商品房抵押預(yù)告登記相關(guān)問題探析

摘要：近年來，在實(shí)務(wù)中遇到多筆商品房抵押預(yù)告登記抵押權(quán)未獲支持的情況。一手房按揭業(yè)務(wù)中，銀行辦理了商品房抵押預(yù)告登記，客戶一直未辦理產(chǎn)權(quán)證，后商品房被第三方法院預(yù)查封。客戶逾期后銀行向法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)銀行對(duì)抵押預(yù)告登記房屋享有抵押權(quán)，法院未支持，理由為抵押預(yù)告登記不等同于抵押登記，抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán);預(yù)告登記

一、抵押預(yù)告登記權(quán)利人是否享有抵押權(quán)

筆者認(rèn)為，抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有抵押權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》第二十條規(guī)定1，預(yù)告抵押登記，在未辦理房屋正式抵押登記之前，權(quán)利人享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對(duì)系爭(zhēng)房屋辦理抵押權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)，但并未取得正式抵押權(quán)。在光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)公司、陳思綺保證合同糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2014年第9期）一案中，法院認(rèn)為，抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有抵押權(quán)。

二、抵押預(yù)告登記在執(zhí)行程序中是否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行

筆者認(rèn)為，抵押預(yù)告登記不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定2，預(yù)告登記程序在保全層面確實(shí)具有一定的對(duì)抗效力，但可以排除執(zhí)行異議的，僅限于不動(dòng)產(chǎn)買賣受讓物權(quán)登記，而非抵押預(yù)告登記，在抵押預(yù)告登記不具備完成抵押登記情況下，抵押預(yù)告登記不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。在再審申請(qǐng)人大連市住房公積金管理中心與被申請(qǐng)人花旗銀行（中國(guó)）有限公司大連分行）等人案外人執(zhí)行異議再審一案（案號(hào)：（2019）最高法民申1049號(hào)）中，最高院認(rèn)為被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)上的抵押權(quán)預(yù)告登記并不具有阻卻人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

三、如何處理抵押預(yù)告登記與預(yù)查封競(jìng)存情形

筆者認(rèn)為，解決抵押預(yù)告登記與預(yù)查封競(jìng)存的問題，首先要解決一個(gè)關(guān)鍵問題：預(yù)查封房產(chǎn)能否拍賣。若能拍賣，在抵押預(yù)告登記權(quán)利人不具備其他排除強(qiáng)制執(zhí)行理由的情況下，抵押預(yù)告登記權(quán)利人無法阻卻執(zhí)行程序，另外，由于抵押預(yù)告登記權(quán)利人不享有優(yōu)先受償權(quán)，不能參與分配拍賣款項(xiàng)，因此，在預(yù)查封拍賣的情況下對(duì)抵押預(yù)告登記權(quán)利人實(shí)體、程序權(quán)利損害最大。若不能拍賣，則利于抵押預(yù)告登記權(quán)利人，待具備過戶條件啟動(dòng)拍賣后，抵押預(yù)告登記申請(qǐng)變更為正式抵押登記，可就拍賣款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

預(yù)查封房產(chǎn)能否拍賣在實(shí)務(wù)中操作不一，筆者不再列舉實(shí)例，筆者觀點(diǎn)為預(yù)查封房產(chǎn)不能啟動(dòng)拍賣程序。最高人民法院、國(guó)土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）第十五條3、第十六條4、第十八條5等條款中規(guī)定了預(yù)查封，預(yù)查封是為了保全未來物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。預(yù)查封的房產(chǎn)在實(shí)務(wù)中遇到較多的是在房產(chǎn)部門辦理了商品房買賣合同備案登記，但并未辦理過戶。商品房買賣合同登記備案實(shí)際上是房產(chǎn)部門出于行政管理的目的對(duì)商品房買賣合同的實(shí)行備案管理。由于合同備案僅僅是一種行政管理措施，不能產(chǎn)生物權(quán)登記的法律效力，因此，預(yù)查封措施實(shí)際上并非是對(duì)房產(chǎn)本身的查封，而只是對(duì)購(gòu)房人在履行商品房買賣合同過程中可以取得的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行的保全措施。在物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求未實(shí)現(xiàn)之前，涉案房屋仍歸屬于開發(fā)商所有，后期開發(fā)商與購(gòu)房人是否會(huì)解約等問題存在不確定性。而在執(zhí)行程序中，人民法院所執(zhí)行的房屋權(quán)屬應(yīng)當(dāng)是沒有爭(zhēng)議的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，涉案房屋尚未登記在買受人名下前，法院可以采取預(yù)查封措施，無法直接處理，待權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下后，轉(zhuǎn)為正式查封，并可進(jìn)行拍賣等實(shí)體處置。

基于上述分析，筆者認(rèn)為預(yù)查封房產(chǎn)不能直接拍賣，須過戶登記至買受人名下后才可以啟動(dòng)拍賣，過戶后抵押預(yù)告登記權(quán)利人具備抵押登記條件，享有抵押權(quán)，可就拍賣款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

四、實(shí)務(wù)建議

在實(shí)務(wù)中，銀行作為抵押預(yù)告登記權(quán)利人，當(dāng)出現(xiàn)抵押預(yù)告登記與預(yù)查封競(jìng)存，且預(yù)查封房產(chǎn)被拍賣情形時(shí)，結(jié)合各地司法裁判慣例，擇優(yōu)采取相關(guān)措施：

（一）銀行主動(dòng)起訴至法院，要求確認(rèn)對(duì)抵押預(yù)告登記房屋享有抵押權(quán)。

（二）若當(dāng)?shù)胤ㄔ好鞔_不支持的，在起訴時(shí)可不請(qǐng)求確認(rèn)對(duì)抵押預(yù)告登記享有抵押權(quán)，但可嘗試在執(zhí)行程序中以抵押預(yù)告登記權(quán)利人身份申請(qǐng)參與分配。

（三）法院不同意申請(qǐng)參與分配的，以預(yù)查封房產(chǎn)不能拍賣為由提出執(zhí)行異議。

（四）在執(zhí)行房產(chǎn)期間，在開發(fā)商、借款人同意配合辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的情況下，及時(shí)督促辦理，必要情況下，可利用執(zhí)行異議等方式為辦理產(chǎn)權(quán)過戶爭(zhēng)取時(shí)間。

（五）在授信或貸后管理過程中，針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)較大客戶，在業(yè)務(wù)允許情況下，考慮要求客戶授權(quán)代辦房證，防范后期客戶失聯(lián)或不配合辦房證。

作者姓名：張秀梅，出生日期：1988.04.07，性別：女，籍貫：山東省青島市 民族：漢，

學(xué)歷：研究生在讀 專業(yè)：法律碩士 研究方向：無

注釋：

最高人民法院、國(guó)土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）第十五條?下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋;（二）被執(zhí)行人購(gòu)買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋;（三）被執(zhí)行人購(gòu)買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

第十六條 國(guó)土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。

第十八條?預(yù)查封的效力等同于正式查封。預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅。

（沈陽(yáng)師范大學(xué)?遼寧?沈陽(yáng)?110034）