰是對司法鑒定制度不足的彌補：畢竟，即便司法鑒定稱得上“門類繁多”，它依然無法覆蓋現實生活中的所有案件。并且隨著時代的發展，當司法鑒定制度跟不上的時候，就不可避免地出現滯后性。所以，對于有專門知識的人作為證人是否就與鑒定人制度沖突，恐怕還不能一概而論。

或許，需要考量的情況是：對于鑒定事項，有專門知識的人作為專家證人開展鑒定工作，與鑒定制度的沖突的問題。筆者認為在現有的鑒定制度下，縱使將有專門知識的人之訴訟角色定位為專家證人，也很難說得上其與鑒定制度有根本性沖突，理由如下。

第一，刑事司法中，對于“四大類”鑒定事項，實行鑒定人和鑒定機構登記制度。無論是鑒定人，還是鑒定機構，都需要取得相應的資格。相比之下，現行《刑事訴訟法》對有專門知識的人之資格尚未有明確且統一的規定，咋看似乎有可能導致因為專家證人在聘請程序上的簡易便行而使得鑒定人制度被架空，實則不然。試想，雖然法律沒有規定有專門知識的人之資格，但是，卻規定由法院來決定是否同意申請。而法院在決定的過程中，勢必會考慮有專門知識的人之資格問題。在這種情況下，無論是控方，還是辯護方，顯然為了提升有專門知識的人之“通過率”，勢必會選擇那些有鑒定資格，或者說沒有鑒定資格、但有相當水準和口碑的有專門知識的人出庭。并且，從對鑒定意見的有效質證來說，控辯雙方自然都希望所選取的有專門知識的人的資格和能力得到法院的認可，這樣不僅能夠幫助他們有效質證，也才能讓他們的主張更容易得到法院的接納。

第二，由于有專門知識的人針對的是鑒定意見，因此，如果控辯雙方對鑒定意見沒有爭議，那當然也不會運用有專門知識的人參與訴訟。有專門知識的人往往只會在當事人對鑒定意見存有爭議，又需要借助他們的力量來開展有效質證的情況下才會“登場”。從這個意義上來說，有專門知識的人具有一定的“從屬性”。在司法鑒定模式沒有根本性改變的情況之下，有專門知識的人即便作為專家證人，恐怕對鑒定制度的影響也有限，難以談得上沖擊鑒定制度。實際上，即便是在英美法系，在刑事訴訟語境下，專家證據也幾乎為國家所獨占。這主要因為：幾乎所有的法庭科學專家都受雇于國家；絕大多數被告人沒有能力請自己的專家，且所有司法區的公共辯護經費有限；國家控制著犯罪現場與物證，從而擁有進行科學檢驗的檢材［13］391。在這種情況之下，辯護方聘請專家的情況就不多了。對于我們來說，縱然有專門知識的人成為專家證人，也幾乎不會將鑒定制度取而代之。

第三，將有專門知識的人之角色定位為證人，這是由功能主義所決定的。這時候，即使有專門知識的人稱為專家證人，那是否就意味著與英美法系的專家證人制度一模一樣呢？換言之，我們所欲采用的專家證人制度，難道不可以與英美法系的專家證人模式有所不同嗎？難道就一定是全盤照搬的制度移植嗎？恐怕這是一個可以討論的問題。如果不是全盤照搬英美法系的專家證人制度，那又怎么說得上是與職權主義的鑒定人制度存在不可調和的關系呢？

第四，之所以強調有專門知識的人作為證人，是因為需要通過對專家證言的有效審查。不管是鑒定意見，還是有專門知識的人之意見，都屬于“專家證言（意見）”。只不過，《刑事訴訟法》將鑒定意見作為一種獨立的證據種類。而將有專門知識的人之意見作為專家證人證言予以審查，進一步完善相應的證據規則，這對克服現存的對鑒定意見的可采性規則不足之弊端不無裨益，也是在完善鑒定制度本身。

四、專家證人制度的確立：法解釋學與修法的相輔相成

就制度調整而言，有專門知識的人之訴訟角色，需要《刑事訴訟法》明文確立為“專家證人”，在刑事訴訟法中肯定有專門知識的人作為“證人”出庭（更確切地說，作為“專家證人”出庭）?。與此同時，在明確其證人角色后，顯然將其訴訟功能局限于“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”是不合時宜的，應該借鑒《民事訴訟法》的規定，在立法上明確認可有專門知識的人除了就鑒定人作出的鑒定意見提出意見外，還可以就案件中的專門性（專業）問題提出意見。此外，有專門知識的人無論是對鑒定意見提出意見，還是就案件中的專門性問題提出意見，《刑事訴訟法》均應認可其證據地位，作為“專家證言”。

然而，法律的修改非一朝一夕之功，此時借助法解釋學來彌補立法的不足似乎值得一試。具體而言：

其一，現行《刑事訴訟法》第197條第2款中的有專門知識的人出庭，結合第4款中的“適用鑒定人的有關規定”進行體系解釋，將其解釋為有專門知識的人與鑒定人一樣，作為“作證人（即廣義證人）”出庭。與此同時，采取“當然解釋”以及“漏洞補充”中“目的性擴張”的方式將有專門知識的人就案件中的專門性問題提出意見，與原有的對鑒定意見提出意見一起，納入法條含義中。詳言之，對于存在鑒定的情況下，有專門知識的人就案件中的專門性問題提出意見，通過“當然解釋”的方式來彌補。所謂的當然解釋，是指“《刑事訴訟法》雖未明示某一事項，但是依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內的解釋方法。”［14］28。對此，雖然現行《刑事訴訟法》只說有專門知識的人“就鑒定人的鑒定意見提出意見”，但于此過程中，鑒定勢必會涉及到對某些專業性問題提出意見，所以，其當然包含于該規定的適用范圍之內。對于不存在鑒定的情況，有專門知識的人就案件中的專門性問題提出意見，采取“漏洞補充”中“目的性擴張”的方式來解釋。“目的性擴張，系指對法律文義所未涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內，為貫徹規范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內之漏洞補充方法而言。”［15］203鑒于現行《刑事訴訟法》第197條沒有涵蓋當不存在鑒定時對案件的專門性問題提出意見的情況，而這是被立法者所疏忽的一種情況，因此通過目的性擴張將其納入法律適用范圍。由此一來，通過法律解釋的方法可以解決有專門知識的人就案件中的專門性問題提出意見的“合法性”問題。

其二，將現行《刑事訴訟法》第50條第2款中的“證人證言”做擴大解釋，使之容納“專家證人證言”這一證據形式。如此一來，可以在法律沒有修改之前，通過法解釋的方式解決有專門知識的人之證人角色及其意見的證據地位問題。并且，惟有在無法運用法解釋學的情況下再訴諸修法，實現法解釋學與修法的相輔相成。

［注釋］：

①由最高人民法院第一巡回法庭大法庭公開開庭，此次庭審時間將近26小時。

②有關該案的庭審直播文字記錄，可參見“中國庭審公開網”，http：//tingshen.court.gov.cn/live/2357527，查閱日期2021年10月12日。

③迄今為止，1979年制定的《刑事訴訟法》經過三次修正，分別是1996、2012和2018。在2012年《刑事訴訟法》修改中，立法者將“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”以及“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定”分別作為新增條款，是為2012年《刑事訴訟法》第192條第2款、第4款。2018年10月26日，《刑事訴訟法》依據第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》做第三次修正，2012年《刑事訴訟法》第192條的條文序號調整為197條，內容保持不變。

④由最高檢司法鑒定中心出具的《技術性證據審查意見書》（高檢技審字［2018］4號），作為證明顧雛軍挪用資金罪（除了這一個罪名之外，原審判決認定的其它兩個罪名分別是“虛報注冊資本罪”、“違規披露、不披露重要信息罪”）涉及的6300萬元那一筆的補強證據。原審判決顧雛軍挪用6300萬元，一個重要證據是一份《付款通知書》（屬掃描文檔），而顧雛軍始終認為該證據系偽造。《技術性證據審查意見書》旨在通過對《付款通知書》原件與原審的《付款通知書》進行比對來證明兩者為同一份《付款通知書》，不存在偽造。

⑤顧雛軍更是堅稱《技術性證據審查意見書》為“偽證”。

⑥從形式上來看，有專門知識的人出具的《技術性證據審查意見書》不屬于目前的法定證據種類中的“鑒定意見”。2015年對2007年的《司法鑒定程序通則》進行修訂，使得原來的司法鑒定文書僅剩下“司法鑒定意見書”一種，不再包括“司法鑒定檢驗報告書”。參見2016年《司法鑒定程序通則》第36條。在此之前，2001年的《司法鑒定程序通則》規定司法鑒定文書包括“司法鑒定書”“司法鑒定檢驗報告書”“司法鑒定文證審查意見書”“司法鑒定咨詢意見書”等，而2007年的《司法鑒定程序通則》則規定司法鑒定文書為“司法鑒定意見書”和“司法鑒定檢驗報告書”兩種。

⑦甚至于有觀點將有專門知識的人定位為“特殊代理人”。參見宋善銘的《專家輔助人到底輔助誰——法教義學語境下刑事訴訟中專家輔助人的身份厘定》，載于《許昌學院學報》2017年第4期。

⑧綜觀現行刑事訴訟法文本，除了第197條外，第128條、第146條也出現“有專門知識的人”。

⑨近年來專門討論的主要文獻有：吳洪淇的《刑事訴訟中的專家輔助人：制度變革與優化路徑》，載于《中國刑事法雜志》2018 年第5期；張保生的《關于專家輔助人角色規定的變化》，載于《證據科學》2018年第5期；鄭飛的《論中國司法專門性問題解決的“四維模式”》，載于《政法論壇》2019年第3期。

⑩這里指刑事訴訟法第197條的“有專門知識的人”，以便與同為《刑事訴訟法》中有專門知識的人之“鑒定人”相區別。此外本文并沒有因襲學界慣用的“專家輔助人”的稱謂替代“有專門知識的人”，而是依照立法用語直接使用“有專門知識的人”的稱謂。

?裁判文書采用的表述為“上述事實，有下列證據證實”或“認定上述事實，有經庭審舉證、質證、認證的以下證據證實”，等等。本文將此類情況稱為“列舉的證據”。

?資料來源于《浙江省寧波市鄞州區人民法院（2014）甬鄞刑初字第737號刑事判決書》。

?資料來源于《湖南省瀏陽市人民法院（2014）瀏刑初字第337號刑事判決書》。

?資料來源于《云南省楚雄彝族自治州中級人民法院（2016）云23刑初15號刑事判決書》。

?資料來源于《浙江省樂清市人民法院（2016）浙0382刑初1270號刑事判決書》。法院不僅在判決書中使用“專家證人”一語，還將“專家證人證言”作為列舉的證據。

?2017年11月27日，最高人民法院發布《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》（法發［2017］31號），這三份文件被簡稱為“三項規程”，并均已于2018年1月1日實施。

?《法庭調查規程（試行）》）第26條第1款規定：“控辯雙方可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，協助本方就鑒定意見進行質證。有專門知識的人可以與鑒定人同時出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發問，并對案件中的專門性問題提出意見。”

?區別于時下主流訴訟法理論中的證人概念。

?如德國羅科信教授認為：“證人是‘在法官面前應陳述自己對案件事實之感受之人’，但其不得為在訴訟中不能擔任證人角色之人，以致需回避證人職務者。”參見：［德］克勞思·羅科信的《刑事訴訟法》（第24版），吳麗琪譯，法律出版社2003年版第239、240頁。

?由此可見，英美法中的證人概念的外延比較寬泛，除了看到、知道或證明某事的人為證人外，還包括“作證（give testimony）的人”。或許恐怕正因為如此，英美法中的證人概念才容納了專家證人的概念，專家證人才會與普通證人一起歸入證人范疇。

?參見Federal Rules of Evidence Rule 702.Testimony by Expert Witnesses A witness who is qualified as an expert by knowledge，skill，experience，training，or education may testify in the form of an opinion or otherwise if：

（a）the expert's scientific，technical，or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue；

（b）the testimony is based on sufficient facts or data；

（c）the testimony is the product of reliable principles and methods；

（d）the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

?其中第6-3條指出：凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權利：（a）以他所了解的語言立即詳細地通知他被指控罪名的性質以及被指控的原因；（b）應當有適當的時間和便利條件為辯護作準備；（c）由他本人或者由他自己選擇的律師協助替自己辯護，或者如果他無力支付法律協助費用的，則基于公平利益考慮，應當免除他的有關費用；（d）詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問；（e）如果他不懂或者不會講法院所使用的工作語言，可以請求免費的譯員協助翻譯。參見《歐洲保障人權和基本自由公約》的官方中文譯本全文，載于https：//www.echr.coe.int/Documents/Convention_ZHO.pdf，查閱日期：2021年7月31日。

?當然，除了從證據法理以及功能主義的角度來看有專門知識的人的訴訟角色之外，還需要從程序法上考量。這就好比雖然犯罪嫌疑人、被告人知道案件事實，本質上與普通證人一樣都可以發揮證明和作證的功能，但是基于刑事訴訟法中的無罪推定原則以及不得強迫自證其罪的要求，犯罪嫌疑人、被告人與普通證人的訴訟角色是不同的。不過，與此不同，對于有專門知識的人之證人角色，即便從程序法角度來看，似乎也不存在問題。

?“作證”一詞屬于現代漢語中的“離合詞”。參見楊慶蕙主編的《現代漢語“離合詞”用法詞典》，北京師范大學出版社1995年版第939、940頁。

?有詞典將“作證”界定為用證人證言或物證來證明案情事實。參見劉樹孝，魏惠仙，楊永奎主編的《法律文書大詞典》，陜西人民出版社1991年版第454頁。

?龍宗智教授曾經將我國的證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證稱為“中國作證制度的三大怪現狀”之一。他認為由于法院是案件的審理和判決主體，證人只能是法庭的證人，而不是訴訟之任何一方的證人，這是原則上只能強制公民向法庭作證的理由之一。參見龍宗智的《中國作證制度之三大怪現狀評析》，載于《中國律師》2001年第1期。對此觀點，筆者深以為然。并且，除了普通證人是法庭的證人，是向法庭作證之外，其他出庭作證的人，均為向法庭作證。

?有專門知識的人就鑒定意見所發表意見，當其對鑒定事項提出獨立意見時，其實質上是在證明專業問題，相應的意見歸屬于實質證據；當其不是對鑒定事項提出獨立意見時，其意見旨在支持或彈劾鑒定意見，從而增強或削弱鑒定意見的證明力，屬于輔助證據。不管是提出實質證據，還是提出輔助證據，有專門知識的人對鑒定意見所提出的意見均可以作為證據使用。另外，就案件中的專門性問題提出意見時，更是可以作為證明案件事實的證據。關于有專門知識的人之意見可以作為證據的主張，筆者已另文論證，在此不再贅述。可參見宋東的《有專門知識的人之意見能作為證據嗎？——基于刑事訴訟的思考》，載于《證據科學》2021年第4期。

?2018年《刑事訴訟法》第59條第2款規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。”

?例如，《成都市中級人民法院刑事訴訟人證出庭操作規范（試行）》第2條規定：“本規范所稱人證包括《刑事訴訟法》規定的證人、被害人、鑒定人、有專門知識的人、出庭說明情況的偵查人員等能夠證明案件有關情況的人。”參見郭彥主編的《理性實踐規則——刑事庭審實質化改革的成都樣本》，人民法院出版社2016版第472頁。

?代表性文獻參見：龍宗智，孫末非的《非鑒定專家制度在我國刑事訴訟中的完善》，載于《吉林大學社會科學學報》2014年第1期；胡銘的《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》，載于《法學研究》2014年第4期；蘇青的《鑒定意見證據規則研究》，法律出版社2016年版第160頁。

?相關文獻參見：最高人民法院研究室編著《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版第241頁；郭華的《專家輔助人制度的中國模式》，經濟科學出版社2015年版第55、56頁；劉玫，韓瀚的《刑事訴訟中“有專門知識的人”的訴訟地位、證據效力及質證范圍》，載于《中國政法大學學報》2016年第2期。

?其實，2011年的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》第69條就曾提出“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，這顯然比目前的刑事訴訟法規定要明確。此外，值得一提的是，最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》第128輯中第1427號指導案例明確提及有專門知識的人“在法庭上的身份類似于特殊證人”。筆者的觀點在某種程度上可以此為論據。詳見《刑事審判參考》總第128輯，人民法院出版社2021年8月版，第94頁。