網絡空間視域下猥褻兒童罪的法教義學檢視

馮明昱，張勇

（華東政法大學 上海長寧 200042）

一、問題的提出

“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。”用狄更斯這句話來描述現今的網絡社會最為恰當不過。根據相關數據統計，2020 年我國未成年人的互聯網普及率接近99%，且城鄉之間未成年人的網絡普及率幾乎不存在差別。隨著互聯網即時通訊技術的發展，網絡平臺已經不再是簡單的“信息媒介”，其更加具有“生活平臺”的性質，為我們的生活帶來了諸多便捷。但正如馬斯洛在動機理論中所指出的，人類在相對充分地滿足了生理需求后，便會出現對安全的需求［1］。互聯網技術蓬勃發展的同時，各種利用網絡技術的犯罪行為也開始滋生。不論是2018年最高人民檢察院發布的第十一批指導性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43 號），還是2020 年韓國媒體所曝的“N號房”事件①，都可以發現越來越多對兒童實施的性侵行為開始通過互聯網這一途徑實現。

究其原因，在于網絡通信的匿名化產生了現實交往中所不具備的“解綁效應”，且同時作用于行為人和被害人，使得行為人能夠迅速地與被害人發展親密關系，這大大增加了犯罪的成功率［2］。社會整體的“失范”現象往往伴隨著社會轉型出現，在傳統社會轉型至網絡社會的背景下，我國刑事法層面對于兒童的保護開始出現越來越多的問題。須指出，雖然《刑法修正案（十一）》提出要嚴懲性侵、猥褻兒童的犯罪行為，新增負有職責人員性侵罪，并對猥褻兒童罪作出修正，明確了本罪中的“惡劣情節”，但并沒有針對網絡空間性侵兒童的行為作出回應。從我國既往的立法、修法情況來看，未來也很難會有專門針對于此的立法。況且，面對網絡社會中大量傳統犯罪網絡化的趨勢，依靠增設罪名來解決各類社會問題，不論是從可行性角度還是從法經濟學的角度來看都不現實。因此，“理論界和司法界恐怕都要尊重社會客觀現實的發展，適度地調整和轉變傳統觀念，探索傳統刑法在信息時代和‘雙層社會’中的‘生存’之道，尋求傳統刑法的罪名體系套用于網絡空間的解決之道。”［3］

“駱某猥褻兒童案”的判決，在司法層面確立了對網絡空間性侵兒童行為進行刑事處罰的該當性。最高檢認為，行為人即便沒有直接接觸到被害兒童的身體，但其行為性質、社會危害性與直接接觸兒童身體的行為相同［4］。然而，有學者對此持否定態度，認為最高檢的認定是現代刑法中家長主義異化的必然結果［5］。還有觀點認為，即便是未直接接觸身體的猥褻行為，也可構成猥褻犯罪。但猥褻行為至少應當發生在同一時空內，網絡空間內所實施的性侵行為已經超出了社會一般人的認知，不應當構成猥褻犯罪，倒是有可能構成諸如傳播淫穢物品罪等其他罪名［6］。網絡空間性侵兒童行為一般可以分為線上型和線上線下相結合型兩種模式。對于后一種行為模式，法官一般會根據行為人的現實行為定罪量刑，不存在爭議。但對于單純網絡空間性侵兒童行為的定性，學界及司法實務界依然存有分歧。現有的相關研究或就具體案例對網絡空間性侵兒童案件進行說理，或試圖單純對猥褻兒童罪的構成要件進行實質解釋，無法為司法實務提供一套兼具普適性、合理性的刑事規制路徑②。本文在現有研究的基礎上以實務案例為參考，厘清猥褻兒童罪的保護法益，從法教義學的角度審視猥褻兒童罪，既涉及立法層面，也涉及司法適用層面，以期在刑事法層面實現對兒童合法權益的有力保障。

二、網絡空間視域下猥褻兒童罪適用的隱憂

猥褻兒童罪必須要順應網絡社會的發展趨勢。在新時代背景下對本罪構成要件中模糊、具有爭議的概念在法教義學層面進行檢視，有助于保證本罪適用與保護兒童需求之間的契合性，避免本罪犯罪圈的不當擴張。

（一）“猥褻”行為類型不全面

區別于傳統現實社會，猥褻兒童罪在網絡社會中呈現出行為類型更加多元化的特征。因此，若想在網絡空間中合理適用猥褻兒童罪從而精準打擊各類網絡空間性侵兒童的行為，首要之義在于對本罪中猥褻行為方式的準確認定。然而，我國刑法分則中猥褻兒童罪的罪狀屬于簡單罪狀，無法根據立法者的立法原意對猥褻行為做出解釋。且“猥褻”一詞屬于規范性構成要件要素，需要結合即時的社會背景、社會一般觀念對其進行定義。因此，我國刑法學者往往通過列舉典型的猥褻行為類型或者猥褻行為所侵害的法益來試圖劃定“猥褻”一詞的范圍。一般認為，猥褻行為是除性交以外所有具有性意義的淫穢行為。具體的行為類型主要有四種：一是行為人直接對被害人實施猥褻行為或者迫使被害人容忍自己或他人所實施的猥褻行為；二是迫使被害人對行為人或者第三人實施諸如手淫之類的猥褻行為；三是強迫被害人對自己實施猥褻行為；四是強迫被害人觀看他人的猥褻行為［7］。

可以看出，傳統理論大都認為本罪中的猥褻行為方式是通過線下直接身體接觸實現的。最高檢發布的指導案例“駱某猥褻兒童案”雖是線上線下相結合的犯罪類型，但其在司法層面正式表明了國家司法機關對于網絡空間性侵兒童犯罪行為的態度。一審中，被告人駱某的辯護人提出，駱某與被害人之間并無直接身體接觸，不應當構成猥褻兒童罪。一審法院也認為，被告人駱某強迫被害女童拍攝裸照并通過QQ軟件獲得裸照的行為不符合刑法所規定的幾種具體的猥褻手段而不構成猥褻兒童罪。有學者指出，駱某猥褻兒童案中行為人要求兒童拍攝裸照，被害人是在房間內自行拍攝，并無其他人在場，因此不會侵犯到被害人的性羞恥心。若將事后觀看裸照的行為納入到猥褻兒童罪的規制范圍中，似乎又不當擴大了犯罪圈。因此，二審法院和最高檢的認定可以說是在保護兒童法益這種思維的指導下，通過頒布指導案例的方式不當地擴張了本罪的規制范圍，其實質就是現代刑法父愛主義的異化［5］。

對于網絡空間性侵兒童行為是否能夠構成猥褻兒童罪，學界和實務中都多有爭議。本文認為，這一問題首先應當回歸到我國刑法的具體條文進行分析判斷。我國刑法條文中并沒有限定猥褻兒童罪的行為類型僅包括直接接觸兒童身體的猥褻行為。況且在互聯網技術飛速發展的背景下，網絡空間儼然已經具有與現實空間同樣的社會性。因此，個人在網絡空間中所實施的行為，應當認定為其在現實生活中行為的延伸。將網絡空間性侵兒童的犯罪行為認定為猥褻兒童罪中的行為類型并沒有超出國民預測可能性。其次，從本罪的法益保護內容來看。學界對于猥褻行為所侵犯的法益內容存有不同觀點，如較早時期學者們認為猥褻行為所侵犯的是諸如性道德、性風俗等社會管理秩序這樣的公共法益。隨著自由主義思潮深入人心，越來越多學者開始轉向認為猥褻行為所侵犯的是個人法益，但在具體內容上存有分歧，如“性觀念說”“性羞恥心說”“性道德說”。筆者認為，網絡空間性侵兒童的犯罪行為雖然超越了時空，但同樣侵犯了兒童的身心健康和性的自決權。因此，將該行為認定為猥褻兒童罪具有其邏輯上的自洽性。最后，從本罪的立法原意來看。近年來利用互聯網這一新型工具實施傳統犯罪的案件數量呈井噴式增長。大多數傳統犯罪都可以網絡為工具或以網絡為犯罪地點實施。對于這些發生在網絡上的傳統犯罪，完全可以根據現行刑法規定進行認定處罰，只不過需要在刑法教義學層面對犯罪認定原理做出適當調整［8］。結合社會實際合理擴大猥褻行為的類型，將網絡性侵兒童的行為納入到本罪的規制范圍中來，對于實現未成年人性權益保護也具有積極影響。須指出，放寬認定標準并不代表無條件地將各類擦邊行為都納入其中，行為仍然應當帶有性的意義。所謂性的意義，是指根據社會一般觀念，符合約定俗成的性道德、性規范的行為［9］。單純在網絡空間性侵兒童的案件中，主要包括兩種行為類型：其一是行為人通過互聯網傳輸、直播自己或他人的淫穢視頻；其二是要求兒童裸露自己的隱私部位、作出淫穢動作［10］。其本質并沒有脫離性的意義，且由于互聯網的傳播作用，其傳播速度更快、范圍更廣、社會危害性更大。我國刑法設置猥褻兒童罪，其本意在于保護兒童的身心健康及相關法益，同時也是對兒童最大利益優先原則的回應。可以說，將網絡空間性侵兒童的行為納入到猥褻兒童罪的行為類型中并未脫離立法原意，也沒有超出本罪的解釋范圍。但問題在于，將全部網絡空間性侵兒童的行為都納入到本罪的規制范圍中是否有不當擴大犯罪圈之嫌？須指出，部分情節輕微的行為在行政法層面即可實現打擊此類違法犯罪行為，保護兒童身心健康的立法目的。因此，對其進行類型化分析，判斷何種行為應當在刑事法層面予以規制才是本文探討的重點。

（二）“公共場所當眾”基本內涵有模糊之處

1.對于網絡空間是否屬于公共場所這一問題，我國司法機關曾作出回答。2013年兩高聯合發布的《關于辦理利用網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，就已經突破性地將“犯罪空間”由現實性的物理空間擴張至虛擬的網絡空間，規定網絡空間同樣屬于公共場所。但這一規定引發了學界熱議。反對者認為，“公共場所”的核心內涵就是不特定公眾可以在其中自由出入活動，但這是身體上的自由出入而非思想上、言論上的自由出入，將網絡空間解釋為“公共場所”有違罪刑法定原則［11］。支持網絡空間屬于“公共場所”的學者提出，互聯網技術的發展已經足以讓使用者具有身臨其境的感覺，在圍繞文字、圖片、影像、音響等信息類的犯罪中，網絡空間與現實的物理空間并無太大差距［12］。如周光權教授認為，公共信息網絡已成為公共場所的一種新形式和載體，作為現實生活的重要延伸和組成部分，網絡空間同樣具有公共場所屬性，該解釋具有及時性且沒有超出刑法用語可能具有的含義，也未超出社會民眾的預測可能性［13］。曲新久教授也提出，《誹謗解釋》將網絡空間認定為公共場所是兼顧人權保障和社會保護的結果，其具有科學性、合理性［14］。近年來，學界已經開始逐漸認可認定部分罪名時網絡空間具有公共場所屬性，本文對此也持肯定態度。隨著互聯網技術不斷發展，我國網絡使用者范圍也在不斷擴張，尤其是在疫情這一特殊期間，釘釘、騰訊會議、Zoom等軟件的應用情況已經證明利用互聯網技術可以完成交流、工作、學習等大部分社會交互活動。因此，在社會交互的范疇內可以說網絡空間有被認定為“公共場所”的可能性。基于網絡空間樣態多樣化的社會現實，通過列舉的方式來說明何種網絡空間可以認定為“公共場所”并不現實，還是需要為其建構出具體的認定規則。

2.近年來我國對于“當眾”的內涵一直在作擴張解釋。有學者認為，“當眾”僅限于讓眾人實際看到［15］。而我國《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確規定只要有多人在場，不論其是否實際看到，都應當按照猥褻犯罪論處。最高檢公布“齊某強奸、猥褻兒童”案，提出“對在規定列舉之外的場所實施強奸、猥褻未成年人犯罪的，只要場所具有相對公開性，且有其他多人在場，有被他人感知可能的，就可以認定為在‘公共場所當眾’犯罪。”［16］至此，“當眾實施”的內涵被進一步擴張，由可能看到擴展至可能感知到，這意味著場所內的人無需通過視覺感知，只要通過聽覺或者其他感覺可能感知到行為的發生就可認定為“當眾實施”。應當注意的是，雖然本文對網絡空間具有“公共場所”屬性持肯定態度，但并不意味本文同意所有網絡空間性侵兒童的犯罪行為都符合“公共場所當眾實施”這一加重情節。例如部分行為人通過互聯網與被害人建立私密的“一對一”的聯系，此時其他網絡使用者很難發現行為人的猥褻行為，若將該行為認定為“在公共場所當眾實施”未免有違罪責刑相一致原則。因此，有必要厘清本罪中“在公共場所當眾實施”在網絡空間適用時的基本內涵。

（三）“聚眾實施”無明確判斷標準

我國《刑法》明文規定，“猥褻兒童罪”中的加重情節之一是“聚眾實施”。一般來說，刑法意義上的“聚眾實施”是指三人以上共同實施犯罪。也就是說，猥褻兒童罪中的“聚眾實施”應當是三人以上共同對被害人實施猥褻行為。在現實的物理空間中，很容易就可以判斷某一案件是否符合“聚眾實施”這一加重情節。但對于網絡空間性侵兒童的案件，如何判斷行為人是否符合“聚眾實施”這一加重情節，目前尚無明確標準。有學者認為，單純發生在網絡空間內的聚眾犯罪就是“有一名或者幾人倡議或者創造條件，其余人自愿加入并在犯罪過程中自由協作進行集體形式的犯罪”［17］。換言之，單純網絡空間內的聚眾實施犯罪應當符合以下要件：一是由一人或者幾人在互聯網中提出犯罪倡議或者為犯罪創造條件；二是有不特定的多數人自愿加入到犯罪行為中。因此，對于網絡空間中的聚眾犯罪，可以從主客觀兩方面加以判斷。首先，判斷行為人主觀方面是否有為實施某種犯罪行為而在網絡空間發布相關的倡議或者行動計劃的故意。若行為人主觀上沒有對自己行為的認識，那么參與到聚眾犯罪中的其他行為人，僅僅是因為對行為人的意思做了錯誤的理解而實施了犯罪，此時提出倡議或者發布行動計劃的行為人不能構成相關犯罪。其次，客觀方面需要考量行為人所發出的倡議或者行動計劃內容的違法程度，若行為人僅是在道德層面或行政法層面有不法行為，無需對其作入罪處理。須指出，該判斷規則是用以判斷全部單純在網絡空間中實施犯罪的行為人是否符合“聚眾實施”。對于網絡空間性侵兒童的案件是否符合“聚眾實施”的情節，還應當結合本罪具體的行為手段對判斷標準加以細化。

三、網絡空間視域下猥褻兒童罪的規范性調整

本罪確實能夠實現對傳統意義上的猥褻兒童犯罪行為的有效打擊，但針對各類利用互聯網工具性侵兒童的犯罪行為，實現有效規制顯得有些力不從心。因此，有必要對本罪的構成要件作規范性調整。

（一）進一步擴張本罪中猥褻行為方式

對于網絡空間性侵兒童的行為應當予以法律規制。但并非所有網絡空間性侵兒童的行為都應當按照猥褻兒童罪論處，應當對其進行類型化分析，探討何種行為應當納入到刑法規制層面，何種行為應當納入到行政法規制層面。一刀切地將所有網絡空間性侵兒童行為都認定為猥褻兒童罪未免會落入刑法工具主義的怪圈。我國《刑法》第13 條中的“但書”也為本文這一觀點提供了法律支撐：對于情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪。因此，我們有必要厘清猥褻兒童罪的保護法益，并對網絡空間性侵兒童的行為進行分類探討，判斷何種行為應當予以刑事規制。

猥褻兒童罪所保護的法益主要有“身心健康說”“性的自由說”和“防御權說”。“身心健康說”認為，猥褻兒童罪的客體是兒童的身心健康［18］，猥褻兒童罪保護的是兒童的人格尊嚴和身心健康權利［19］。“性的自由說”認為，猥褻兒童罪是侵犯性的決定權的犯罪［20］。“防御權說”認為，“性犯罪中被害的實質在于被強迫與犯人共有性行為這一特殊的身體接觸體驗，并將性的自己決定權理解為對于性行為——這種性行為試圖侵害被害人不希望被他人進入身體秘密領域——的防御權”［21］。但猥褻兒童罪所保護的法益絕不僅限于此。除了身心健康、性的自主決定權以及性的防御權外，還應當將兒童的性隱私納入其中。在2019 年的一起強奸案中，行為人許某長期偽裝女性，以高價收購裸照作為誘餌，通過微信與被害人（未成年人）取得聯系并要求被害人根據具體要求自拍裸照，最后以公布裸照作為威脅手段要求被害人與其見面并發生性行為，一旦被害人有所猶豫即進行威脅恐嚇③。大部分的兒童由于心智尚未成熟，又在傳統文化的影響下認為裸照的傳播是一件所謂見不得光的事情，一般不會選擇尋求公安的幫助。且他們往往會產生畏懼、恐慌等心理，進而同意行為人勒索錢財、發生性關系等進一步的要求。相較于傳統的線下猥褻兒童行為，網絡空間性侵兒童的案件中主要行為類型就是行為人要求兒童拍攝淫穢影像發送給自己，這不僅會對兒童的身心健康造成嚴重的負面影響，同時還極有可能侵害被害兒童的其他法益。因此，對于網絡空間中的猥褻兒童罪，性隱私更應當納入到本罪的法益保護內容中來。但是，我國司法實踐中在審理該類案件時，法官通常將注意力放置在兒童是否裸露出其性器官上。應當注意的是，并非只有裸露出性器官才會侵犯到兒童的性法益。因此，在評價涉及兒童性隱私的影像時，即便兒童的性器官沒有完全裸露，只要在一般公眾看來，行為人獲得了兒童以極其性感的或者具有性挑逗意味的姿勢出鏡并且聚焦于性器官附近的半裸露影像時，也可以認定其達到了本罪的入罪門檻。

本文認為：凡是通過互聯網強制、威脅、哄騙等手段要求兒童拍攝錄制或直播涉及性隱私或自行實施猥褻行為的照片、視頻的，均應構成猥褻兒童罪；通過互聯網強制、威脅、哄騙兒童自行實施猥褻行為的，也應構成猥褻兒童罪。司法實務中也早已對上述觀點作出了肯定回答。2014年行為人喬某冒充生理老師，假借視頻教學之名，誘騙女童與其視頻聊天，在聊天過程中喬某誘騙女童脫去衣物，并按照指示撫摸自己的乳房以及生殖器。喬某也脫去自己的衣物對下身作出淫穢動作，錄制裸聊視頻并存儲于U 盤內。審理法院認為，喬某與女童雖無現實的肢體接觸，但其主觀上具有刺激、滿足性欲的目的，客觀上通過誘騙的方式要求被害女童自行實施猥褻行為并觀看。應當構成猥褻兒童罪④。此外，我們應當認識到法律的滯后性，為本罪設置兜底條款。即各類利用互聯網對兒童實施帶有“性意味”的滋擾行為，只要對兒童的性自決權、性隱私、性健康造成損害，情節嚴重的，都應當構成猥褻兒童罪。但是，采取互聯網強制、威脅、哄騙或者以其他手段要求兒童觀看行為人自己或者他人裸露隱私部位的淫穢影像或者實施自慰行為的淫穢影像的，不構成猥褻兒童罪。誠然，這種犯罪行為類型在網絡空間性侵兒童的案件中最為常見。但畢竟互聯網實現的是線上即時通訊，行為人不可能實現對兒童身體的直接接觸。若兒童也沒有向行為人傳輸自己敏感部位或者自慰的照片、視頻，其性隱私并不會受到侵犯。雖然其心理健康會因觀看到淫穢照片、視頻而受到損害，但尚沒有達到情節嚴重的程度，沒必要予以其刑事處罰。可以交由諸如《網絡安全法》《未成年人保護法》《治安管理處罰法》等前置法對該行為予以規制⑤。

（二）合理明確本罪中加重情節的判斷標準

1.厘清本罪中“公共場所當眾實施”的內涵。如前文所述，本文將探討的重點放置在單純網絡空間性侵兒童的犯罪行為上。該類犯罪行為中有兩種常見的行為類型需要探討網絡空間是否具有“公共場所”屬性：一是行為人轉播兒童所拍攝的淫穢影像直播給觀看者觀看；二是行為人在收到兒童所拍攝的淫穢影像后，將其進行傳播擴散。在具體認定中應當考量行為人是否使用了直播的網絡社交工具，且直播應當對外開放。前者如韓國的“N號房”事件，行為人使用對外開放的直播工具，并且沒有為直播間設置過于嚴苛的進入條件。因此，大部分人都可以進入該直播間觀看，觀看者具有不特定性。此時的網絡空間并不具有私密性，確實具有“公共場所”的性質。而直播的形式又使得使用直播軟件的人員具有感知到猥褻行為發生的可能性，符合“當眾”的要件。因此，可以認定為該類案件符合“公共場所當眾實施”的加重要件。而對于雖然使用了直播軟件等工具用以觀看兒童直播淫穢影像的行為，但設置了進入直播間的條件，僅限于自己一人可以進入直播間觀看。又或者行為人僅僅是通過微信、QQ 等聊天工具與兒童建立一對一的視頻、文圖聊天。此時的網絡空間更類似于現實物理空間中的私密場所，且其他網絡用戶難以感知到猥褻行為的發生，很難認定其符合本罪的加重情節。因此，在判斷網絡空間性侵兒童犯罪行為是否屬于“公共場所當眾實施”這一加重情節時，應當考慮網絡空間的進入條件，即其是否具有私密性，同時還應當考慮是否有被網絡空間內的不特定使用者感知到猥褻行為發生的可能性。只有同時滿足二者時，才能夠按照“公共場所當眾實施”這一加重情節處理。此外，還應當考慮到網絡空間性侵兒童行為是否與直播行為同時發生，若行為人僅是將兒童事先錄制好的照片、視頻傳播至網絡，如國內之前報道的“福利姬”事件，用戶需要去充值、繳費、上傳性制品之后才能夠進入此類兒童色情網站。此時可能會發生猥褻兒童罪和傳播淫穢物品罪的想象競合，擇一重罪論處即可。

2.合理把握“聚眾實施”的認定標準。之所以將“聚眾實施”作為本罪的加重情節，是因為人們在聚眾實施犯罪時，很容易產生“法不責眾”的心理，在這樣從眾效應的支配下，行為人往往會更加肆無忌憚地實施犯罪，社會危害性更大。而在猥褻兒童罪中的聚眾實施還會導致兒童的性權益受到更大的侵害。因此，有必要將“聚眾實施”納入到本罪的加重情節中。在判斷網絡空間性侵兒童案件是否符合“聚眾實施”時，應當判斷行為人是否具有為猥褻被害兒童而在網絡空間發布相關的倡議或者行動計劃的故意，另一方面應當在客觀層面進行判斷考量行為人所發出的倡議或者行動計劃內容的違法程度，正如前文所述，行為人們若僅將自己的淫穢影像傳輸給被害兒童觀看，此時無需作入罪處理，在行政法層面對其予以規制即可。應當注意的是，雖然網絡空間跨越了時空，但在網絡空間性侵兒童的案件中，只有滿足時間上的統一性，才能構成“聚眾實施”的加重情節，不論是三人以上在同一空間內利用同一電腦或手機等網絡設備還是三人以上分別利用自己的電腦、手機等網絡設備猥褻兒童，只要三人以上保持時間上的同一性即可構成本罪的加重情節。

四、網絡空間視域下猥褻兒童罪司法適用的優化

我國的刑事立法以及司法審判結果顯示，對于性侵兒童的行為我國始終堅持從嚴懲治的原則。雖然有必要對罪行嚴重或主觀惡性較深的犯罪予以更嚴厲的處罰［22］，但網絡性侵兒童的犯罪行為樣態復雜，司法機關工作人員在審判該類案件時有必要考量以下各類相關因素并通過頒布司法解釋、指導案例等方式實現量刑均衡化、統一化。

第一，被害人的年齡。根據我國刑法規定，猥褻兒童罪的犯罪對象是14 周歲以下的兒童。但不同年齡段的兒童，其身體機能、辨別能力、心智成熟程度、對性的感知度都有所不同。若僅按照14 周歲這一單一標準作為入罪門檻，并不利于實現對不同年齡段兒童的法益保護，也不足以震懾犯罪分子。此外，年齡越小的兒童身心發育越不完善，行為人猥褻年齡更小的兒童，不僅危害程度更大，也體現了其更大的主觀惡性。因此，可以被害人的年齡為依據來確定對行為人的刑事處罰力度，將被害人的年齡劃分為6周歲以下、6周歲至12周歲、12周歲至14周歲、14周歲至16周歲以及16周歲至18周歲，年齡大小應當與刑事處罰力度之間呈反比例趨勢。

第二，行為人的行為類型。如前文所述，單純線上性侵兒童的案件一般分為兩種行為類型，一種是行為人要求兒童拍攝或直播淫穢影像，另一種則是行為人要求兒童觀看自己裸露隱私部位或者自慰等淫穢影像。前文已經提出后者在情節輕微時可作出罪處理，此處不贅述。應當注意的是，前者會因兒童所拍攝的是視頻還是照片有所區分。一般來說，照片具有平面化、靜態化的特點，而視頻具有動態性、立體化的特征，在觀看時更能夠使行為人產生身臨其境的感覺。況且拍攝視頻也往往會比拍攝照片對兒童性法益的侵害程度更大。

第三，淫穢照片、視頻的傳播范圍。通過閱讀相關案件可以發現，部分網絡空間性侵兒童案件中的行為人會將被害兒童拍攝的裸露隱私部位或自慰的照片、視頻在網絡上傳播。且區別于郵寄等傳統信息傳遞的方式，互聯網傳播具有快速性、廣泛性、不特定性等特征，其傳播范圍、傳播速度并不可控。因此，若行為人將兒童裸露隱私部位或自慰的照片、視通過網絡傳播，不僅會擾亂社會秩序，同時也會加大對兒童性法益的侵害程度。另外是否導致兒童產生精神創傷、患精神疾病以及自殺等嚴重后果也應當成為量刑的影響因素。

第四，行為人手段是否具有強制性。對比強制猥褻罪和猥褻兒童罪可以發現，由于兒童的認知能力尤其是對性的辨別能力不如成年人。因此，基于兒童最大利益優先保護原則，猥褻兒童罪無需強制即可成立。但是，在猥褻兒童罪的案件中，一旦出現了強制因素，往往會給兒童心理健康乃至生理上都帶來更大的侵害。因此，有必要根據行為人是否使用了強制手段來決定量刑幅度。

五、結語

隨著互聯網技術的發展，利用互聯網性侵兒童的案件也逐漸增多。不論是為了回應聯合國公約中的兒童最大利益優先原則，還是為了有效實現保護兒童性法益這一立法目的，都有必要對猥褻兒童罪的行為類型做出適度擴張，將具有一定法益侵害性的網絡空間性侵兒童行為納入到本罪的打擊范圍。另外，進一步明確“公共場所當眾實施”的內涵，將網絡空間認定為刑法意義上的“公共場所”，并為網絡空間性侵兒童犯罪行為如何認定“聚眾實施”提供一套認定規則。對本罪作適度擴張解釋，不僅可以更為有效地實現保護兒童身心健康的立法原意，同時也為傳統罪名更好地適應網絡社會的發展現狀提供了一條有效路徑。應當注意的是，司法實踐中在審理該類案件時應當考慮到不同情節對于量刑的影響，被害人的年齡大小、淫穢影像的傳播范圍、行為人的行為類型以及行為人是否使用強制手段都應當是刑罰輕重的影響因素。

［注釋］：

①“N 號房事件”是指，“N 號房間”節目運營者2018 年下半年到2020 年3 月通過社交平臺Telegram 建立多個秘密聊天房間，將被威脅的女性（包括未成年人）作為性奴役的對象，并在房間內共享非法拍攝的性視頻和照片的案件。

②目前學者們將討論的火力主要放在利用互聯網工具實施隔空猥褻行為的司法定性以及相應的量刑規則上。為處理網絡空間性侵兒童這類新型案件提供了較為前沿的觀點以及理論根據。代表性成果主要有：操宏均的《網絡隔空猥褻兒童犯罪的司法認定》，載于《中國檢察官》2020 年第18 期。邵守剛的《猥褻兒童犯罪的網絡化演變與刑法應對——以2017—2019 年間的網絡猥褻兒童案例為分析樣本》，載于《預防青少年犯罪研究》2020年第3期。劉聰穎的《網絡空間與現實社會關聯視角下刑法中“公共場所”的再解讀》，載于《西安電子科技大學學報（社會科學版）》2020年第3期。阮林赟的《雙層社會背景下隔空猥褻的客觀解釋》，載于《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。陳夢尋的《論猥褻兒童罪在網絡兒童性引誘中的適用》，載于《預防青少年犯罪研究》2021年第1期。

③資料來源于《許某強奸罪一案刑事一審判決書》（2020）粵0803刑初142號。

④資料來源于《興化市人民檢察院訴喬某某犯猥褻兒童罪案江蘇省興化市人民法院刑事判決書》（2015）泰興刑初字第182 號。

⑤《網絡安全法》第13 條規定，國家支持研究開發有利于未成年人健康成長的網絡產品和服務，依法懲治利用網絡從事危害未成年人身心健康的活動，為未成年人提供安全、健康的網絡環境。《未成年人保護法》第52條規定，禁止制作、復制、發布、傳播或者持有有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息。《治安管理處罰法》第69條規定，有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）組織播放淫穢音像的；（二）組織或者進行淫穢表演的；（三）參與聚眾淫亂活動的。