刑事個案正義：價值、困境及實現路徑

王振華，宋昊原

（湘潭大學 湖南湘潭 411105）

一、問題的提出

“以事實為依據、以法律為準繩”是法官進行案件裁判時應該遵循的基本原則，盡管“任何一個案件可能都不會僅有一個唯一的處理結果”［1］，但如何在尊重案件事實、發揮法官自由裁量權的基礎上最大化實現司法公正（尤其是刑事司法公正），解決這個問題，是新時代法治建設“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的最高追求。然而，近年來一些“合法但不合情理”案件的接連出現，既凸顯了對刑法條文的形式理解與實質判斷之間的張力，也再一次引發了關于“什么是個案正義”“如何實現個案正義”等問題的激烈討論①。不僅如此，隨著科學技術的發展，刑法的相對穩定性（權威性）與立法的及時性之間的矛盾也愈發凸顯，一些形式上符合法律規定、也具有實質上的應受處罰性，卻存在著越法裁判可能案件的出現，就是對此的最好例證——以“賀建奎基因編輯嬰兒案”為例，該案于2019 年12 月30 日在深圳市南山區人民法院一審公開宣判。法院認為，三名被告人未取得醫生執業資格，追名逐利，故意違反國家有關科研和醫療管理規定，逾越科研和醫學倫理道德底線，貿然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫療，擾亂醫療管理秩序，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪［2］。

隨后，2021年《刑法修正案（十一）》專門增設一個罪名（《刑法》第336條之一）、作為對“基因編輯嬰兒”行為的類型化規定。應該說，將安全性、有效性未經嚴格驗證的人類胚胎基因編輯技術用于輔助生殖醫療，不僅使兩個孩子今后的生活面臨著巨大的風險與不確定性，而且將被修改的基因最終融入人類基因池的做法也突破了科學應有的倫理程序與社會倫理底線，刑法對此進行積極回應是其保障法地位的體現。但是，正如學者所言，在我國，對于新型法益侵害行為，常常先由司法解釋進行司法上的犯罪化，后由刑事立法對司法解釋予以確認或者否認［3］，盡管這可以看作是在我國采取統一、成文刑法典背景下的一種折中選擇，但考慮到罪刑法定原則對法律主義的要求以及司法解釋自身法律位階相對較低、又極有可能存在類推解釋的不足，一些形式上符合法律規定、實質上也合乎社會情理，卻存在著越法裁判可能的案件就在這一夾縫中滋生，其背后的核心問題是，如何在急劇變遷的社會中保證刑事案件的個案正義？

德國學者賓丁（Binding）曾在100 多年前就提出，“日常生活的浪潮將新的犯罪現象沖刷到了立法者腳前”［4］，立法犯罪化對司法犯罪化的否定，帶來的不僅僅是對個案公正的反思，實際上也反映出社會各個領域快速發展給刑事司法帶來了巨大挑戰，尤其是在信息技術、生物安全、基因工程、傳染病防治等問題領域，刑事立法的缺位導致刑事司法制度、刑事司法能力的有效性大打折扣，個案正義難以貫徹落實。由此看來，在犯罪門檻降低、輕罪入刑加快的刑事立法活躍時期，復雜疑難案件的正確裁量成為刑事立法、刑事司法與刑法學研究共同的“痛點”。如今對個案正義的探討，主要集中于法理視角下，或是比較個案正義與普遍正義兩者內涵［5］，或是討論情、理、法之于個案正義的重要影響［6］。也有些研究從法律解釋出發，應用實質解釋技術以實現個案正義［7］。由于個案正義貫穿刑事司法全過程，并非單一的審判、執行某個部分，個案正義司法適用的難題實質上并未得以解決。因此，有必要重申刑事個案正義的內涵，對刑事個案正義在新時期的新價值進行必要探討，并在堅持罪刑法定原則的基礎上探尋實現刑事個案正義的可能出路。

二、刑事個案正義的內涵及價值

刑事司法的終極目標是實現實質正義與程序正義的統一。從目前來看，我國大部分刑事案件中兩者的結合是較為完美的，唯有在一些復雜疑難案件中，實質正義與程序正義有所分離。在刑法領域，如果實質正義與程序正義之間的張力過大，輕則傷害涉案公民個人的合法利益，重則導致社會秩序失范、公民失去對國家法律的信仰。隨著刑事立法活性化的到來（尤其是行政犯立法的加快），要在短時間內全面認識、掌握法律，即便是專業的法律人士也有困難。而一些并未接受過專業法律教育的普通社會公眾則難上加難，這就導致刑法規范的行為規制作用日漸式微。在這種情況下，實質正義與程序正義之間的裂痕越來越大。并且，正如羅克辛教授所言，一個法治國家不僅應當通過刑法來保護個人，而且在刑法面前也應當保護個人［8］，刑法領域中實質正義與程序正義的分離也將導致刑法保障人權的功能受到限制。因此，有必要倡導在刑事疑難案件中統一實質正義與程序正義，重新申明刑事領域個案正義的內涵與價值。

（一）刑事個案正義的內涵

從現有的研究成果來看，關注刑事個案正義的不在少數，就內容而言或是以宏觀視角作整體性的分析，或是就法理層面作有益探討，而專門就刑事個案正義之內部理念作深入探討的仍在少數。就個案正義的概念而言，有學者從利益角度出發，認為個案正義應是兼及事實與規范、實然與應然、個別與一般的考量，以利益估價作為阿基米德支點，調和、恰當地限制和尊重所包含的各種利益，博弈均衡［9］。有的學者重視個案的程序性，認為個案正義是指司法對每一位涉訴當事人的訴訟請求給予足夠的尊重和滿足，讓其感受到可感知的正義［10］。還有學者則認為，在最小損害法教義學體系的前提要求下，以一定的方式來納入價值判斷，并能夠通過對價值判斷的制約來達到保證司法裁判的確定性和正當性［11］。此外，也有學者借助普遍正義與個案正義之間的關聯性來界定個案正義，如羅爾斯在原初狀態和無知之幕的理論模型下，借助自由原則和平等原則表述存在絕對的不受限制的普遍正義［12］，而個案正義只是普遍正義的一種形式［13］。

在本文看來，較之其他部門法律，刑事個案正義之內涵與價值的特殊性源于刑法保障法的地位、刑罰處罰的嚴厲性以及犯罪構成要件的嚴格性、規范性，這些固定的框架結構大大限制了刑事司法中個案正義的價值偏向，使探討刑事個案正義的內涵有其獨特的價值。換言之，犯罪嫌疑人（被告人）、被害人（及其近親屬）乃至社會成員在評析刑事案件時難免會帶上個人的感性色彩，著重考慮并放大案件中（有利于己方）的特殊情況，比如案件中被告人、被害人的社會經歷與背景，倫理道德的要求等因素，使案件搖擺于情與法之間，而這些又或多或少會影響到法官的判決。

刑事個案正義應該是案件事實與法律規范中事實要素和價值要素的雙重符合，是特定人群在現階段普遍正義理念下的共識重疊［14］，因而是一種形式正義和實質正義的有機統一［15］，過度側重程序或者實質的某一方面的價值都不符合刑事個案正義的要求，都不利于充分理解刑事個案正義的內涵。刑事個案正義作為一種刑事司法理念，有其特殊的作用模式與要求，具體而言可以劃分為三個層次的遞進要求。第一，堅持罪刑法定基本原則，規范犯罪構成要件，運用超法規事由阻卻違法與責任時要充分說理，這是對刑事法治根基的堅守。刑事司法裁判在做到有法可依，嚴格依法的同時，還要符合“三常”（常識、常情、常理［16］）的要求。第二，落實司法為民的具體要求，以法益保護為目標導向，合目的性限縮刑罰處罰范圍。這是對司法者作法律解釋的技術要求，面對可能出現的法律缺位或法律漏洞，司法者必須以法益侵害為標準，同時既不能基于本能的正義感而超越司法權的邊界在法外定罪量刑，亦不能直接以刑法解釋的名義進行司法造法，而只能保持必要的司法克制［17］。第三，明確司法不等同于立法，削弱刑事司法過程中的法律創設性。這是對司法活動的全局性規范，司法者無論如何發揮能動性、無論如何對實質價值進行回應，都不可逾越構成要件文義的最大邊界，不可基于實質上的危害性和公眾處罰意愿破壞教義學本身概念性、體系性、邏輯性的成果［18］。

總而言之，近年來我國刑事司法中出現的一系列引發輿論廣泛質疑的案件，共同的癥結就是沒有處理好法的安定性與追求實質合理之間的關系，并且所謂的實質合理本身也有待進一步展開、進行必要的反思，甚至可以說，未來實現刑事個案正義的關鍵就在于對實質合理因素的正確選擇與科學適用。對于此，學界已進行了較為廣泛的討論，多數的觀點認為，刑法作為一種裁判規范，不應僅僅是對法律條文純粹形式邏輯的推理和運用，而是更加強調文本之外的公正或正義價值以及處罰的實質合理性依據，并在“發現法律”和“適用法律”中對此充分回應［13］。本文擬在此基礎上進一步提出，盡管實質合理性是刑事個案正義的重要組成部分，但是這種實質合理性源起于法律規范的事實決定了其仍然存有一定的邊界限制，不可為了法律外的因素而突破法律條文的底線，因為突破條文實質上就等同于背離法律、容易造成刑法對社會公眾行動自由的壓制。刑事個案正義的三層作用模式與要求正是刑事司法運用實質合理因素實現最終裁判正義的邊界標準，是探尋和衡量各方利益因素的出發點。

（二）刑事個案正義的價值

正義是人類社會永恒的理想與追求，盡管正義的面孔可能會有所不同，但不同時期的不同社會都走在不斷追尋正義的道路之上，正如美國著名法哲學家約翰·羅爾斯所言，“正義是社會制度的首要價值。”［8］如果按照本文的觀點、將刑事個案正義作為一種司法理念，那么就會對刑事司法工作提出更多、更高的要求，使得刑事司法在充分尊重立法現實的同時，足以正面回應民眾的正義期冀。作為司法理念的刑事個案正義的特殊功能與價值生動體現在以下幾個方面。

1.刑事個案正義有利于保障人權。越是追求民主的社會，越應呼吁法治的到來，同樣越是追求法治的社會，越應強調民主的價值。正如王利明教授所言，法治是民主的前提，依法治國要堅持人民的主體地位，在民主基礎上的法治才是真正的法治，同時民主又必須依靠法治來保障［19］。而民主與法治的實現建立在人民基本權利得到充分保障的基礎之上，只有充分尊重和保護公民權利，使民眾意識到自己是國家和社會的主人、切實感受到生而為人所擁有的權利，才能增強對國家和社會的認同，才能信仰民主、信仰法治，為完善和諧社會的構建貢獻力量［20］。

而刑事個案正義正是法治在刑事司法領域的基本要求，刑事個案正義根源于罪刑法定原則，目的在于為刑法立法權與司法權的發動提供“剎車裝置”，以抵御國家刑罰權的擴張。法治時代的民眾權利意識不僅深度覺醒并且仍在不斷提高，這其中個案正義起到了積極的回饋作用。一方面，法律職業共同體的壯大促進了各類維權事件的產生。例如“因一元錢起訴移動公司”“因一碗面起訴商家”的案件層出不窮，法律人士率先站出，引發民眾效仿維權，使得許多輕微侵害公民權利的現象都被提起與重視。司法機關通過肯定判對這類維權訴求的明確支持與民眾的維權訴求之間形成良性互動，公民的權利意識就在這一次次權利保護中得到強化。另一方面，我國法治建設初期遺留下的冤假錯案在近十年內得到了集中糾正，每一件冤案、錯案的平反都隨著媒體的廣泛宣傳而產生有利的社會影響。即使民眾對司法活動的認知不夠理性，對錯案追責的民意表達亦非建立在理性認知的基礎之上［21］，但公眾往往有這種感受，即“遲到的正義非正義”，保護基本權利的訴求必須要在刑事司法的全過程當中得到支持，權利是法律的第一本位。正是在民眾權利意識覺醒、主動維護刑法秩序的過程中，符合刑事個案正義的司法審判逐漸發揮其廣泛影響力，刑事個案正義逐漸向著民眾輸出基本人權觀念與刑事法治理想，相應的，民眾自身的基本權利也得以更安全合法地行使，在受到侵害時可以尋求及時有效的救濟。

2.刑事個案正義有利于優化司法體制。刑事個案正義始終指引刑事司法改革的方向，是司法改革活動的價值目標。刑事個案正義作為一種司法原則，貫徹這一司法原則將有利于規范刑事司法活動，提升司法公信力。近些年來我國為了實現刑事司法的現代化進行了諸多改革：在司法理念方面，全國普遍倡導能動司法，肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準等方面的自由裁量權，創新發展多元化解紛機制，追求社會目標的實現；在司法技術方面，司法活動鏈接互聯網技術，發展了諸如互聯網法院、線上調解等多種工作平臺，重視引進科學技術提高司法效率；在司法審判標準方面，司法實踐在案例指導制度的基礎上引入類案檢索工作機制，進一步靠近“同案同判”這一不可忽視的司法目標，減少冤案、錯案的出現率；在司法主體機制方面，司法部門一方面加大法院、檢察院員額制度改革力度，另一方面也增多與地方法學院的交流，提出切實可行的法律人才培養需求，積累專業能力強、法律素養高的司法人力資源。如果仔細追尋上述措施的落實情況，不難發現這些措施事實上都在努力促進司法審判在程序上和結果上都得到民眾更多的信服與滿意，以滿足公眾對于刑事司法正義的期待。換言之，當前司法改革的方向與人民追求公平正義的心愿相一致，將刑事個案正義作為一項司法原則加以確定已經有了堅實的社會基礎與司法基礎。

3.刑事個案正義有利于回應新時期社會治理需要。法律作為維護社會秩序的最后一道防線，社會中存在的各種沖突與糾紛，往往會尋求法律的最后救濟，人們信賴法律能帶來公正、秩序和安定，能夠定紛止爭，恢復被扭曲的社會秩序［22］。而滿足社會期待的標準是明確且低限度的，有時甚至不需要審判就能得出完全符合社會民眾集體意愿的處理結果。例如當年辛普森案宣判后的民調反映，民眾表示不支持但是可以接受這一審判結果。質言之，刑事司法審判當然需要參考社會各行各業的意見，但考慮到刑事司法活動的規范性與權威性，參考就不同于服從，需始終保持司法本身的獨立性與規范性。也唯有在堅持法律安定性的前提下追求個案正義，正處于社會轉型階段的我國才能維持穩定、和諧的社會公共秩序。“法律的價值不在于形式，而在于應用；司法的意義不在于糾紛解決，而在于正義實現”［23］，每一次符合民眾法律期待、符合社會正義的司法審判，就是在最優化處理社會具體的法律關系，解決矛盾糾紛和救濟權利，調節社會公共秩序。司法的表象是處理社會矛盾和糾紛，制裁違法犯罪，但實質上是調整和調節人與社會以及人與自然的關系，尤其是在人與社會、人與自然的關系中建立起恰當的規則［24］。無論是嚴懲傷害醫生的“醫鬧案”，還是適用疑罪從無糾正冤假錯案的張玉環案，這類案件往往直接關涉到社會的正常生活，將社會中的法律關系通過司法程序進行規范，刑事司法審判直面社會群眾的意見，發揮出調節社會公共秩序、穩定社會秩序的功能。

三、實現刑事個案正義的困境及原因

我們看到，在我國司法領域、尤其是刑事司法領域，冤假錯案、同案異判、法律解釋爭端等問題時有出現。這造成了兩個方面之間的矛盾：一方面，刑法介入社會生活不斷加深、積極參與社會治理；另一方面，刑法根基的穩定性受到影響、信仰趨弱。為了妥善解決這一矛盾，司法人員不得不面對“如何正確解釋刑法條文”的難題，但“刑法的政治化、工具化與技術化傾向”蔓延［25］，難免會出現對罪行條文的過度解讀，導致定罪范圍的政治化和處罰范圍的擴張化，刑事個案正義的困境就在這一過程中悄然出現。就其原因而言，主要集中在以下幾個方面。

（一）刑事立法中抽象危險犯、不作為犯等罪名的數量不斷增加

根據古典犯罪論，刑法遵循以下理念：以懲罰結果犯為原則，以懲罰危險犯為例外；以懲罰作為犯為原則，以懲罰不作為犯為例外；以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰不作為犯罪為例外。然而從我國近年來的刑法修改動態來看，抽象危險犯、不作為犯增多。比如最新生效的《刑法修正案（十一）》共計48條，其中新增條文13條，修改條文34條，生效條文1條，涉及總則的修改只有1條，涉及分則的條文則有46條。就內容而言，既有增加犯罪行為的行為對象、行為方式、擴大主體范圍的加重犯罪構成，又有增設13 個法定犯或行政犯罪名，沒有一個罪名屬性為自然犯。而減輕法定刑的罪名只有第431條規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，整體上降低了該罪的刑罰嚴厲程度［26］。

當然，這些罪名的增設是刑法緊跟時代發展的必然要求，將刑事司法中的重難點問題以刑事立法的方式予以確定，有其正當性。但是，刑事立法的這種發展趨勢也給刑事司法中個案正義的實現帶來了巨大壓力：第一，與實害結果客觀真實容易感知的實害犯、積極增加法益危險的作為犯不同，抽象危險犯、不作為犯等犯罪行為并不能為法律知識并不豐厚的普通社會公眾所完全熟知或是真實感受，刑法的規制與引導作用受到限縮，人們從事生產經營、社會交往等活動都需時刻警惕自身行為是否違背了某種義務、造成了某種風險，這極大影響著社會正常生活交往的秩序；第二，是否存在抽象的危險、是否具有積極的作為義務等問題都需要縝密的判斷，這給刑事訴訟中證據體系的建構帶來新的挑戰，也使得檢察機關在準備審查起訴材料時需要投入更多的精力，進一步加劇了“案多人少”的矛盾、形成惡性循環；第三，根據罪刑法定原則明確性的要求，在將一個行為作入罪處理時要明確裁判依據并進行充分的裁判說理。而抽象危險犯、不作為犯等犯罪的增加，使得法官在進行裁判說理時給出令人信服的理由與依據的難度加大，一部分法律解釋能力相對較弱的司法工作人員在難以做到充分闡釋定罪理由時就極容易引發被告人及近親屬的不服與上訴，導致上訴案件的數量急劇上升而案件辦理的質量同時下降。因此，盡管抽象危險犯、不作為犯的設定不可一味批判與否定，但也不能忽視其給刑事司法帶來的重壓，這些都導致刑事個案正義愈加難以實現。

（二）刑事司法存在一定的機械化傾向

如果將刑事個案正義作為一項司法原則加以適用，則要面對這樣的難題，即刑事司法的機械化傾向。目前我國刑事司法的機械化傾向仍需大力扭轉。其主要表現為司法思維的機械化和司法技術的機械化［27］，而這兩種司法機械化傾向的存在與刑事個案正義所追求的鮮活性明顯背離，在推進審判方式智能化改革的進程中，還是要理性地審視人工智能的內在局限，防止司法裁判異化為僅僅以數據和符號為演算邏輯的機械司法［28］。

一方面，司法思維機械化主要表現為奉行司法教條主義，忽視案情事實，盲目宣稱法律至上，刻板追求法律適用后果。雖然司法教條主義早已飽經批判，就其各方面優劣也展開過詳細的評說，但由于法官個體素質參差不齊、案件工作量著實過大，司法實踐中死搬教條，機械理解與適用法律的現象仍然時有發生。有的法官在入罪思維的引導下，犯罪行為形式上符合犯罪構成四要件即簡單粗暴定罪，卻不深入細致考察實質上的違法阻卻事由（典型如涉及正當防衛的案件）。在這樣機械化思維的導向下，極個別法官辦案罔顧個案裁判具體結論的妥當性，定罪說理依靠簡單的“列法條”，裁量刑罰時“估堆”，適用法律處理個案的過程呈現出簡單化、依賴化、形式化等特征。概言之，司法思維機械化不僅“導致刑罰失常，使形式正義承載實質正義的功能式微，裁判的法律效果與社會效果悖離”［29］，而且嚴重違背了個案正義在每一個案件中全面與審判有關的個案情形，實現個案多層次全方位考量的基本立場。

另一方面，近年來隨著大數據、物聯網等新興技術的騰躍，受司法技術主義這一變種司法教條主義的影響，一些法律人士迷信單純依賴大數據與人工智能即足以應對刑事司法審判，只要將相關案件事實、行為人信息、證據資料等輸入大數據系統，人工智能根據數據庫儲存的法條與案例進行數據意義上機械的分析，即可得出所謂客觀、公正的裁判結論。當然，相較于傳統的法官司法，人工智能處理案件自然有其優越性，例如通過智能處理與分類選擇，法官只需要解決相對復雜的疑難案件，大大減輕了司法案件堆積數量，在法官積極性與司法效率的提高上都有顯著效果。但正如霍姆斯大法官所言，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，現實生活的多樣性與個人的感情復雜性遠遠不是靠數據和代碼就可以完整概括的，主張單純依賴智能系統的司法技術機械化不免落于司法僵化的窠臼，“該種思潮實際上是在擠壓法官自由裁量權的基礎上追求所謂的同案同判，不僅不具有可行性，而且本質上是以‘機械正義’取代‘個案正義’。”［24］計算機智能學習的能力體現在其計算的快捷性與數據的海量性，但法官作為社會中的一份子，卻有著帶有其鮮明個性的法律思維與價值理念，這是機械的計算機技術無法比擬的。“我們制造工具，而工具讓我們走得更遠”，［30］刑事司法水平的提高當然要依靠信息技術，但人工智能司法在未來的發展定位仍舊應該是輔助工具，法官在案件審理過程中的主導性地位不能改變，智能系統適當改良后宜作為司法工具給予理性的分析建議，協助法官提高辦案效率。個案正義的實現包括了良法、人情、道德等多重因素，法律的嚴肅性宜體現在具有強制性的規范之上，而不是使法官變身成為毫無感情的司法機器，司法技術的機械化既是司法改革的敵人，也是實現個案正義的敵人。

（三）刑法向“社會治理法”的轉變存在潛在風險

刑事個案正義作為司法原則有助于回應社會民眾的法律期待，但同時也需要警惕刑法向“社會治理法”轉變的潛在風險，這種轉變極有可能導致司法者突破罪刑法定底線，損害個案裁決的正當性。換言之，從保障法轉向“社會治理法”這種刑法屬性上的轉變的確更有利于滿足社會治理的需要，但如果從刑法的法律屬性以及規范屬性來看，卻仍然不可將其視為我國刑法未來主要的發展方向。

一方面，在我國目前的法律體系中，刑法的應然定位是保障法、第二位階法，刑法謙抑原則要求只有在其他部門法無法有效解決矛盾或者行為違反其他部門法、進而造成法益侵害后，才可以動用限制和剝奪人身權利的嚴苛刑罰進行處罰。但是，從近年來刑事立法的發展來看，刑法的適用位階前移，有的情節輕微、危害性不大（但具有宣示意義）的違法行為規定定為犯罪。在此情況下，即便最終考慮到行為的社會危害程度不高、進而設置較低的法定刑，我國社會越軌行為的規范體系也會被嚴重擾亂。正如學者所言，“風險社會時代風險治理的現實緊迫需要時常使得刑法機能的實現徘徊在安全治理與權利保障之間；更多的時候，權利保障讓位于安全治理，自由刑法讓位于安全性”［31］，這一點在最近幾部刑法修正案中體現的較為明顯，例如《刑法修正案（八）》為了更快、更便捷地打擊醉駕行為，將醉酒駕駛機動車納入刑法的規制范圍，這一做法的確達到了“快速懲戒”的目的，但與之同時而來的是行政處罰作用式微、刑事訴訟量劇增、刑事司法成本飛速上升、犯罪標簽化弊端凸顯，醉酒型危險駕駛案件每年入刑近30 萬、正式超越盜竊罪成為中國“第一大罪”的現實足以震撼每個司法者，也足以讓人們反思刑法這種發展趨勢對于刑事個案正義這一司法原則的沖擊。

另一方面，即便是作為社會治理的修正與補充手段，刑法也不足以完全有效應對各種社會風險。最根本的原因在于，刑法作為制定法，其自被立法者創設后就需要保持總體靜態，難免與一直發展變化的社會現實之間存在差距，呈現出一定的滯后性。類似于賀建奎基因編輯嬰兒案引發的對于生物安全的關注這種事件在科技跳躍式發展、社會結構快速轉型的風險社會將不再少見，各式各樣的新事件、新行為都沖擊著并潛移默化地改造著社會秩序，帶來紅利的同時也引發各種社會問題，如何妥善解決“一方面，人類的經濟活動和科學研究仍然需要向前發展；另一方面，出于保護環境的需要，人類的這些活動必須受到限制”［32］這一矛盾將成為未來社會治理的重心，而刑法只是立法者結合立法時的社會犯罪形態形成的成果，并沒有辦法事前預設并懲治新型犯罪。這就要求司法者通過解釋的方法來適用刑法，結合社會治理的需要對現存規范的已有內涵作出新的解釋。然而，由于種種主客觀原因，刑事司法者不能夠在每一個個案中都能作出嚴格審慎的合理解釋來實現正確定罪和科學量刑，最終的結果是，部分罪名的適用范圍被強行擴大、形成“口袋罪”，甚至是類推解釋，正如所言，“口袋罪客觀上存有擴大刑法打擊面和侵犯公民基本人權的弊端，但其亦迎合了當下中國社會治理的需要，契合刑法積極預防的價值目標。”［33］這些都導致刑事司法與實現個案正義的目標漸行漸遠。一言以蔽之，刑法向“社會治理法”轉變過程中潛在的風險突出體現在一次次為了滿足社會治理需要而不得不擴張刑法適用范圍，為了滿足入罪需要而強行變相解釋刑法規范最終將導致刑事個案正義的司法原則淪為空談。

四、實現刑事個案正義的路徑

刑事立法的變遷與刑事司法的發展歷程都證明過去那種希望通過概念與邏輯來建構一個封閉的體系，借此能讓法律的適用如同數學邏輯問題的解答般具有最高程度的安定性是不切實際的夢想［34］。當前，刑事個案正義陷入困境的直觀表現就是刑法定位的誤解、入罪范圍的快速擴張與刑事規范適用的混亂。而為了有效限制刑法快速擴張的趨勢、防止其由保障法轉變成為“社會治理法”，有必要重申現代法治語境下罪刑法定原則的基本立場與要求，堅持刑法保障法的屬性定位，避免社會治理過度刑法化。同時還有必要發展實質刑法觀，嚴格落實“形式入罪、實質入罪”的刑事司法標準，以文義解釋為原則，以目的解釋為輔助，將行政犯、抽象危險犯、不作為犯等罪名的適用范圍在刑事司法中加以解釋范圍的限制，真正實現刑事個案正義。

（一）堅持刑法謙抑性，警惕社會治理過度刑法化

法治原則在刑法領域最基本、最直觀的表現就是罪刑法定原則，刑事個案正義的實現必須謹守底線思維、保持謙抑性，定罪量刑只能在刑法規范用語的射程之內進行。尤其是對于極具刑事處罰必要性卻又缺乏刑法分則規定支持的刑事案件，必須強調刑法的保護機能，貫徹罪刑法定原則，罪刑法定原則的現代要求是規則之治、良法之治、具體法治三位一體的［12］。近年來，隨著風險社會、風險刑法等概念逐漸受到熱捧，刑法的謙抑圖像正在發生結構性轉向，盡管刑法面對的依然是保護法益的任務，但是刑法已經變成了一個工具，該工具正在融入安全性的一個全新和綜合性架構的一部分［35］，預防刑法、功能主義刑法等說法甚囂塵上。然而，即使考慮到這些理論之于國家職能發展、社會民主政治的合理性，為了預防和打擊犯罪，一味降低犯罪門檻吸收輕罪入刑，使得社會治理過度刑法化也仍舊是不可取的。有學者認為，在強調司法為民的我國，要求面臨社會輿論與社會需求巨大壓力的司法機關杜絕類推解釋，可能并不現實，與其期待司法機關不作類推解釋，不如期待立法機關積極修改刑法、迅速增設新罪［2］，筆者對此表示部分贊同。的確，在巨大的司法壓力下，與其期待司法機關不類推解釋、不主動擴大入罪范圍、違反“形式入罪、實質出罪”的要求，還不如期待立法者主動表明立場與態度，適度修改調整刑法。但是刑法是否有必要以積極的姿態迅速增設新罪，這一問題涉及到消極主義刑法觀與積極主義刑法觀之爭，筆者無意參與這一爭論，而僅僅想要強調，新罪的增設要從必要性、正當性、科學性多方面考慮，不可松掉刑法的口袋，讓刑法體系臃腫不堪。比如，以賀建奎一案為代表的危害生物安全類的犯罪為例，現行刑法中已有相關的罪名來進行規制（如妨害傳染病防治罪、投放危險物質罪、污染環境罪等），而在生物安全面臨緊迫風險、亟待更全面保護的時代背景下，有學者提出將危害生物安全類犯罪整理提取后單獨設立一章，以達到保護生物安全的目的。這一做法當然有其正當性所在，但是其科學性、必要性卻值得深思——生物安全與公共秩序、財產權益是否有客體位階上的等值性？其他的如侵犯公民個人信息權、網絡安全等新型犯罪是否又有必要同樣以設置專章的方式來規制？如此來看，將生物安全單獨設立成章的必要性與可行性就需要打一個問號。概言之，完善刑法體例結構，增設新罪，應當盡量在現有法益劃分體例下最大可能的范圍內增設新罪名，法益的更新更是需要十分慎重的。法益保護的積極保護立場、預防保護立場之外，仍要關注實質刑法觀的目的理性，堅持理性保護立場［36］。

另外，根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，刑事裁判文書在判決時應當引用的規范依據有三種，既法律、法律解釋或者司法解釋，除此之外的規范性文件可作為裁判說理的依據。因此就有了為滿足罪刑法定原則的要求、遇事就提制定刑法修正案的觀點。本文雖然贊同以增設部分新罪名的方式來滿足刑罰處罰的需要，卻不能認同上述觀點。原因在于，每一次刑法修正案的制定與出臺都應當尊重社會發展的規律，以社會事實與行為特征為立法考量對象，如果沒有嚴重危害（威脅）法益的緊迫必要，刑事立法就要保持相對的克制與謹慎。從現行刑法生效以來我國通過的十一部刑法修正案的內容來看，大部分都是增設新罪或是擴充舊罪的構成要件、提升舊罪的法定刑，少有構建出罪途徑或者刪除陳舊罪名的規定。這樣的做法有必要深思：許多新增的犯罪行為類型是否仍將長期存在，如果不會，為了保守刑法謙抑性，可否先通過前置法來予以規制而不是直接納入刑法的處罰范圍？筆者認為，刑法的根基在于保護法益、維護穩定法秩序，短時間內頻繁變動和修正的法秩序或許并不會得到人們青睞，也無助于社會公眾形成對于刑事法治的熱愛與信仰。而脫離了社會公眾支持與信任的刑事司法也必將難以保障刑事個案正義的實現。

（二）秉持實質刑法觀，嚴格落實“形式入罪、實質出罪”的刑事司法標準

為實現刑事個案正義，有必要秉持實質刑法觀、維護和發展社會越軌行為的規制體系，嚴格落實“形式入罪、實質出罪”的刑事司法標準。刑法規范中的價值蘊含是刑法解釋的核心所在，一切解釋均在于為司法價值判斷釋明，為裁判結論的合法性與合理性背書，個案的主客觀要件符合性解釋是司法者在特定的解釋空間，以一定價值傾向為指導對語詞釋義的此意義與彼意義的商談性選擇［37］。實質刑法觀構建了法哲學基礎、罪刑法定原則、實質犯罪論體系、實質解釋論四位一體的理論架構［31］，圍繞著實質犯罪論與實質解釋論兩個核心命題，為實現經典罪刑法定原則人權保障理念，提出了“形式入罪、實質出罪”的刑事司法標準，從而為刑事個案正義作為司法原則加以適用提供了初步的路徑指導。羅克辛教授曾說：“正確的解釋，必須同時兼顧法律的文意與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的。”［4］形式入罪要求在入罪層面依照法律的文意對法律規范的犯罪構成要件要素予以解釋，確保無罪的人不受不應得的刑罰處罰，實質出罪要求在出罪層面依照法律的目的對法律規范的犯罪構成要件要素予以解釋，確保有罪且應罰的人受到應有的刑罰處罰。形式入罪與實質出罪之間并不割裂，而是相互配合，共同為保障人權這一理念服務，為恰當地定罪量刑、實現刑事個案正義服務。

就形式入罪的具體標準來說，形式入罪是指根據成文的構成要件要素的形式規定，采用文義解釋或者平義解釋方法，對某種行為進行入罪。如果嚴格依照形式入罪的標準，至少可以保障不符合形式上的犯罪構成的，不受刑事處罰。例如賀建奎一案涉及《刑法》第335條的非法行醫罪，按照形式入罪的要求，司法機關在定罪必須嚴格依照刑法條文的規定，那么該罪名的“非法行醫”就有待解釋和適用。所謂“非法行醫”，分為兩個部分進行理解，一方面，“非法”指的是違背我國衛生安全管理條例，這決定著非法行醫罪實際上是行政犯，而對于我國刑法理論中不法行為刑法評價標準與行政法或者行政機關的行政裁量標準如何銜接的問題，如果不考慮刑法評價的特殊性與刑事規則的嚴厲性，完全照搬行政機關或者行政法上的裁量標準當然是不符合刑法這一部門法自身體系目的的，也是難以實現刑事個案正義的。賀建奎等人實施基因編輯胚胎的行為違反了醫療衛生的行政管理法規，但是其行為的違法程度是否達到需要動用刑罰來處罰的嚴重程度，尚且有待定論。另一方面，“行醫”指的是長時間從事醫療業務或者有長時間從事醫療業務的意思表示，刑罰不懲罰思想，而懲罰行為。這意味著本案中賀建奎將要放棄其大學教授的身份，轉而投身醫療業務或者準備長期從事醫療業務，即便承認賀建奎安排代孕的行為滿足了“非法”“情節嚴重”的構成要件要素，但從賀建奎組織的一次基因試驗推知其準備放棄職業的推理明顯是不妥當的。根據形式入罪，該種行為不符合非法行醫罪的犯罪構成要件要素，應當考慮其他罪名，而不是強行定罪。如同賀建奎一案所反映出的、行政犯的形式入罪過程常常會遇到刑法評價標準與行政評價標準的銜接問題，如果刑法一味采取行政法和行政機關的裁量標準，把行政機關的意見或者鑒定作為刑事司法認定的重要標準，對之不加審查與反思而直接作出司法裁判，可能就已經違反了罪刑法定原則和刑法違法性判斷的相對性原理。正如陳興良教授在論述行政許可與非法經營罪構成要件的關系時所言，“判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，就不應當認定為非法經營罪。”［38］刑法評價標準與行政評價標準是相互重合，也可以相互分離的，不應該讓行政評價標準代替刑法評價標準，同時也不可矯枉過正，使得刑法評價標準脫離其他部門法基礎，喪失科學法治體系的理論優越性。法官在司法裁判時，應當有選擇的結合具體案情，考量行政評價標準自身是否合理以及是否有必要參考行政評價標準來作為刑法評價標準適用。

就實質出罪的具體標準而言，實質出罪是指形式上根據成文的犯罪構成要件入罪，但實質上沒有達到值得刑罰處罰的行為就應在解釋上予以出罪。這種實質刑法解釋論要求在司法時更加注重嚴格控制解釋的尺度而只將那些值得處罰的行為解釋為犯罪，從而實現對國民權利的充分保護，實現刑法保障公民的自由人權的目的［39］。同時，刑法立法也應該做出價值選擇，挑選出嚴重危害法益或危及法益的類型化行為，以刑法的方式加以處罰。至于社會危害性較小、情節較為輕微的行為是否構成犯罪，必須從起因、情節、目的與結果等因素多方面予以實質性考慮。刑法不可能形成數理邏輯般的適用程序，達到最高程度的安定性，刑法只能成為一張法網，而不能成為一面墻。趙春華氣槍案正是如此，被告人趙春華在街道上擺設地攤進行營利活動，經過鑒定之后，擺攤使用的9 支槍形物中的6 支為以壓縮氣體為動力的能正常發射的槍支，因此一審法院以非法持槍罪判趙春華有期徒刑三年六個月，二審法院改判有期徒刑三年、緩刑三年。與過去司法中“主觀定罪”的亂象不同，在刑法客觀主義的立場逐漸被接受以后，又出現了另一種形式的不當傾向，即部分司法工作人員誤認為完全可以根據客觀方面來推理主觀方面，無需考慮犯罪主觀的構成要件，只需要看符合犯罪構成的客觀要素即可。而如果從客觀方面來看，趙春華持有的確實是符合了槍支管理法規評價標準的“槍支”，進而也就符合了非法持有槍支罪的構成要件要素，趙春華因此被定罪量刑。而如果從實質出罪的角度出發，考慮到趙春華只是一學歷不高的年邁婦女，既無法超過一般人的常識認識到營業所使用的氣槍屬于槍械，主觀上也不具有任何侵害他人法益或者違反公共秩序的意思，其行為并沒有擾亂公共秩序，社會危害性不大，盡管形式上滿足了入罪條件，實質上也應該作出罪處理。

總體來看，在我國以往的司法實踐中，法官面對案件時習慣采用一種“倒置式”的三段論，即在得知案件事實真相后，首先憑借專業訓練的直覺得出有罪的結論，而后對相關法條規定的犯罪構成進行探索，最終使規范與事實相契合。司法裁判中一些冤假錯案往往就是這樣將實質解釋當作入罪規則予以適用，這種司法思維過程是忽視刑法業已規定的形式構成要件要素，直接以行為的社會危害性判斷是否可以刑罰處罰，接著受入罪思維引導，尋求最相類似的罪名對其構成要件要素進行解釋適用。比如賀建奎一案中，司法人員正是重視其基因編輯胚胎行為嚴重的社會危害性，忽視了刑法的形式構成要件要素而進行歸罪。這種司法思維是對刑法形式解釋的誤解，也是對實質出罪標準把握不準確的結果。

（三）發展行刑社會化，完善刑罰執行方式

立法和司法作出相應調整后，刑事個案正義應然得以實現，然而不僅完美的制度設計是極其困難的，而且無論聲稱多么完美的制度，執行者的能動實施也會形成應然與實然之間的距離。因此，為了更加充分地保障社會中每一位公民應當被尊重的權益、貫徹刑事個案正義的理念，在調整立法與司法的基礎上，還有必要順應時代發展的潮流，變更刑罰執行的方式，有選擇、附條件地轉變自由刑的執行方法、逐漸向行刑社會化發展，以最大程度縮減因司法者審判僵局或者不當審判所帶來的惡劣后果。行刑社會化之于刑事個案正義的必要性主要體現在以下幾個方面：

1.正如上文所述，監禁刑在懲罰、教育和改造犯罪人的同時，也非常容易使犯罪人在監獄內學習和內化監獄亞文化，執行刑罰在一定程度上異化成為了一種反社會、提升犯罪能力的過程，出現了美國社會學家唐納德·克萊默提出的“監獄化”特征［40］。如果以行刑社會化作為不當司法規范性評價的緩沖，雖然無法完全實現刑事個案正義，但至少能夠避免刑罰后果不能挽回、被告人權益的損害再也無法恢復（最典型為死刑）等悲劇的發生。

2.行刑社會化主張“針對犯罪人不同的個體特點，通過社會各界力量的共同努力，起到幫助和教育犯罪人作用，實現對犯罪人的最佳改造效果，以減少其再次犯罪的概率”［41］。目前在我國，輕罪入刑似乎已成某種潮流。這一背景下，犯罪數量與犯罪率難免有所提升，每年高達30 萬余人因醉駕入刑就很好地昭顯出這一點［42］。但這帶給司法機關的壓力是巨大的。在這一語境下，行刑社會化與生俱來的經濟性與科學性無疑得到廣泛認可，應用社會化的方式來執行刑罰，有助于幫助犯罪人更好地回歸社會。

3.從古典刑事法學強調報應刑基礎的懲罰，到近代刑事實證法學派強調教育和矯治，再到現代恢復性司法強調預防犯罪、維護社會秩序和實現對受犯罪侵害者的救濟相結合，我國刑法領域更是內化為寬嚴相濟的刑事政策。這一刑罰功能轉化體現出刑罰由嚴酷到寬緩方向發展的刑罰運動規律［43］，行刑社會化是現代文明社會中刑罰未來發展的必然趨勢，與刑事個案正義這一理念相互契合，共同推動刑事法治的發展。

此外還需要關注的是，在推進刑罰執行社會化的過程中，還應當注意相關配套機制的建立與完善。比如為社會組織與社區人士參與社區矯正提供正當合法的渠道，而目前配套機制中亟待強調的是摸索建立健全符合我國國情的前科消滅制度，避免因犯罪標簽效應引發犯罪人回歸社會后在就業、工作、生活各個領域的困難。目前可行的方法之一是，先以未成年人的前科消滅制度為突破點和實驗內容，進行充分的制度摸索和實踐試行，這是我國構建體系化的國家層面上的前科消滅制度的漸進化、階段性、過程性的準備方式［44］。但未成年前科消滅制度只是過渡性的前期實踐結果，在未來為保障刑事個案正義充分實現，有必要從國家層面考慮建立適用對象為三年以下有期徒刑、緩刑、監外執行等人員的輕罪前科消滅制度，擴大前科制度范圍，與輕罪入刑的刑法潮流相適應。

五、結語

刑事個案正義發展為刑事司法原則是符合刑事司法發展潮流趨勢的，應當關注刑事個案正義提出的具體要求，將其落實到刑事司法的全過程。考慮到刑法規范無法隨時更新以滿足保護新型法益的需要，這就要求司法工作人員樹立實質刑法觀，堅持自然法的理性主義、罪刑法定原則、實質犯罪論體系、實質解釋論四位一體的理論結構，將“形式入罪、實質出罪”作為刑事司法準則予以確認。與此同時，還要堅守刑法保障法的屬性，以事后保護為原則，以事前預防為例外，擴大犯罪圈的同時不忘保持理性主義立場，時刻反思增設罪名的必要性、正當性、科學性。

［注釋］：

①關于于趙春華案、王力軍案相關立法與司法問題的討論主要有：陳興良的《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，載于《華東政法大學學報》2017 年第6期；勞東燕的《法條主義與刑法解釋中的實質判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載于《華東政法大學學報》2017年第6期；劉艷紅的《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載于《比較法研究》2019年第1期；劉艷紅的《“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載于《東南大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期；等。