非法侵入住宅罪的適用誤區
——基于78份刑事判決書的分析

寧 東

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的提出

2011年10月22日21時許，深圳市寶安區聯防隊員楊某利，帶著葉某、晏某踹門闖入被害人王某某住處，摟抱、親吻王某某并強行發生性關系。其間，王某某的丈夫楊某某躲在雜物間全程目睹并撥打報警電話，警方趕到后將楊某利抓獲。法院以楊某利犯強奸罪，判處其有期徒刑六年。①廣東省深圳市寶安區人民法院（2012）深寶法刑初字第1778號。裁判理由中并未提及非法侵入住宅這一情節，亦未以非法侵入住宅罪與強奸罪對楊某利等人數罪并罰。類似地，在第254號指導案例“冉某成故意殺人案”中，冉某成潛入被害人何玉均的臥室，向熟睡中的何某砍20余刀，致其當場死亡。[1]檢察院、法院同樣未考慮非法侵入住宅這一事實。2020年8月8日，曾某亮手持刀和錘子進入被害人康某家中行兇，導致兩死一傷。該案件在網絡上引發熱議，“曾某亮被判死刑”這一話題在新浪微博客戶端的閱讀次數達到1.4億次，主要原因就是入室殺人嚴重侵犯社會公眾對住宅安全的信賴感。

現實中侵入他人住宅實施目標犯罪常見多發，我國刑法分則規定“入戶盜竊”“入戶搶劫”，源于此類行為對公民人身財產安全危害較大。然而，我國刑法對侵入住宅實施強奸、殺人等嚴重暴力型犯罪，并未作出類似“入戶搶劫”的加重處罰規定，導致罪責刑不相適應。侵入住宅實施殺人、強奸等暴力行為，其危害性毫不遜色于“入戶搶劫”，即使不對犯罪人加重處罰，數罪并罰至少是應有之義。然而，學界普遍將此類案件認定為牽連犯，對侵入住宅實施目標犯罪的，“從一重”或“從一重從重”處罰。而實務界則將非法侵入住宅罪作為兜底罪名，當目標犯罪更為嚴重的，僅以目標犯罪論處；當目標犯罪未遂或情節輕微的，僅以非法侵入住宅罪論處。

我國正由“熟人社會”向“陌生人社會”轉變，忽視住宅法益單獨保護的必要性，繼續將住宅法益作為人身法益、財產法益的附庸，不符合現代社會公眾預期。法律人不應忽視公眾的需求，而應重視公眾意見中贊成或反對的理由，斟酌理由背后所具有的規定性意義。本文將從司法實踐判決案例入手，分析實務中適用本罪的誤區，通過討論侵入住宅行為與目標犯罪的關系，駁斥“對侵入住宅實施犯罪以牽連犯論處”的主張，提出數罪并罰的觀點。

二、非法侵入住宅罪司法適用現狀及誤區

在威科先行法律數據庫中，以“入戶”為關鍵詞，將選取范圍設定為“侵犯公民人身權利民主權利罪”“2019年”“一審”“判決書”，排除重復案例、與本題無關案例、入戶盜竊及入戶搶劫等案例后，剩余78個案例。在分析案例的過程中發現，多數侵入住宅案件發生在深夜凌晨，且被害人為女性、獨居的占多數。如圖一所示，近75%的案件與強奸、猥褻有關。其余近25%的案件涉及殺人、傷害。除了37個案件入戶情節與盜竊、搶劫組合構成“入戶盜竊”“入戶搶劫”外，其余41個案件均只認定目標犯罪，而未認定非法侵入住宅罪。

圖一

（一）牽連關系：刑法理論誤導實踐

司法實踐處理侵入住宅犯罪深受牽連犯理論影響。在“陳某1、陳某2非法侵入住宅案”中，法院認為，“非法侵入住宅與強奸、故意殺人行為形成手段和目的的牽連關系，對被告人的犯罪行為以強奸罪、故意殺人罪定罪處罰已經可以全面評價，不宜再另行認定為非法侵入住宅罪”。①四川省成都市成華區人民法院（2019）川0108刑初344號。判決書中所謂的“可以全面評價”這一判斷即立足于牽連關系。如后文所述，牽連關系的認定極為混亂。為何評價強奸罪、故意殺人罪就可以全面評價非法侵入住宅這一事實，裁判理由并未說明。如果認為住宅權依附于生命法益，考慮故意殺人情節足矣。那么，性法益同樣是生命法益的附庸，對強奸事實似乎也可以不用評價，而這顯然既不符合現實，也與判決結論背離。可見，牽連犯理論存在誤導司法實踐的事實。

（二）兜底適用與遺漏情節：住宅法益淪為附庸

實務中存在將非法侵入住宅罪作為兜底罪名加以適用的傾向。即如果存在其他犯罪行為，則就對侵入住宅這一事實置之不理，而若不能認定為其他犯罪，則兜底適用非法侵入住宅罪。在“李某坤、李某耀非法侵入住宅案”中，五被告人破窗而入，對被害人實施毆打，致被害人輕傷二級，法院對五被告人均未認定故意傷害，而以非法侵入住宅罪處罰，除對一人免予處罰外，其余四人均處以六個月拘役。①河南省舞鋼市人民法院（2019）豫0481刑初82號。法院以非法侵入住宅罪處罰五被告人，這是理所應當的。但裁判理由中指明的故意傷害情節，在判決結果中卻消失不見，令人費解。而在“趙某鋼強奸案”中，被告人趙某鋼因涉嫌非法侵入住宅被傳喚，主動交代公安機關未掌握的強奸事實，法院最終以強奸罪論處，而未對非法侵入住宅這一事實加以認定。②浙江省紹興市柯橋區人民法院（2019）浙0603刑初554號。行為人趙某鋼因非法侵入住宅被傳喚，但當發現更為嚴重的強奸事實后，裁判理由竟對侵入住宅這一情節只字未提。

此外，判決中存在認定過程中遺漏案件情節的疏忽。在“李某林搶劫、強奸、盜竊案”中，被告人入戶盜竊被發現后實施暴力，轉化為搶劫犯罪。③山東省濰坊高新技術產業開發區人民法院（2018）魯0791刑初49號。一方面，法院并未以入戶搶劫對被告人處罰（判決結果為有期徒刑六年）；另一方面，法院也未以一般搶劫罪與非法侵入住宅罪對被告人并罰。類似案件還有“李某紅搶劫、強奸、盜竊案”，法院認定，被告人李某紅以強奸目的進入被害人住所，在明知被害人醒來的情況下強行取走財物，構成搶劫罪。但是被告人并非以“搶劫目的”入戶，因此不能認定為“入戶搶劫”，應以一般搶劫定罪處罰。④遼寧省遼陽市宏偉區人民法院（2019）遼1004刑初19號。然而，既然以一般搶劫論處，則非法侵入住宅行為當然應另行處罰，但判決書同樣在論述過程中“遺漏”該情節。

（三）概念混同：不區分犯罪故意與犯罪目的

司法實踐容易混同犯罪目的與犯罪故意。在“羅某超非法侵入住宅”案中，被告人羅某超翻墻進入被害人家中盜竊，被發現后逃跑過程中將所盜衣物丟棄在被害人家院中，本案是典型的入戶盜竊未遂。但法院在判決書中指出，“行為人雖然有入戶盜竊的行為，且侵犯了他人的住宅安寧，但主觀上不具有非法侵入他人住宅的故意”。⑤山東省莒縣人民法院（2019）魯1122刑初137號。這種觀點認為，行為人為了殺人而入戶，主觀上并無非法侵入住宅的目的，侵入住宅只是實施殺人行為的手段，所以不成立非法侵入住宅罪。然而，非法侵入住宅罪并非目的犯，不需要犯罪目的。在“李某棠非法侵入住宅罪一案”中，行為人未經被害人同意，兩次于凌晨進入被害人家中院子，法院認定構成非法侵入住宅罪。①廣東省佛山市順德區人民法院（2019）粵0606刑初2097號。行為人侵入住宅后，未實施其他行為，亦無任何犯罪目的，兩次均自行離開。法院認定被告人成立非法侵入住宅罪顯然是合理的，即使侵入住宅后并未實施殺人、強奸等行為也不妨礙成立本罪。刑法設立本罪所保護的，是被害人的住宅法益，而非人身或財產法益的附庸。

三、侵入住宅實施犯罪以牽連犯論處的反思

根據1957年6月28日全國人大常委會辦公廳印發的中華人民共和國刑法草案（初稿）第22次稿第七十二條，一個行為觸犯兩個以上罪名或者犯一個罪而犯罪的方法、結果觸犯其他罪名的，應當就最重的一個罪處罰。[2]這是我國刑法首次通過規范條文認定牽連犯。盡管該條在之后的草案中被刪除，但無論是學界教科書還是司法實踐，均對牽連犯做了保留。從某種程度上來說，這種保留與立法原意（刪除該條）相背離。

（一）牽連關系認定混亂

“所謂牽連關系，是指數個犯罪行為之間具有方法與目的或者原因與結果的密切關系。”[3]有學者認為，牽連犯中，前一行為與后一行為因為主行為的存在而失去獨立性，與主行為一起被法律擬制為一個構成要件行為。前行為是后行為的必經階段，不法的內涵包含在主行為的處罰之中。侵入他人住宅實施盜竊或強奸案件中，適用盜竊罪或強奸罪一個法條就能對整個行為做出全面評價。原因在于，公民的財產不是在身上就是在住宅，因此盜竊的方式包括從被害人身上或住宅竊取。[4]

論者觀點存在諸多疑問。首先，法律擬制應以規范作為支撐，如果說“入戶盜竊”已為刑法規定，則“侵入住宅強奸”的法律擬制來源不明。其次，所謂“前行為是后行為的必經階段”，何為“必經階段”論者并未指明。結合其所舉例子，所謂“必經階段”在盜竊案件中是指，盜竊必須通過進入他人住宅竊取或取走他人身上的財物，而這明顯不符合實際。再次，所謂前行為不法內涵包含在主行為的處罰之中，以侵入住宅毀壞財物為例，前者侵犯住宅法益，后者侵犯財產法益，兩種法益完全不同，不法內涵如何成立“包含關系”令人生疑。

張小虎教授指出，牽連犯的典型特征在于數行為對應的不同主觀故意間，存在牽連意圖，受一個主導犯罪意圖的支配，數行為間有存在特定的當然聯系，因為數個犯罪事實上形成一個犯罪整體。[5]然而，具有一個主導犯罪意圖并非從一重而非并罰論處的理由。而針對所謂的“當然聯系”，論者指出是指一般社會經驗，數個犯罪行為間存在合乎情理的關系。進而認為為了持槍殺人而盜竊槍支存在“當然聯系”。如果按照這種觀點，組織、領導黑社會性質組織后，實施殺人、搶劫、強迫賣淫等行為的，僅以組織、領導黑社會性質組織罪論處即可。因為組織、領導黑社會性質組織之后實施一系列犯罪行為，與為殺人而盜竊槍支相比，更符合社會經驗，更具有“當然聯系”，而這顯然與刑法規范相背離。

陸詩忠教授認為，對牽連犯應數罪并罰，但應對手段行為或結果行為從輕或減輕，因為對犯罪分子實施手段行為、結果行為的期待可能性降低。[6]該觀點認為對牽連犯數罪并罰值得贊同，但期待可能性降低這一結論尚待斟酌。首先，期待可能性降低這一結論如何得出，論者并未提出有說服力的理由。其次，刑法規范完全可以期待行為人不要侵入他人住宅實施強奸、殺人行為，因為這是他人的居所。退一步說，既然認為對前后行為應數罪并罰，為何還要以成立牽連犯為前提，并罰處理并不妨礙在量刑階段從輕、減輕處罰。可見，論者仍未完全脫離牽連犯的桎梏。

（二）牽連關系之“通常性”與“必然性”并無數據支撐

對于侵入住宅實施目標犯罪，有學者認為，侵入住宅往往是其他犯罪的手段行為，侵入住宅盜竊、搶劫或行兇犯罪的，構成牽連犯，應擇一重處罰。[7]首先，所謂的“往往是”是否有數據的支撐，是否侵入住宅實施其他犯罪具有較高概率，達到何種概率滿足“往往是”，論者均未提及。其次，論者所列舉的侵入住宅盜竊、搶劫，已由刑法規定為“入戶盜竊”“入戶搶劫”， 前者是基于入戶實施盜竊未達數額而對構成要件所作之新設，后者是基于入戶搶劫之社會危害性而對構成要件所作之加重。對入戶行兇認定為牽連犯，并無法條依據。論者將入戶后行兇與盜竊、搶劫相提并論，并不合適。再次，如果說想象競合犯從一重處罰理由在于僅有一行為，則對牽連犯從一重論處并無根據，因為行為人實施數個行為、導致數個犯罪結果、充足數個犯罪構成，為何擇一重處罰似乎又要回到所謂的“往往是”，而這有循環論證的嫌疑。

此外，按照該學者的認定標準，入戶盜竊、入戶搶劫也屬于牽連犯，只是刑法特別規定為加重情節、入罪情節。然而，2013年至2017年，全國各級法院共審結盜竊刑事案件772771件，其中入戶盜竊案件171315件，占比22.16%。①參見《盜竊罪五年司法大數據分析》https://mp.weixin.qq.com/s/OpdXTv0YsQ6G26oaXOSUXQ。在四分之一的占比尚未達到的情況下，認定所謂的“必然聯系”是令人生疑的。類似地，2013年至2017年全國各級人民法院共審結搶劫刑事案件71716件，入戶搶劫的案件6998件，占比9.75%，較之于入戶盜竊比例更低。②參見《搶劫罪五年司法大數據分析》https://mp.weixin.qq.com/s/sPwBd1pjYl88FwJKQG2-TA。可見，通過數據考察，“必然聯系”并不存在。

四、侵入住宅實施犯罪應數罪并罰

（一）住宅法益獨立保護必要性

刑法規定非法侵入住宅罪，并非作為兜底條款，也不是作為牽連犯中的一環，而是因為住宅法益本身具有獨立保護的必要性。“牽連犯的刑法理論消解了住宅安寧權這一公民法益，吞噬了非法侵入住宅罪立法保護法益的獨立價值。”[8]住宅作為個人生存與發展的場所，承載著公民的信賴感，如果住宅能夠隨意被侵犯而不受制約，社會穩定將無法維持。因此，必須看到對住居侵害本身所具有的意義。[9]

我國正步入“陌生人社會”，夜不閉戶如“理想鄉”一般。即使是面對大門敞開的住宅，一個理性人也不會隨意進入，因為這是他人領域的禁地。如果說在過去的鄉村社會中，夜不閉戶尚屬常見，互相串門乃是友好象征，那么在當今的城市地區，鄰里間互不認識也并不意外，而這恰恰是住宅在發揮隔絕風險作用。前述楊某利案引發廣泛關注，盡管有“膽小丈夫”“聯防隊員”等因素存在，但光天化日數人侵入他人住宅實施強奸，同樣是受到大量關注的重要原因，這與在戶外強奸婦女的案件相比，引發的關注不是一個量級。個案能反映住宅法益獨立保護的重要性，這不僅是法規范的要求，也蘊含著公民的深切期待。

（二）罪責刑相適應原則的制約

刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。前述楊某利強奸案，就是因為沒有正確認定罪數導致刑罰畸輕，從而引發爭議，一定程度上會對司法公信力產生不利影響。牽連犯的社會危害性并不取決于牽連關系，而是取決于犯罪的性質、個數和情節等。是否具有牽連關系是并罰時需要考慮的問題，而不能成為否定并罰的理由。[10]

在考慮對行為人的處罰是否罰當其罪時，必須同時滿足“禁止重復評價原則”與“充分評價原則”，罰當其罪不僅是禁止重復評價原則的要求，也是充分評價原則的應有之義。學界往往強調禁止重復評價原則，卻對充分評價原則重視不足。然而這是沒有道理的，禁止重復評價原則是人權保障的體現，當然應該予以重視。但充分評價原則不僅是法益保護的要求，也承載了被害人以及社會公眾的期待。相較于在公共場合實施殺人、強奸等暴力行為，侵入他人住宅實施得更為惡劣，如果不對二者作區分，則入宅殺人與戶外殺人沒有區別，非法侵入住宅罪的規范意義將逐漸消解。一罪一罰、數罪并罰是罪責刑相適應的應有之義，對實質數罪論以一罪的處斷方式違反了這一原則。[11]

（三）犯罪構成的必然要求

對住宅法益獨立保護是犯罪構成體系認定的必然結論。“犯罪構成是罪數的判斷標準。”[12]將侵入住宅實施目標犯罪認定為牽連犯從一重處罰的觀點，明顯不符合犯罪構成的要求。既然同時符合非法侵入住宅罪與目標犯罪的犯罪構成，且不存在重復評價，就應當數罪并罰。如果根據犯罪構成得出符合數罪，但是又以處斷的一罪論處，則罪數標準的確立就沒有任何意義，犯罪構成的價值也將受到質疑。犯罪侵犯刑法保護的法益，是犯罪成立條件的前提，保護法益研究的真正價值在于解釋具體犯罪的成立要件。[13]既然刑法保護住宅法益，在解釋時就不應將其作為其他法益的附庸，應該重視住宅法益對刑法解釋的制約。

犯罪構成是認定犯罪的基礎，以“處斷的一罪”為由，否定根據犯罪構成所得出的實質數罪結論，必須具有強有力的理由，而混亂的牽連關系理論顯然不足以提供有力依據。有學者認為，基于一個犯意侵入住宅實施目標犯罪的，是行為單數，侵入住宅后臨時起意實施強奸的，屬于行為復數。[14]問題在于，首先，如何判斷是否屬于臨時起意，論者也沒有提出解決方案，其認為這是“不得不面對的難題”。殊不知這一難題是其所謂的行為單復數理論所招致，而其以“罪疑惟輕”為由，主張無法判定的以行為單數論，則無異于將其所提出的行為復數理論扼殺。其次，論者區分行為單復數的標準是犯意個數，似乎意指刑法中的犯罪目的。若是就犯罪故意而言，侵入住宅實施強奸存在兩個犯罪故意。而若是意指犯罪目的，非法侵入住宅罪并不要求具有犯罪目的。以目的個數來判斷行為個數，并不具有說服力。

（四）合憲性解釋的約束力

對住宅法益獨立保護是憲法的要求。我國憲法第三十九條規定，中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。從憲法之公法性質出發，該條是指公民住宅不受國家公權力侵犯，而根據國家保護義務理論，公民住宅受國家立法、司法和行政保護，以免受他人侵犯。既然憲法對公民住宅權利受保護單獨規定，就意味著住宅受基本法保護的地位和價值，其與人身、財產等法益同等重要，住宅利益并不依附與人身或財產而獨立存在。刑法承載著保護憲法所規定的基本權利的重任，刑法教義學應重視憲法教義學的高度，著眼從憲法規范與基本價值層面為刑法解釋尋找理論資源，不應作出有違立憲主義精神的判斷。[15]“從法秩序一致性上說，憲法與刑法之間的對話乃是法律發展的必然趨勢。”[16]既然憲法將住宅權作為一項基本權利予以保障，刑法理論將侵入住宅以牽連犯論這一觀點就與憲法的基本價值相背離。

刑法對住宅自由的保護以干預行為人的人身自由為條件，人身自由亦為憲法保護的基本權利，應在住宅自由與人身自由間維持比例關系。有學者指出，有罪宣告就已經對行為人侵犯住宅法益進行了刑法上的責難，以牽連犯處斷入戶犯罪并非不充分。[17]不可否認，刑法不能隨意以犧牲行為人的人身自由來保護住宅自由，但這并不意味著數罪并罰就違背比例關系。比例關系首先依成文法認定，刑法并無牽連犯規定，而是規定了數罪并罰的一般原則。其次，認為“有罪宣告就已經進行了刑法上的責難”這一觀點難以成立。從消極一般預防與特別預防的角度出發，僅進行有罪評價并不會對潛在的犯罪產生預防效果。不將處罰落于實處而僅僅是一種評價，可能導致刑罰的虛置。

（五）牽連犯數罪并罰的規范示例

有學者指出，關于牽連犯的不同處罰規定，新刑法制定者使“從一重處斷”和“數罪并罰”均在刑法中得以體現。在這一問題上采取多種標準將導致為維護實踐功能而犧牲理性原則的結果。[18]然而，首先，牽連犯這一理論本身就是舶來品，我國刑法總則并無牽連犯規定，以外國刑法理論批判本國刑法規范，本身就不合理。其次，刑法的最終目的是實踐，且不談立法者規定不同處罰原則以適應實踐需求是否與牽連犯的相關理論相沖突，即使沖突，也是因為牽連理論不適應現實需求，應當對牽連犯本身是否合理加以反思，而非批判立法。刑法第22次草案刪除牽連犯規定就已經說明了牽連犯不符合我國國情，不滿足社會現實。

主張侵入住宅實施犯罪構成牽連犯的觀點認為，兩個行為屬于手段與目的的牽連，應從一重處罰。我國刑法分則也有滿足手段與目的關系，但并未以從一重處罰，而是規定并罰。具體包括：（1）暴力阻礙緝私是走私行為的手段行為，然而第157條規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪與妨害公務罪數罪并罰；（2）故意導致被保險人傷殘或財產損失是實施保險詐騙的手段行為，然而第198條第二款規定，故意造成財產損失或被保險人死亡傷殘以實施保險詐騙，同時構成其他犯罪的，數罪并罰；（3）收買被拐賣的婦女是發生性關系的手段行為，然而第241條第四款規定，收買被拐賣的婦女并強行發生性關系的，以本罪與強奸罪數罪并罰；（4）國家工作人員包庇黑社會性質組織是受賄的手段行為，然而第294條第四款規定，犯前款罪又有其他犯罪的，數罪并罰；（5）組織邪教組織是實施奸淫行為、詐騙財物的手段行為，然而第300條第三款規定，犯第一款罪又有奸淫婦女、詐騙財物等犯罪行為的，數罪并罰；（6）對檢查人員實施殺害行為是組織他人偷越國邊境的手段行為，然而第318條第二款規定，對被組織人或檢查人員有犯罪行為的，數罪并罰。這些犯罪均滿足手段與目的的關系，但刑法分則規定數罪并罰。既然對走私、妨害公務這種侵犯社會秩序的犯罪并罰，對侵入住宅實施強奸、殺人、毀壞財物這種侵犯個人法益的行為卻主張僅以牽連犯從一重處罰，嚴重違反了以人為本的價值理念。

五、結語

侵入住宅實施目標犯罪在實踐中常見多發，對侵入住宅實施強奸、殺人的，本就應當數罪并罰，這是住宅法益獨立保護必要性的要求，是罪責刑相適應原則的體現，是根據犯罪構成得出的應然結論，是憲法作為基本法所提出的要求，是根據體系解釋、結合刑法分則既有規定得出的結論，是罪刑法定原則的遵守。司法的任意性可以來源于法律的擴張適用，也可以來自限縮適用。立足于刑法規范、依據犯罪構成體系進行解釋，尚且不能完全排除任意性，否定犯罪構成的結論更加難以實現。罰當其罪，嚴格遵循罪刑法定原則才是合理之道。

經濟發展的高速期，公民所思所想的并非榮華富貴，而是安居樂業。身處“風險社會”，住宅作為公民個人及其家庭對抗潛在風險的有力屏障，若不能得到刑法的保護，司法公信力將蕩然無存。公民對法律的信賴并不是抽象的，而是經由對個案作出公正裁判來樹立與維護的。對侵入他人住宅實施犯罪，若不以刑法進行正確規制，則刑法乃至法律的權威難以樹立。罰當其罪，依據罪刑法定原則裁判，不僅是對被害人的安撫，對公眾的交代，也是對犯罪人的應然處理，否則，此時能以權利保障為名從一重處罰，彼時就能以法益保護為由加重處罰。