依法懲治涉黑涉惡保護傘研究

安文錄，徐夢飛

（上海市浦東新區人民檢察院， 上海 200135）

一、當前懲治涉黑涉惡保護傘面臨的新情況

隨著掃黑除惡力度的不斷加大，斗爭的不斷推進，當前涉黑涉惡“保護傘”呈現出新的態勢，懲治涉黑涉惡保護傘面臨新的困難。具體表現有：（1）行為方式更為隱蔽。傳統的“保護傘”多數以參與為主，部分甚至主導黑惡勢力。眼下，“保護傘”基本以一種更為隱蔽的方式出現，如給黑惡勢力站個臺、交個朋友，跟黑惡勢力吃個飯、喝個茶等，形式更為隱蔽，方式更趨游離，很多行為介于違法與犯罪之間。（2）涉及領域更為廣泛。隨著經濟的發展，“保護傘”從過去的采砂、煤礦、建筑等行業，轉為向金融、征地拆遷、生態環境、民營企業、減刑假釋，甚至是選舉、把持操控村級政權等政治領域滲透，與黑惡勢力一起形成“以黑經商、以商養黑、以商養官、以官護黑”的黑色利益鏈。（3）攫取利益的方式多樣化。過去利益輸送往往以現金的方式出現，眼下利益輸送基本不再是現金，而是以購物卡、房產贈送、旅游資助、賭博等形式出現，甚至有些“保護傘”“贈官”給黑惡勢力，形成“村霸”“鎮霸”，橫行鄉里、作威作福，把鄉鎮政權、權益玩弄于股掌之間。（4）知識能力水平大幅提高。隨著社會整體文化水平的提高、學歷水平的提升，涉黑涉惡“保護傘”的能力水平、法律認知也有了大幅提高，能夠利用網絡實施犯罪，更多地參與、指導“套路貸”“校園貸”等相對較高智商的涉黑涉惡組織犯罪，提供智力支持、居間介紹，且行為暴力化特征弱化，多使用“軟暴力”和非暴力，注重在程序上自我保護，為黑惡勢力犯罪行為披上合法的外衣。（5）掃黑戰果與“打傘”成果不匹配問題。刑法對涉黑涉惡組織犯罪及其“保護傘”的規范懲治并不能實現兩者的一體化治理，對涉黑涉惡“保護傘”的規制反而成為一種涉黑涉惡組織犯罪治理中的概率性事實，掃黑除惡專項斗爭價值的實踐意義大打折扣。有的地方打掉的涉黑涉惡犯罪組織多，但查處的涉黑涉惡“保護傘”少。有的地方查處的“保護傘”中低層級的多、高層級的少，與涉黑涉惡犯罪組織存在時間長、違法犯罪多、資產規模大、群眾舉報多不相匹配。

由于理論學界關于涉黑涉惡保護傘研究的滯后，鄉土中國人情社會關系影響延續，依法治國的中國之治尚在探索，依法懲治涉黑涉惡保護傘問題，成為我們無法回避、必須加以研究并予以及時回應的課題。

二、涉黑涉惡保護傘的實體事實認定

就其定性而言，我們傾向性認為，涉黑涉惡保護傘是指在黑惡勢力形成、發展、壯大和被打擊處理的過程中，徇私徇情，通過積極參與、支持幫助、包庇縱容等方式，對黑惡勢力及其成員提供保護的國家機關工作人員和有關人員。“保護傘”雖然不是刑法上規定的罪名，但從規范分析的角度出發，可以比照刑法四要件理論，提出保護傘事實認定的相應標準。

1. 在主體方面，從筆者收集分析的涉黑涉惡保護傘典型案例來看，涉黑涉惡保護傘基本上是國家機關工作人員，但從共同犯罪認定的角度出發，涉黑涉惡保護傘的主體不局限于國家機關工作人員，如果非國家機關工作人員與國家機關工作人員相互勾結串通，或在其中起到協調、溝通、串聯等作用的，與國家機關工作人員構成共同犯罪。同時，這些公職人員有一些共同點：或私欲膨脹，以權謀利；或出于政治上的需要；或原本就是涉黑涉惡犯罪組織的骨干分子；或與涉黑涉惡犯罪組織有經濟上的聯系，在他們所辦的公司里有股份；或緣于親情；或出于對涉黑涉惡犯罪組織及其后臺的懼怕。

關于涉黑涉惡保護傘的形成與涉黑涉組織犯罪的關系，有學者總結為三個階段。第一階段：打殺起家，以錢買權。第二階段：錢權交易，以權護錢。第三階段：命運共存，權錢互保。另根據涉黑涉惡犯罪組織與涉黑涉惡保護傘兩者之間庇護與被庇護的關系，涉黑涉惡保護傘可分為尋求型與培養型。前者涉黑涉惡保護傘對涉黑涉惡組織進行庇護之前，已經具有國家工作人員的身份，并且所庇護的涉黑涉惡犯罪組織也已成立；后者一般是由國家工作人員或者涉黑涉惡犯罪組織通過各種手段建立、培植出被庇護方或者庇護方。這一點倒與國際經濟法中保護傘條款相通，每一締約方應遵守其對另一締約方的投資者及其投資所做的任何承諾，彼此相互之間的一種互惠性質的義務。

2. 在客體方面，強調保護傘行為的社會危害性。涉黑涉惡保護傘的行為嚴重危害社會公共安全秩序，侵害人民群眾合法權益；嚴重侵蝕國家公職人員的職務清廉，損害黨和政府的形象，敗壞社會風氣；動搖國家基層政權的公信力和人民群眾對基層治理的信心，干擾經濟社會改革發展的進程。涉黑涉惡保護傘的實質是公共權力的異化，是社會行政管理權和刑事執法權的出讓，其危害性是使黑惡勢力形成氣候。

3. 在主觀方面，黑惡勢力保護傘行為的主觀為故意，即明知或者應當知道其所保護的是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員提供保護，但不要求具體明知是黑社會性質組織或者惡勢力。

4. 在客觀行為方面，中紀委網站梳理了縱容包庇型、通風包庇型、站臺撐腰型、幫人說情型四種黑惡勢力保護傘的行為方式。由此可知，涉黑涉保護傘的行為方式具有作為和不作為兩種情形，既可以是積極主動的幫助行為，也可以是消極的不履行職務行為。行為表現可分為顯性和隱性，顯性的與黑惡勢力聯系緊密、沆瀣一氣，往往通過說情、打招呼、通風報信等方式加以“保護”；隱性的可能只是與涉黑組織“吃個飯”“站個臺”“交個朋友”，以相對隱蔽的形式發揮作用。從筆者收集到的案例來看，可以對四種保護傘的行為方式進行進一步細分，如阻撓查處型、打擊報復型、有案不查型、開脫罪責型、枉法裁判型、追贓不力型、串通案情型、違規吃請型、違規減刑型、打擊不力型、幫助撈取政治資本型、幫助謀取不正當利益型等十余種情形，以更好地進行保護傘行為的認定。

三、懲治涉黑涉惡保護傘刑事政策變遷

在諸多社會影響因素中，刑事政策對依法懲治涉黑涉惡保護傘問題影響頗巨。戴爾瑪斯·馬蒂教授認為，刑事政策是國家和社會基于特定理論和目的對于廣義的犯罪現象給予懲治的懲罰權來源的正當性、配置的科學性、行使的合法性與目的的合理性進行的調整。對此，陳興良教授認為，刑事政策的變動性與刑事法律的穩定性形成一種互動關系，恰恰是刑事政策發揮作用的一個基本前提。他進一步認為寬嚴相濟刑事政策是我國刑事政策中具有策略性的懲治政策。

寬嚴相濟刑事政策，即“嚴中有寬，寬以濟嚴”，“相濟”的根本依據是刑法罪責刑相適應原則，“相濟”的核心是刑罰個別化原則，認定涉黑涉惡保護傘應注意結合行為人主觀惡性、社會危害性和其包庇、縱容的黑惡勢力及成員違法犯罪事實、情節、危害后果和社會影響綜合認定。自2000年12月開始，我國已連續開展三輪打（掃）黑除惡專項斗爭，寬嚴相濟的刑事政策在依法懲治涉黑涉惡保護傘問題中發揮穩定器的作用。《2009紀要》《2015紀要》均指出，審理黑社會性質組織犯罪案件應當認真貫徹落實寬嚴相濟刑事政策。對于涉黑涉惡“保護傘”，要依法從嚴懲處。《2018意見》則強調，在偵查、起訴、審判、執行各階段體現依法從嚴懲處精神，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，切實做到寬嚴有據，罰當其罪，實現政治效果、法律效果和社會效果的統一。依法懲治涉黑涉惡保護傘刑事政策經歷了寬嚴相濟到依法從嚴再到寬嚴相濟回歸的歷史脈絡，運用寬嚴相濟的刑事政策懲治涉黑涉惡保護傘看似遭遇制度沖突，實則寬嚴相濟刑事政策穩定器對依法懲治涉黑涉惡保護傘的方向調節。

四、依法懲治涉黑涉惡保護傘的對策

（一）進一步提高思想認識，堅定依法懲治涉黑涉惡保護傘的必勝信心

深入學習貫徹習近平總書記在中央政治局常委會會議和中央政法工作會議上的重要講話精神，認真貫徹落實黨中央、最高人民檢察院和市委市政府關于掃黑除惡專項斗爭的決策部署，根據專項斗爭新階段、新特點，調整主攻方向，明確工作重點，完善策略方法，創新舉措打法，準確把握專項斗爭的“時”“勢”“責”，進一步增強深入推進專項斗爭的緊迫感，堅定依法懲治涉黑涉惡保護傘的必勝信心。堅持法律工作是業務性很強的政治工作，也是政治性很強的業務工作，以更高的政治覺悟、更強的政治擔當、更大的政治責任推動專項斗爭取得新的勝利。緊緊圍繞三年為期的工作目標，突出工作重點，緊盯涉黑涉惡重大案件，提升辦案質效，多措并舉繳財“斷血”，鏟除黑惡勢力經濟基礎；深挖徹查“保護傘”，推動掃黑除惡與反腐敗斗爭相結合；分階段、分領域完善策略方法，調整主攻方向，始終保持掃黑除惡專項斗爭的強大攻勢。同時注重打防并舉、標本兼治，確保城市安定有序、社會和諧穩定。

（二）全面履行檢察職能，著力提升涉黑涉惡保護傘案件辦案質效

1. 依法履行審查逮捕、審查起訴職責，嚴把事實關、證據關、程序關、法律適用關。加強案件提前介入，對涉黑涉惡保護傘案件提前介入，和公安機關、監察機關會商涉黑涉惡保護傘案件偵查的重點、難點。全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，準確把握法律政策界限。主動排模發現“保護傘”線索，深挖徹查黑惡勢力犯罪案件幕后“保護傘”、關系網。

2. 堅持以辦案為中心，強化對立案、偵查、審判、刑罰執行活動的法律監督。（1）強化實體監督，由提前介入的檢察官對公安機關、監察機關經偵查（調查）形成的階段性證據材料通過現場閱卷的方式進行實質審查，加強對證據收集固定和法律適用的引導。（2）強化程序監督，注重監督其取證的合法性，防止出現非法證據，一旦發現瑕疵證據，要求公安機關、監察機關立刻予以補正，確保取得的證據不僅具有證明力，更具有證據能力。（3）擴大專案成效，完善綜合治理防控機制，在妥善辦結案件后，深入總結辦理涉黑涉惡保護傘案件過程中發現的問題，發現和推動解決社會治理深層次問題，強化黑惡勢力源頭防范。

3. 充分發揮檢察建議作用。完善刑事司法和行政執法銜接機制，結合辦理涉黑涉惡保護傘案件，注意發現重點行業、重點領域的線索移交、監管漏洞等深層次問題，及時向有關部門提出檢察建議，同時向黨委政府、上級行業監管部門通報，協助研究制定加強行業市場準入、規范管理、重點監控等長效機制，從源頭上防范和遏制黑惡勢力滋生蔓延。

（三）充分發揮依法懲治涉黑涉惡保護傘指導案例的參照引領效用

檢察指導案例具有填補法律規制的漏洞、闡釋明確法律模糊規定、統一司法尺度、回應社會關切等功效，但其參照引領效用并未充分彰顯。鑒于目前涉黑涉惡保護傘檢察指導案例缺失，我們嘗試以中央紀委國家監委、最高人民檢察院先后通報的六起涉黑涉惡腐敗和“保護傘”典型案例，及其訴訟程序、司法判決認定作為研究對象，同時參考《刑事審判參考》第620號、第626號、第1162號、第1163號案例，參照最高人民檢察院先后發布的十三批檢察指導案例編寫體例，探索制作依法懲治涉黑涉惡保護傘檢察指導案例，進行充分的說理，側重于例外性、補充性規則的形成和對平衡性的追求。同時避免武斷化的刑事個案指導與刑事案例指導制度的武斷化，以此促進涉黑涉保護傘問題司法理念與刑法知識體系的更新，并借此統一檢察機關辦理涉黑涉惡保護傘案件標準，彌補現有成文法相關規定的局限性，提高檢察機關對涉黑涉惡保護傘案件作出決定的權威性，推進涉黑涉保護傘案件辦理檢察一體化改革，提高檢察人員辦理涉黑涉惡保護傘案件的能力。同時，做好對涉黑涉惡保護傘檢察指導案例的實際應用效果開展實證評估，保障涉黑涉惡保護傘檢察指導案例應然功能在司法實踐中得以有效彰顯。

（四）規范權力監督制約機制，依法追究相關行政

涉黑涉惡犯罪組織以追求經濟利益為其目的，通過有組織地從事犯罪活動和非法活動控制一定區域或行業，是與合法政權、正常社會秩序相對立的秘密社會組織。涉黑涉惡保護傘現象并不僅僅只表現為個人行為和個人利益，甚至表現為部門行為和部門利益，地方行為和地方利益。依法懲治涉黑涉惡保護傘應該也視為反腐敗斗爭的任務之一，將依法懲治涉黑涉惡保護傘與反腐敗斗爭、隊伍建設有機結合起來，相互促進。從行政法學角度來看，涉黑涉惡“保護傘”的成因主要有：行政架構上，權力分布的不均衡及集中化；行政執法上，工作人員執法不嚴甚至知法犯法；權力監督上，制度設計的不完善。為此，追究相關涉黑涉惡保護傘的行政法律責任，應構建權力有效監督制約的分立機制，注重行政程序，規范權力的正當行使，并加以完善相應的行政問責制度，此可以成為依法懲治涉黑涉惡保護傘的另一種思路。