我國代購毒品行為之刑事政策審思

潘才健，李紅武

（1.普安縣人力資源和社會保障局 貴州黔西南 562400；2.云南民族大學 云南昆明 650000）

毒品犯罪不僅嚴重危害社會公眾的健康，也嚴重擾亂社會的管理秩序。在刑事立法和刑事司法上，我國一直都采取從嚴的刑事政策打擊毒品犯罪。由于對“重刑治毒”政策的功能期望過高，寄望于對毒品犯罪配置嚴厲的刑罰以實現犯罪預防，反而忽略了毒品犯罪打擊范圍不夠全面的問題。當前毒品犯罪刑事政策的重點打擊對象是走私、販賣、運輸、制造毒品罪等源頭性犯罪和毒梟、職業毒犯等主觀惡性深、人身危險性大的毒品犯罪分子。毒品流通環節中的代購毒品行為沒有明確的刑法條文和司法解釋進行規制，代購毒品行為的基本行為類型無法納入現有罪名進行規制，造成毒品犯罪的打擊范圍過窄。代購毒品行為的基本行為類型是指行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量沒有超過《刑法》第348 條規定的最低數量標準的行為。因此，從嚴的刑事政策存在漏洞，為了有效遏制毒品犯罪，減輕毒品對社會的危害，有必要將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規制。

代購毒品行為的刑法認定目前還存在定性的困難。學界和實務界大部分人認為應當根據司法解釋并結合案件的實際情況，首先判斷是否構成販賣毒品罪，倘若不成立販賣毒品罪，再判斷是否成立運輸毒品罪、非法持有毒品罪以及其他犯罪。專家學者們提出了各自的判斷方法。有關研究主要涉及是否應當設置牟利規定和如何認定牟利的問題①。但也有學者認為販賣毒品罪難以滿足代購毒品行為的認定，應增設轉讓毒品罪，并區分托購者主導和代購者主導兩種代購毒品行為的入罪標準②。這些專家學者基本上都是從法益保護理論、共犯理論、正犯理論等刑法教義學的角度切入，并運用規范分析法和案例分析法進行研究，沒有解決毒品犯罪打擊范圍過窄的問題。本文并不完全認同這些學者和專家的觀點，而從刑事政策的角度切入，以中國的現實國情和社會條件為基礎，運用實證分析法和價值分析法進行研究，論證繼續采取全面從嚴的毒品犯罪刑事政策的正確性，并且認為應當擴大毒品犯罪的打擊范圍，以彌補從嚴的毒品犯罪刑事政策的漏洞，加強從嚴的深度和廣度，加強對毒品流通環節的管控，增設非法交付毒品罪規制代購毒品和向他人無償提供、贈予毒品等行為。

一、代購毒品行為的刑法適用存在漏洞

（一）適用非法持有毒品罪規制的問題

對于行為人非法持有數量“較大”以上的毒品，并且偵查機關無法查明毒品的來源、持有目的等情況，導致司法機關沒有確實、充分的證據認定其是為了實施販賣毒品等其他犯罪的，以非法持有毒品罪定罪處罰。可見，非法持有毒品罪在毒品犯罪中具有兜底功能。但是，該罪名的兜底功能也無法做到面面俱到。例如，無法規制沒有達到最低數量標準的代購毒品行為。刑法規范沒有“代購毒品行為”的明確定義，它并不是刑法學的概念，而是伴隨毒品犯罪衍生的一種行為樣態。如果行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，代購毒品的數量超過《刑法》第348條規定的最低數量標準，按照最高人民法院印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要》（法〔2008〕324號）（以下簡稱《大連會議紀要》）的規定，認定為非法持有毒品罪。通過非法持有毒品罪規制這種代購毒品行為，學界和實務界基本沒有爭議。但是由于規范的缺失，目前代購毒品行為的基本行為類型還無法被刑法規制，不屬于犯罪。為了不使毒品泛濫，國際上基本都對毒品采取嚴格的管制政策，德國學者ROXIN認為：毒品的不可泛濫性是一種法益。那么照此觀點，即便代購毒品的數量沒有達到“較大”以上，代購行為也為毒品的流通與擴散起到了較大的促進作用，造成了毒品的泛濫，具有緊迫的法益侵害性。因此本文認為，將代購毒品行為的基本行為類型也納入刑法規制，才能更有效地全面、深入推進禁毒工作。司法實踐中，代購毒品案件的行為模式各不相同，有的情形則可能會構成販賣毒品罪或者運輸毒品罪。

（二）適用販賣毒品罪規制的問題

販賣毒品，是指有償轉讓毒品的行為［1］。只要行為人與對方存在有償交付毒品的行為，即從對方獲得物質利益，不要求行為人具有牟利的目的或者獲利的事實，就可以認定構成販賣毒品罪。學界的主流學說和司法實踐還將以出賣為目的的購買毒品行為認定為販賣毒品罪。代購毒品行為的過程中托購者向代購者交付購買毒品對價的行為，實質上亦屬于有償交付毒品。可見，二者的行為模式非常相似，都具有不要求以牟利為目的、有償交付和買入毒品的特征，導致司法實踐中販賣毒品行為與代購毒品行為在事實認定上存在一定的困難。代購毒品行為不僅在毒品案件中大量存在，也是許多毒品案件的犯罪嫌疑人、被告人反駁成立販賣毒品罪的一種辯護理由。為了更好地將事實與規范進行對應，規范地進行法律適用，《大連會議紀要》和《全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀要》（法〔2015〕129 號）（以下簡稱《武漢會議紀要》）均以代購行為人是否從中牟利作為區分兩種行為的標準。

然而，設置“牟利”的規定首先在實際偵查中就會遇到困難［2］。因為毒品犯罪隱蔽性強，犯罪分子一般警惕性高、反偵查能力強，基本都進行秘密交易，偵查機關未必能夠查獲向代購者出售毒品的販毒者，所以證明代購者從中牟利的偵查取證難度比較大，難以通過查明代購毒品的實際數量、金額、價格等情況判斷是否牟利。并且，代購毒品行為是一種違法行為，行為人在代購過程中必然會產生一些必要的成本與開銷。司法機關如何認定必要的開銷與牟利也存在困難與爭議。如果認定牟利的標準過于寬泛，勢必會導致實際上有牟利的代購者沒有被認定為販賣毒品行為人，與我國應對毒品犯罪從嚴打擊、從嚴懲治的刑事政策不符。因為贈與、無償提供毒品的行為并不屬于販賣毒品，只要無償轉讓的毒品數量沒有達到非法持有毒品罪的最低數量標準，一般不構成犯罪。從這一角度進行比較思考，本文認為沒有牟利的代購毒品行為比無償轉讓毒品行為的社會危害性或者法益侵害性大，但是又小于販賣毒品行為。那么，如果認定牟利的標準過于嚴格，勢必會導致沒有牟利的代購者被認定為販賣毒品行為人，不符合罪責刑相適應原則。況且，毒品犯罪不是目的犯，販賣毒品罪的成立既不需要牟利的目的，也不需要牟利的事實。有學者提出：“不能以代購毒品行為是否牟利為標準，判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪。”［3］易言之，上述兩份會議紀要把是否牟利作為區分兩種行為的標準既沒有法律依據，也不符合毒品犯罪的刑法理論。

最終，在無法證明代購者從中牟利的情況下，根據代購毒品行為的具體行為模式，按照《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》的相關規定，代購者可能會被認定構成非法持有毒品罪或者運輸毒品罪，但是代購毒品數量沒有達到《刑法》第348條規定的最低數量標準的，行為人不構成犯罪。易言之，囿于證據條件，這種類型的代購毒品行為無法被販賣毒品罪規制。然而，即便代購的毒品數量既沒有達到較大以上，代購者也沒有牟利的目的，可是代購者事實上向托購者有償交付了毒品，符合販賣毒品的基本特征。雖然代購者實際上不是真正意義的販毒者，只是毒品在販毒者與托購者之間的一種“流通工具”，但是代購者所起到的“橋梁作用”加劇了毒品在社會的泛濫，也加深了對社會管理秩序和公眾健康的侵害。可以說，毒品犯罪的刑事立法和從嚴的刑事政策存在亟待完善之處。

（三）適用運輸毒品罪規制的問題

運輸毒品行為的界定主要存兩種學說。形式說認為運輸毒品是指“攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領域內運送毒品的行為”［4］。形式說側重認為通過各種運輸行為使毒品發生了空間上的位移，便成立運輸毒品罪。對于沒有證據證明行為人是為了實施販賣毒品等其他犯罪的情況，有學者在形式說的基礎上提出“短距離運送數量較大毒品被查獲的，宜依法認定為非法持有毒品罪，以同城作為距離遠近的界分標準。”［5］按照該觀點，如果沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，代購者以運輸的方式來實施代購數量較大以上的毒品的行為，就會被認定為非法持有毒品罪。本文認為該觀點不妥，這會不當地限縮《武漢會議紀要》對運輸毒品罪的打擊范圍，有違從嚴打擊、從嚴懲治犯罪的毒品刑事政策。實質說認為運輸毒品是指“那些與走私、販賣、制造毒品具有相同程度社會危害性和法益侵害性的運輸行為”［6］。實質說側重認為運輸行為應當與走私、販賣、制造毒品之間具有關聯性，才成立運輸毒品罪。而實質說又存在客觀說、主觀說和綜合說三派。客觀說強調運輸行為的社會意義，例如促進毒品流通和擴散；主觀說側重行為人的主觀方面，例如意圖通過促進毒品流通獲得非法利益；綜合說則兼顧主客觀方面的因素進行考察。

根據形式說，代購毒品行為使毒品從販毒者處轉移至托購者處，必然發生了空間上的位移，所以代購毒品行為與運輸毒品行為的行為模式非常相似。《武漢會議紀要》規定代購者為吸毒者代購毒品，運輸途中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到《刑法》第348 條規定的最低數量標準的，認定托購者、代購者為運輸毒品罪的共犯。易言之，行為人代購毒品的數量沒有達到“較大”以上，在運輸途中被查獲，且沒有從中牟利的，不構成犯罪。可是，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是抽象危險犯，無論數量多少，也無論是否產生具體危險，只要行為人實施了任何一種行為，就構成毒品犯罪。從這個角度考慮，代購少量毒品與運輸少量毒品的行為都一樣地促進了毒品在社會流通和擴散，對法益的侵害性是大體相同的，依照從嚴的刑事政策理應追究相應的刑事責任。可以說，《武漢會議紀要》對于通過運輸行為來完成代購少量毒品的行為有放任之嫌。

根據實質說，代購者通過運輸行為來完成代購毒品行為，即便毒品數量沒有達到“較大”以上，代購毒品行為與販賣毒品之間至少也存在間接的關聯性。因為按照社會一般人的理解，代購毒品行為或多或少總會獲得或者暗含一定的利益，否則代購者通常沒有充分必要的理由幫助托購者，所以代購者不實施代購毒品的違法行為是具有期待可能性的。那么，代購者明知他人在實施販賣毒品的行為，仍然實施既不合法也不合理的代購行為，就一定程度地為販毒者提供了幫助，降低了販賣毒品行為的難度，二者具有一定的關聯性。司法實踐中，代購者通常有扣留少量毒品供自己吸食或者販賣、蹭吸、收取些許報酬的行為或目的。可以說，通過運輸行為來完成代購毒品的行為，即便數量沒有達到“較大”以上的，也可能與販賣毒品具有相同程度的法益侵害性。只是代購毒品的數量不大，代購者是否從中牟利的偵查取證難度相對較大，導致難以通過販賣毒品罪或者運輸毒品罪規制這種類型的代購毒品行為。因此，就代購者通過運輸行為來實施代購毒品行為而言，本文更加傾向提倡綜合說。因為客觀上代購者促進了毒品在社會的流通、主觀上代購者也存在獲取些許利益的意圖，只是相較于走私、販賣、制造毒品行為，沒那么強烈的目的和沒有那么巨大的利益而已。易言之，通過運輸行為來實施代購少量毒品的行為也值得科以刑罰。但是按照《武漢會議紀要》的規定，沒有證據證明是為了實施販賣毒品等其他犯罪，代購者通過運輸行為來完成代購毒品的行為，數量沒有達到“較大”以上的，由于案情相對不嚴重，牟利的事實通常難以查明，司法機關既難以認定運輸毒品罪，也難以認定販賣毒品罪。可以說，從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策沒有得到全面的貫徹執行。

二、彌補毒品犯罪從嚴的刑事政策的漏洞

（一）毒品犯罪的刑事政策應當拓展從嚴的深度與廣度

由于我國在地緣上靠近“金三角”“金新月”，自改革開放至“一帶一路”建設以來，區域間的經濟貿易往來日趨頻繁，境外毒品向境內滲透變得更加容易，這在一定程度上導致長期以來毒品犯罪具有高發性的特點。隨著網絡、科技的飛速發展，毒品犯罪手段愈發高明，毒品犯罪的打擊難度也不斷增大，雖然我國一直采取從嚴的刑事政策，但是禁毒綜合治理工作依然舉步維艱。有學者通過研究自1998 年至2017 年的每年破獲毒品刑事案件數量和毒品犯罪嫌疑人數，發現總體呈增長趨勢，便認為“當代懲治毒品犯罪的刑事政策不能有效地預防犯罪，對于減少毒品犯罪收效甚微。”［7］有學者通過研究自2010年至2015年的毒品形勢，發現毒品犯罪在快速蔓延，便認為“毒患不僅沒有好轉的跡象，反而有愈演愈烈之勢，毒品犯罪治理陷入了越打越多的困境。”［8］不少學者都對毒品犯罪從嚴的刑事政策產生質疑，認為一味從嚴難以取得預期的效果，甚至會產生負面效果。例如，唯數量論、不當地降低證明標準、過分地適用重刑等可能會侵犯人權，影響司法公正，不利于毒品犯罪的治理。然而，這些學者對毒品犯罪刑事政策提出的修正建議無非都是所謂的寬嚴相濟、以寬濟嚴，對人身危險性較小的行為人加大從寬力度，“摒棄以增加刑罰的嚴厲性來提高刑罰威懾效果的做法”［9］，諸如此類措施主要體現的是刑罰適用的規則。可是，這些措施側重關注的是行為發生后的刑事司法，屬于一種事后機制。本文認為，從嚴的刑事政策也應當同等地關注刑事立法，構建一種有效的事前機制對行為進行規制和指引，以此減少涉毒行為的發生。從長期以來的禁毒工作經驗可見，毒品治理是一項長期性、系統性的工程。我們不能僅憑階段性治毒成效不佳就否定從嚴治毒的刑事政策。

根據2018年至2020年的《中國毒品形勢報告》，經過不懈努力，中國近三年的禁毒斗爭形勢有所好轉，具體情況見表1，說明從嚴的刑事政策對毒品實施治理并非難以取得成效。因此本文認為，我國應對毒品犯罪應當繼續采取從嚴的刑事政策，除了重點打擊源頭性毒品犯罪和人身危險性大的毒品犯罪分子外，還應當加強對毒品流通環節的管控，特別是對代購毒品行為應當明確立法，納入刑法規范的規制，進行全面的打擊。我們不能設想如果國家不采取“重刑治毒”刑事政策，今日社會上的毒品犯罪形勢將是何種情形［10］。但是，任何頭腦清醒的普通人都知道應對毒品犯罪如果不采取從嚴的刑事政策，今后社會上的毒品犯罪形勢必定是更為嚴峻。結合我國慘痛的歷史經歷，并從國際毒潮的持續泛濫和某些西方國家采取相對寬松的毒品管制政策導致本國毒品濫用問題突出，吸毒人數猛增，便可見一斑。例如：美國曾采取“毒品自由市場”政策，最后不得不以加強司法懲戒的方式進行毒品治理；荷蘭對軟性毒品“準合法化”的管制方式也面臨著調控方式越來越嚴厲的需求［11］。申言之，今后應對毒品犯罪的刑事政策應當加強從嚴的深度與廣度。雖然有學者批評一味地從嚴打擊毒品犯罪并不能取得良好的效果，但是采取從嚴的刑事政策與寬嚴相濟的基本刑事政策并不沖突，對于具有自首、立功、坦白、認罪悔罪等情節的行為人，在從嚴的基礎上依然可以從寬處罰，發揮刑罰和教育的雙重作用。從嚴的刑事政策不僅體現在刑事司法上，也應體現在刑事立法上。因此，為了更加全面、嚴格地執行毒品犯罪從嚴的刑事政策，有必要將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規制。

表1 2018—2020年中國毒品形勢

（二）代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規制

在某種意義上，毒品犯罪行為是一種市場交換的對向行為。只要是市場交換行為，就適用市場供需法則。當前應對毒品犯罪采取從嚴的刑事政策主要表現在毒品的生產、流通、販賣等環節，這是對毒品供應方的打擊和管控。因為我國刑事政策將吸毒者視為毒品犯罪的受害者，所以沒有將吸食毒品的行為認定為犯罪。可是市場規律告訴我們，只要有需求就會有供給。那么，只有兩頭兼顧，對毒品需求方也應當采取嚴厲的管控措施，才能更有效地推進禁毒治毒工作，即通過嚴厲的管控措施來減少吸毒人員數量或者控制毒品濫用人數的增漲，以此減小毒品市場的需求量，繼而調節毒品供給，減少毒品犯罪。2018 年至2020 年吸毒人數持續下降，說明嚴厲的毒品管控措施對毒品管制具有一定的作用，具體情況見表2。但是在吸毒行為不入罪的情況下，只有加強對毒品流通環節的從嚴管控，才能有助于實現清源斷流的目標。這不能僅靠加大力度查處吸毒行為，也需要從嚴打擊代購毒品行為。易言之，將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規制是非常必要的。刑法將代購毒品行為的基本行為類型評價為犯罪，可以作為一種事前機制充分發揮犯罪預防的功能，一定程度上有助于減少毒品犯罪的發生。一方面，吸毒者獲得毒品的難度增加，從而促使更多的吸毒者不得不進行戒癮治療，最大地發揮強制戒毒、社區戒毒等措施的功效；另一方面，如果人們看到行為人實施代購少量毒品行為卻不受到刑事處罰，勢必會刺激人的欲望，使同類違法行為再次發生。可以說，通過刑事制裁嚴厲打擊代購毒品行為，既能有助于發揮吸毒預防功能，也有利于最大地發揮戒毒治療康復體系的功效。

表2 2018—2020年查處吸毒人員情況

由于全球毒品泛濫，社會大眾日常生活受到毒品亞文化的嚴重侵蝕。隨著中國經濟飛速發展，城鎮化建設不斷推進，中國在逐漸進入“陌生人社會”。與“鄉土社會”不同，“陌生人社會”中道德規范對人的約束和對行為的指引作用較小，法律才是主要的行為準則。嚴厲的刑法規范更能有效地引導行為人拒絕涉毒行為，強化抵御毒品亞文化的意識和能力，也有利于實現犯罪預防的目的。隨著打擊毒品犯罪力度的不斷加強，毒品犯罪的行為模式也發生了變化，販毒組織、職業毒犯等也學會了自我保護，他們不僅切斷與毒品零售者的直接聯系，而且販賣毒品時人貨分離，銷售和支付的方式也會運用網絡科技等智能手段。對此，禁毒治毒手段也應當相應地變化，盡可能地切斷毒品零售者與吸毒者的交易途徑，也能從側面打擊毒品犯罪。從這方面考慮，從嚴打擊代購毒品行為將是一種有力措施。因此，禁毒綜合治理工作最主要、最有效、最直接的手段和方式依然是通過刑法規范打擊毒品犯罪。那么，只有在刑事立法層面明確規制代購毒品行為，使之納入刑法規制，才是真正地、全面地貫徹落實從嚴的刑事政策，才能彌補當前毒品犯罪刑事政策嚴而不全的漏洞。

（三）刑事立法規制代購毒品行為的基本行為類型的社會條件

采取刑事立法將某種行為評價為犯罪行為必須考慮現實的社會條件，必須考慮社會大眾的可接受性，否則就會失去正義的基礎。刑事立法只有根植于本土的現實國情和基本的社會條件，才能充分發揮法律的功能，即必須具有適合它存在的社會條件，例如政治環境、法律文化、文化傳統、風俗習慣等。反之，如果不存在這樣的條件或者條件不充分，該項法律就會慢慢地變得有名無實。美國學者達瑪什卡將國家權力類型分為回應型和能動型。能動型國家的政府廣泛介入社會生活，追求并灌輸特定的關于美好社會的理念并指引社會邁向可欲的方向。社會生活的全部領域，即使那些發生在幽暗私隱之處的事項，都有可能接受以國家政策為標準的評價，并按照國家政策的要求被加以塑造［12］。我國作為社會主義國家，嚴格捍衛國家利益、社會公共利益的思想意識和廣大人民群眾的樸素價值觀深深地影響國家政策的形成。黨和國家不斷地進行政策調整和司法改革，描繪美好的社會理念，探索和實踐一種規劃美好生活圖景的全面理論，引導國民努力奮斗實現自身的理想，實現幸福生活和“中國夢”。國家能動地將人民最大化地凝聚起來實現共同的目標。可見，我國屬于能動型國家。習近平總書記在黨的十九大報告指出：“中國特色社會主義進入新時代，人民美好生活需要日益廣泛，在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面的要求日益增長。”［13］人民群眾的日常生活和社會主義市場經濟建設要求黨和國家必須構建和保障和諧穩定的社會環境，廣大人民群眾才會更加積極擁護黨和國家的方針政策以及戰略部署，二者相輔相成。

長期以來，社會廣大民眾都對犯罪深惡痛絕，構建和諧穩定的生活環境是國民普遍的、共同的追求，也是國家的核心利益。毒品泛濫會引發嚴重的社會風險，不僅給吸毒者本人及其家庭帶來嚴重危害，也會在社會上誘發其他犯罪行為，還會給社會的和諧穩定和公共安全帶來風險隱患，更會對社會生產力造成巨大破壞，給經濟造成巨大損失。如果不能有效地遏制毒品的蔓延和泛濫，勢必會阻礙社會主義現代化國家新征程的全面建設，亦是對國家核心利益的威脅。由于能動型國家的法律體現著國家政策，法律自身又忠實追隨國家政策，我國已將禁毒作為一項基本國策納入國民經濟和社會發展規劃。在這個意義上，刑事立法規制代購毒品行為的基本行為類型，既是貫徹從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策，也是貫徹落實國家政策。并且，國家政策總是和人民利益具有高度的一致性。那么，刑事立法規制代購毒品行為的基本行為類型對于社會大眾便具有可接受性。吸毒行為和隨著吸毒者的社會網絡不斷擴大所形成的毒品亞文化，不但與我國傳統的民族文化和民族精神嚴重不符，而且還嚴重地違背社會主義核心價值觀，侵蝕社會主義新風尚。任何良好市民都期待自己能夠生活在和諧、安寧的社會環境和良好的社會氛圍中。吸毒行為會沖擊社會的和諧與安寧，廣大人民群眾自然是不能接受的，那么代購毒品行為自然而然也是不能被人民所接受的。

毒品犯罪屬于抽象危險犯。刑法分則中也不乏此類罪名，行為并沒有直接的受害者，對社會秩序也沒有具體危險，與其說行為對社會秩序造成侵害或者威脅，倒不如說行為嚴重地違反了社會道德和善良風俗，或者嚴重侵犯了廣大民眾對相應事物的內心觀念與情感，例如聚眾淫亂罪、傳播淫穢物品罪等。這些行為損害了人的精神健康，沖擊了人類社會長久以來形成的共同認知和規范，違背了社會道德和善良風俗。吸毒行為亦然，沒有直接的受害者，沒有具體危險，但是嚴重違背社會道德和善良風俗，有些國家因此將吸毒行為視為犯罪。在我國，吸毒雖不構成犯罪，但屬于違法行為，刑事政策將吸毒者視為毒品犯罪的受害者，也視其為病人，而對其采取強制戒療康復措施。易言之，不能因為吸毒行為不構成犯罪便可以推導出為吸毒者代購毒品的行為必然不構成犯罪。雖然并非所有具有社會危害性的行為都需要施以刑罰，只有社會生活中經常發生的、類型化的行為才會被刑事立法規定為犯罪。但是按照全面從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策的精神，本文認為代購毒品行為的基本行為類型也嚴重違背了社會道德和善良風俗，侵犯了社會應有的和諧和安寧，并且促進了毒品的流通與擴散，對法益的侵害已經具有相當的緊迫性，達到了值得科刑的程度，有必要通過刑事立法對其進行規制。雖然有學者認為，“毒品犯罪屬于無被害人犯罪、非暴力犯罪，不屬于應當適用死刑的最嚴重的犯罪類型”［14］，也有學者提出，“無論從毒品犯罪的性質、社會危害程度，還是從毒品犯罪行為與毒品危害結果之間的因果關系特點看，毒品犯罪都不應屬于最嚴重的罪行范圍。”［15］但是本文認為，這些觀點只是為了附和外國的一些觀點，也只是偏向從個人法益的角度去思考問題，而忽略了現實國情和社會條件。我國作為社會主義國家，或多或少總會更多地關注超個人法益的保護，并且廣大人民群眾在強烈的愛國情操驅動下，個人法益和超個人法益沖突時，基本上也會更加偏向超個人法益。那么，側重于超個人法益的角度思考，毒品犯罪對社會的秩序、公眾的健康、國家的經濟和民族的未來等都會造成嚴重的危害，當屬最嚴重的犯罪類型。

三、增設非法交付毒品罪

國家對毒品采取嚴格的管理制度，吸食毒品或者非法持有少量毒品都屬于違法行為。本文認為，任何人沒有合法的理由向他人提供毒品，即使數量沒有達到較大以上，也屬于嚴重的違法行為。因為《刑法》第347 條走私、販賣、運輸、制造毒品罪的打擊對象包括毒品的生產、流通、販賣等行為，并且對毒品數量沒有最低要求，而代購毒品行為的基本行為類型既促進了毒品的流通和擴散又與販賣毒品有一定關聯，所以法益侵害程度就接近于走私、販賣、運輸、制造毒品罪。國家法規管制的能夠使人形成癮癖性的麻醉藥品、精神藥品也屬于毒品。《刑法》第355 條規定，依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國家規定，向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神藥品的，構成非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。可以說，《刑法》第355條打擊的對象是非法提供毒品的行為。但是，該法條只適用于具有特定身份或者從事特定業務的行為人，打擊范圍過窄。因此，為了全面地、從嚴地、從細地執行禁毒政策，應當在《刑法》第355 條之一下增設第355 條之二，內容可表述為：向他人無償提供、贈予毒品，幫助他人代購毒品，數量沒有達到較大以上的，構成非法交付毒品罪，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。向販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向他人交付或代購毒品的，依照本法第347 條的規定定罪處罰。以嚴厲的規定遏制毒品的流通，控制濫用毒品人群的增漲，實現犯罪預防的功能。

代購毒品的行為模式主要分為兩種。托購者主導型為代購者完全按照托購者的指示去販毒者處取回毒品；代購者主導型則是代購者自行為托購者向販毒者購買毒品。無論是托購者主導型還是代購者主導型，在代購毒品行為的基本行為類型中，都同樣地造成了毒品的流通和擴散，法益侵害性沒有本質的區別。因此，代購毒品行為的基本行為類型適用非法交付毒品罪不應有入罪標準的不同，量刑情節的責任刑也不應有區別。由于吸食毒品行為不構成犯罪，增設非法交付毒品罪后，代購者若被抓獲，為了避免刑事處罰，可能會否認存在代購毒品行為，辯稱為了自己吸食而購買毒品。這存在兩種可能，一是代購者可能也是吸毒者，二是行為人既不是吸毒者也不是代購者，只是想初次嘗試吸毒。那么，司法機關應當嚴格按照刑事證明標準進行入罪出罪，對于證據不足的情形，只能將代購者納入涉毒的重點監測對象。

四、結語

在全球毒品泛濫的形勢下，我國想要再次成為一個無毒國已經基本不可能。為了貫徹落實黨的十九大的精神，國家近年持續開展“兩打兩控”“除邊肅毒”等專項行動，打擊毒品犯罪活動。然而，當前毒品犯罪的刑事政策卻嚴而不全，不利于推動禁毒治毒工作的成效。為了完善毒品犯罪從嚴的刑事政策，我國應當不但從嚴還要從細，擴大毒品犯罪的打擊范圍，加強從嚴的深度與廣度，將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規制，全面地執行禁毒政策。在重點打擊源頭性毒品犯罪的同時，應加強毒品流通環節的嚴格管控，促使吸毒者戒療康復，控制毒品需求的增漲，減少毒品犯罪的發生。在毒品形勢惡化得極為嚴重的情況下，甚至還應當將自愿吸毒行為認定為犯罪。

［注釋］：

①相關文獻主要有：張明楷的《代購毒品行為的刑法學分析》，載于《華東政法大學學報》2020 年第1期；胡江、于浩洋的《毒品代購行為刑法認定的實踐困難與規范完善》，載于《西北民族大學學報》（哲學社會科學版）2019年第2期；魏東的《毒品犯罪的解釋性疑難問題》，載于《政法論叢》2017年第2期；董彬的《代購毒品行為的法理認定和判斷方法》，載于《法律適用》2020年第18期；李革民、陸軍的《非法持有毒品罪司法認定疑難問題解析》，載于《人民檢察》2017年第9期等。

②相關文獻如包涵、陳靜的《代購毒品的規范分析與司法認定》，載于《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2021年第3期。