罪錯未成年人保護處分實務研究
——以上海市M區為樣本

上海市閔行區人民檢察院課題組

（上海市閔行區人民檢察院，上海 201199）

一、保護處分概念及現有案件基本情況的實證分析

（一）保護處分概念及對象分類

保護處分在我國現行法律法規中沒有給出明確定義，但理論界有多種理解。姚建龍認為，保護處分是指少年罪錯處遇中具有替代（并非補充）刑罰性質的措施①姚建龍：《犯罪后的第三種法律后果：保護處分》，載《法學論壇》2006年第1期，第32頁。。盛長富認為，保護處分制度也稱為教育處分制度，是指未成年人司法機關依據相關未成年人刑事司法法律，以保護違法犯罪未成年人的福祉為主要目的，對其做出的強制性教育矯正措施②盛長富：《未成年人刑事司法國際準則研究》，大連海事大學2012年博士學位論文，第85-86頁。。許福生則認為，保護處分是針對具備非行表征危險性的少年以及兒童，為保證其健康成長而提供具有福利教育內容的處分③許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第265頁。。雖然各學者對保護處分有各自不同的表述方式，但本質上具有一致性，即都是以教育和保護為目的而設立的非刑罰處罰措施的配套制度。具體而言，保護處分是指立足于教育和保護，對實施了不良行為、嚴重不良行為以及因年齡、情節等法定原因，沒有被追究刑事責任的罪錯未成年人，由司法機關和相關政府職能部門、社會組織等依法采取刑罰之外的專門性教育矯治措施進行提前干預，預防再犯的制度。由此，我國保護處分的對象可以分為以下三類：

1. 行為不良的未成年人。這里的行為不良指的是一般不良行為，與嚴重不良行為相區別，具體指多次曠課、逃學，無故夜不歸宿、離家出走、沉迷網絡以致于影響正常學習和生活，與社會上具有不良習性的人交往或參加不良團伙，參與賭博或變相賭博等有害未成年人身心健康，不予干預會日益嚴重的行為。具有上述這些不良行為的未成年人，如果不予干預，很有可能走向違法犯罪。因此，從預防犯罪的角度，有必要通過保護處分措施對不良行為進行早期干預。

2. 行為嚴重不良的未成年人。這里的行為嚴重不良，指的是行為違反了治安管理規定，觸犯了治安管理處罰法的行為，具體指結伙斗毆，或者尋釁滋事；追逐、攔截他人；辱罵、毆打他人，或者故意傷害他人身體；盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物等，以及其他違反治安管理規定的行為。對于實施嚴重不良行為的未成年人，亟需進行專業性的教育矯治，避免其反復再犯和走向犯罪。

3. 行為已觸法但不予刑事處罰的未成年人。未成年人已經觸犯了《刑法》的有關規定，但是根據《刑法》第17條、第37條的規定，對其不予刑事處罰，即因未成年人年齡未達刑事責任年齡或者犯罪情節輕微等法定原因，不追究其刑事責任。對于低齡未成年人實施嚴重暴力犯罪，因年齡原因不負刑事責任，甚至一放了之，不能對其進行有效的約束和教育，勢必助長其違法犯罪心理，無法預防未成年人再犯，且與一般民眾的樸素情感和對社會行為的預期不符，容易形成社會安全隱患，故也有必要通過保護處分中的專門矯治措施進行處置干預。

（二）M區未成年人保護處分案件基本情況的實證分析

分析2018-2019年間上海市M區檢察院辦理的未成年人保護處分案件，呈現以下特點。

1. 保護處分案件數量在總體案件量中占少數。2018-2019年間，M區人民檢察院未檢部門辦理的保護處分案共計41件41人，其中2018年15件，2019年26件。而同期辦理的涉罪未成年人審查逮捕和起訴案件的數量卻達到154件198人，其中2018年80件106人，2019年74件92人。保護處分案件占同期未成年人總案件量和人數的比重分別是2018年15.8%及12.4%；2019年26%及22%。

2. 涉嫌罪名或不良行為比較集中。分析41名保護處分對象的違法犯罪及不良行為涉及以下幾種類型：打架斗毆類14人，占34.1%；盜竊8人，占19.5%；賣淫嫖娼類7人，占19.5%；詐騙類7人，占19.5%；尋釁滋事類4人，占9.8%；敲詐勒索1人，占2.4%。

最后，在審查起訴環節，值班律師向檢察官提出的律師意見必須以書面的形式提交。該書面意見做為值班律師辯護工作最重要的成果必須內容扎實，不能泛泛地提出被告人是偶犯、初犯等內容敷衍了事。比如可以要求該書面意見對本案最基本的事實和證據問題進行梳理和評價，要有對本案主要量刑情節的明確意見以及相應的論證，還要有被告人是否存在法定無罪情節、被告人對認罪認罰的法律后果及程序選擇是否明確了解的詳細說明。

3. 外地戶籍低齡男性較多。41名保護處分對象中，本市戶籍11人，占26.8%；外省市戶籍30人，占73.2%，外省市戶籍對象的人數接近本市戶籍對象的3倍。年齡方面，16周歲及以下22人，超過半數，占53.7%，其中14周歲（不包括14周歲）以下的6人，占14.6%；16-18周歲的有19人，占46.3%。性別方面，女性11人，占26.8%；男性30人，占73.2%，男性數量接近女性的3倍。

4. 低學歷社會人員占多數。所有保護處分對象中，學歷在初中及以下的有32人，占78%；學歷為高中及同等的有8人，占19.5%；學歷為大專及以上的有1人，占2.4%。從身份方面看，在校學生20人，占48.8%；非在校生21人，占51.2%，超過半數。

5. 保護處分對象以未達刑事責任年齡者居多。分析41名對象被處以保護處分的原因，以未達到刑事責任年齡者最多，共計17人，占比41.5%。其次是一般不良行為的青少年，共計13人，占31.7%。因嚴重不良行為而被處以保護處分的共11人，占26.8%。

6. 保護處分措施雷同且針對性不強。從目前實踐探索中運用的保護處分措施來看，主要集中在訓誡、責令加強管教、跟蹤幫教、責令具結悔過等四種措施。其中，適用訓誡41人，占總人數的100%，涉及上述所有6類罪名或不良行為；責令具結悔過5人，占12.2%；責令家長加強管教18人，占43.9%；41人全部跟蹤幫教，幫教率100%。

7. 治安管理處罰措施適用率低。全部41名保護處分對象中，只有1人被處以行政拘留不執行，占2.44%，其余40人未適用任何治安管理處罰措施，占97.6%。

二、當前保護處分實務中存在的問題及原因

保護處分雖然在我國現行法律體系中未予明確規定，但鑒于其在對罪錯未成年人處遇方面的保護作用和對未來潛在犯罪的預防作用，國內學界和實務界已有越來越多的人重視保護處分制度的構建和運用。從目前上海市M區探索適用的案例中發現，罪錯未成年人保護處分實務中還存在以下幾個方面的問題。

（一）對保護處分的適用理念和條件認識不正確

針對罪錯未成年人的保護處分制度脫胎于保安處分。雖然各國對其定義、適用對象等方面存在差異，但其存在目的和適用原則等方面基本相同，即保護處分是以對少年保護的必要性即保護性為核心的，一旦選用保護處分便具有一事不再理的效力①丁敏：《國際視野下的保護處分概念——兼論與相近概念的界分》，載《河南警察學院學報》2019年第2期，第53頁。，在與刑罰的適用中體現處分優先和司法謙讓原則②吳向陽：《行刑社會化下的保護處分——以青少年司法為視角》，載《湖南公安高等專科學校學報》2007年第2期，第63頁。。

但在實際運用中，不論是司法人員還是被處以保護處分的未成年人及其法定代理人，對保護處分措施的適用理念和條件認識均存在一定偏差。以保護處分措施中的送專門學校為例，專門學校即俗稱的工讀學校，入學標準為需經個人、家長、學校同意才能入學，即“三愿意原則”。實踐中，對于實施嚴重不良行為或觸法行為的未成年人，司法機關往往建議未成年人家屬將其送專門學校教育矯正，但一般均遭到未成年人及其家長的強烈反對。一方面，他們認為去專門學校就是給未成年人貼上了負面標簽，只有有問題的孩子才會被送去專門學校；另一方面，對專門學校軍事化或半軍事化的誤解，讓他們認為進入這種學校就是一種懲戒，是對未成年人實施嚴重不良行為或者觸法行為的一種懲罰，而不是教育和幫助。而司法機關也往往會對實施了犯罪行為但因未達刑事責任年齡不負刑事責任，不能予以刑事處罰和行政處罰的未成年人，因無計可施而被迫對其實施保護處分，也反映了司法機關對保護處分懲戒性的理解和適用，這與保護處分內在應該包含的理念和適用條件是背道而馳的。

（二）各單位職責不清，銜接配合不暢

各機關單位和責任主體之間對未成年人保護處分工作的職責劃分沒有清晰界定。具體來講，就是什么性質的保護處分由哪個單位負責，哪些保護處分措施可以普遍適用，哪些又必須由公檢法等司法機關決定適用不明確。比如《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》以及《刑法》《刑事訴訟法》中規定的警告、訓誡、罰款、拘留、強制戒毒、收容教養等與保護處分相似的措施，大多數屬于行政處罰，標準不明確、程序不健全，且缺乏具體的操作細則，導致各機關職責不清、權限不明，結果是有的措施要么虛置，比如收容教養，要么機關之間相互推諉，以“有法可據”，方便操作的方式來處理本可適用保護處分的對象。對涉罪未成年人的管理是一項社會性工作，需要政府有關部門、司法機關、人民團體、學校、家庭、居（村）委等多方主體的共同努力，以形成保護合力。但目前上述主體尚未形成分工協作、團隊作戰的氛圍，基本處于“各掃門前雪”的狀態，尤其是在信息共享、程序流轉、跟蹤幫教等方面存在較多問題①鄭泓靈、黃麗華：《涉罪未成年人保護處分制度探析》，載《哈爾濱學院學報》2018年第8期，第63頁。，延誤了對罪錯未成年人的處遇時機。

（三）構罪標準的統一化阻卻保護處分適用

我國刑法和相關實施細則對特定罪名的構罪實行不區分對象的統一化標準，即不區分成年或未成年人統一適用。以尋釁滋事罪為例，最高人民檢察院、公安部于2017年4月27日印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）的補充規定》列明：多次（3次或以上）隨意毆打他人，屬于《刑法》第293條尋釁滋事罪第一款第一項規定的“隨意毆打他人，情節惡劣”的行為，應當刑事立案；多次強拿硬要也是該罪名第一款第三項中規定的“強拿硬要情節嚴重”的行為，同樣也應該立案追究刑事責任。這兩項規定對于思想、心理、行為控制力等各方面較為成熟的成年人適用符合社會預期。但對于未成年人，特別是家庭、學校教育都薄弱的“問題少年”而言，這種情況卻經常發生，有時甚至只是同學間多說了一句、多看了一眼之類的摩擦，就可能引發一方對另一方連續幾天或連續多次的輕微毆打等行為。按照現行無差別化的構罪標準，這類青少年的行為構成尋釁滋事罪，理所當然地以刑事案件處理，完全沒考慮青少年處于生長發育期的性格、生理特點和年齡不大、經驗不足導致的心理不成熟、行為易沖動因素。實際上，這些多次出現的不良或涉罪行為，通常也未造成很嚴重的后果，但由于無差別化的刑事構罪標準，這類罪錯青少年卻不得不面對刑罰，沒有機會獲得對其自身更為有利的保護處分。

（四）專門學校的資源利用不充分，沒有有效發揮作用

專門學校是對實施了嚴重不良行為或不予刑事處罰的未成年人提供專門教育和矯正服務的特殊教育學校，既可以保障學生繼續就學的權利，又可以提供比普通學校更專業的心理和行為矯治手段，有效干預高危少年的行為偏差。且工讀學校的畢業學生不留案底，在升學、就業方面不受影響，對于矯正少年不良行為、預防未成年人犯罪發揮了積極作用。但是工讀學校的入學實行“三自愿原則”，導致專門學校一方面招不到學生，面臨生源少的困境，一方面很多亟需教育矯治的不良行為少年卻因為家長不愿意提出、本人不愿意進入，而處于無人監管、無人教育的狀態。另外，專門學校只招收戶籍地的未成年人，對于行為嚴重不良或觸法的未成年人，因外地戶籍限制，也面臨無法送專門學校的問題。比如筆者辦理的一起15歲未成年人跨省偷豪車，盜竊數額特別巨大的案件，因其系江蘇W市戶籍，無法入讀上海M區的專門學校，而江蘇W市當地又沒有專門學校，省會城市即便有專門學校，卻不招收其他地級市籍的未成年人，導致專門學校生源不足與未成年人有入學需求卻得不到滿足的矛盾現狀。

（五）收容教養等措施缺乏強制性和可操作性

將未成年人送收容教養機構這個具有一定人身強制性的場所實施保護處分，適用程序是采用行政審批的方式①宋英輝、尹泠然：《為未成年人構筑保護處分體系》，載《檢察日報》2017年9月7日第003版。，缺乏司法化，存在較大弊端，易因涉及人身自由等基本權利，但程序過于簡單、未顧及未成年人的辯護權和話語權而為人詬病。且收容教養的法律依據主要是《中華人民共和國刑法》第17條第4款和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第38條，但上述法律條文對收容教養的規定都較為模糊抽象，僅提出了收容教養的司法處遇方式，對于具體應該如何操作、如何執行沒有做出規定，加之勞動教養廢止造成執行場所不明，導致實踐中收容教養制度在某種程度上虛置，不具有可操作性。

三、我國罪錯未成年人保護處分機制的改善路徑

針對上述問題，需要從以下幾個方面進行改進和完善，以實現對罪錯未成年人犯罪可能性的特殊預防。

（一）更新理念，完善立法

要充分認識到保護處分是兒童最佳利益和國家親權理念的集中體現。未成年人違法犯罪，并非僅是未成年人自身的問題，而更多的是成人社會、其所處的環境，甚至是被害人、加害人共同作用的結果。對于罪錯未成年人應重在教育，而不是懲處。實證研究也表明，未成年人在出現罪錯行為時的不當干預，不利于其成長發展，反而會對其人格形成產生負面影響，導致其難以融入社會②宋英輝、尹泠然：《為未成年人構筑保護處分體系》，載《檢察日報》2017年9月7日第003版。。因此，有必要從教育保護的理念和角度出發，理解和建構我國的保護處分制度，并在正確理念的指導下完善立法，及時出臺相關司法解釋或者執法實施細則。對各項保護處分措施，特別是強制性保護處分措施的適用對象、適用條件、適用程序和執行機制以及相關法律文書作出細化規定，以激活現有的保護處分制度，將其作為少年司法重要干預手段和未成年人刑罰替代措施。

針對實踐中存在的掌握虞犯未成年人信息較多的是學校和教育部門等，掌握觸法未成年人信息較多的是公安機關，但相關單位或部門之間缺乏溝通和對接渠道，導致“問題少年”頻出，保護處分案件量不足的矛盾，也需要立法對相關職能部門之間的權力運行和職責界限予以明確，以利于權力機關、執行機關、配合機關等之間的溝通和銜接。

（二）構建未成年人差異化構罪標準

有些省市對未成年人犯罪制定了有別于成年人的構罪標準。以上海為例，上海的公檢法司等機關曾于2014年6月聯合會簽了《關于本市辦理未成年人盜竊案件的若干規定》，對未成年人盜竊公私財物價值二千元以上不滿三萬元應當認定為刑法第264條規定的“數額較大”。這比認定成年人犯盜竊罪的入罪標準，盜竊一千元以上不滿三萬元認定為“數額較大”已經提高了不少門檻。并且，該規定第3條還規定了未成年人盜竊公私財物，數額已滿二千元不滿三千元，并具有諸如“初次犯罪”“主動投案，全部退贓、退賠”等五種法定情形的，不作為犯罪處理。但是，這種差異化的構罪標準太過有限，目前筆者只發現盜竊罪一例，且不同地區之間的規定不盡相同，在上海的盜竊罪名對未成年人和成年人適用不同構罪標準的“先行先試”基礎上，可適當擴大罪名探索范圍和區域，以真正形成對未成年人的特殊保護。

（三）建立分級化處遇體系

建立罪錯未成年人分級干預體系，是未成年人保護與犯罪預防的現實需要，也是構建我國未成年人法律體系的需要。保護處分的分級化干預模式需體現多部門聯動、科學性評估、個性化處遇和長期性跟蹤，根據罪錯未成年人的個性特點、行為問題、家庭情況等因素制定方案，確保因材施教、落實到位。

1. 建立評估與轉介機制。探索由第三方機構或者司法辦案部門對未成年人的罪錯程度進行評估，然后根據評估結果制定相應的保護處分方案，并通過轉介至社工組織開展觀護幫教。例如筆者所在的M區檢察機關聯合公安機關、教育部門及未成年人保護社會組織共同會簽了關于開展保護處分工作的相關實施意見，建立了信息共享反饋平臺，由相關職能部門及時發現不良少年及觸法少年的信息，根據情節輕重落實相應的干預措施。比如由學校通過法治教育、訓導甚至紀律處分對未成年人的一般不良行為進行干預管教；如果相關行為已經違反治安管理處罰法甚至違反刑法，需及時報告公安機關，由公安機關對未成年人的嚴重不良行為實施行政處罰，并且落實訓誡、責令具結悔過等教育矯治措施，同時可以通報檢察機關介入共同開展保護處分；檢察機關則主要在辦理刑事、民事、行政案件中發現因年齡或情節而不予刑事處罰的罪錯未成年人，及其他行為偏差涉案未成年人等，對罪錯行為進行調查核實后作出相應的保護處分決定。

2. 實施多樣化干預措施。處遇措施可以多樣化，分為社會化保護處分措施和強制性保護處分措施兩類。其中，社會化保護處分措施除了訓誡、責令具結悔過、責令賠禮道歉等外，還可以包括：（1）經濟性懲罰。比如對實施盜竊等侵財類案件的罪錯未成年人可以沒收違法犯罪工具和非法所得，同時責令其及監護人履行賠償責任。（2）行為性約束措施。比如對于進入網吧、酒吧從而引發犯罪的不良少年，可以禁止其進入上述特定場所；對于情感淡薄、責任心缺乏的未成年人，可以要求其定期參與社會公益性勞動或慈善活動；對具有網癮、性心理疾病等問題的未成年人，則要轉介給專業心理機構開展針對性矯治及治療。（3）強制性親職教育。對罪錯未成年人家長怠于履行監護職責或監護不力的，與親職教育相結合，向家長制發《責令嚴加管教書》等，強化問題少年家長的責任意識，幫助未成年人行為矯治。同時，針對親職教育缺乏約束力的問題，需制定相應的懲罰性措施，比如家長消極對待，不配合教育、不履行監護職責，則要承擔罰款、強制從事服務性勞動等不利后果，情節嚴重的啟動撤銷監護權程序。強制性保護處分措施則包括送專門學校和收容教育等具有一定人身強制性的措施，這兩種措施只適用于嚴重不良行為情節惡劣或者拒不配合，以及觸犯刑法有關規定，根據刑法第17條不予刑事處罰的行為。

3. 落實跟蹤回訪。對采取保護處分措施的未成年人還要完善跟蹤回訪機制，可以設定一定的回訪期限，如保護處分結束后半年和一年各進行一次跟蹤回訪，向公安機關、未成年人及其法定代理人了解該未成年人現階段的學習或工作情況、是否再次出現不良行為、是否需要二次干預等，真正達到預防的效果。

（四）改革強制性保護處分措施，建立檢察監督機制

對于送專門學校和收容教育等保護處分措施，賦予一定的強制性，與社會化保護處分相區別，這是由被保護處分對象所實施不良行為或觸法行為的嚴重性決定的。對這類未成年人，在強化教育的同時必須進行更具有強制性、針對性的干預矯正和法律懲戒，這在理論界也獲得了共識。但在預防未成年人犯罪法審議過程中，有學者對收容教養的去留，或者說對收容教養這個名詞或概念的適用存在不同意見，但對保留其內涵是一致同意的。筆者認為，專門學校教育與收容教養是我國未成年人違法犯罪分級處置的不同制度，專門教育是國家教育體系的組成部分，本質上是一種教育手段，教育對象是具有相應不良行為的未成年人，而收容教養是刑法明確規定的對觸犯刑法但是不滿刑事責任年齡、不予刑事處罰的未成年人實施的強制性的懲戒矯治措施，兩者并不一樣，均應保留并進行改革。具體而言，對專門學校改革準入方式和入學程序，賦予其一定的強制性，比如可成立專門教育指導委員會，對未成年人是否入學進行評估，經評估為“是”的，必須強制入學。但法律法規應對專門教育指導委員會的組成、評估程序，以及相關的救濟制度、學校的矯治教育措施等作出明確規定。對收容教育建議保留其合理內涵，并進行司法化改造，建立檢察監督機制，確保未成年人利益原則的落實。可以探索對符合收容教養條件的未成年人，由公安機關出具收容教養意見書移送檢察機關；檢察機關對公安機關移送或者在審查起訴過程中發現的符合收容教養條件的未成年人，應當向法院提出收容教養的申請；法院在審理案件過程中發現未成年被告人符合收容教養條件的，也可以直接作出收容教養決定，并通知未成年人及其法定代理人或其他監護人、合適成年人、被害人等參與案件審理，就事實認定、風險評估、法律適用等聽取各方意見，充分保障未成年人辯護權等合法權益。