行政規范性文件檢察監督制度的構建

上海市人民檢察院第二分院課題組

（上海市人民檢察院第二分院， 上海 200070）

依法行政是依法治國理念貫徹實施的重要環節，如何規制、監督行政權力，確保其在憲法和法律的框架內合理運行，將成為法治國家建設成敗的決定性因素之一。行政規范性文件是行政機關開展行政執法活動的重要依據，構建完整的行政規范性文件監督體系，有助于厘清行政權力的邊界，防止行政權力的肆意膨脹和異化。檢察機關作為我國憲法所確定的法律監督機關，應當在上述監督體系的構建中發揮應有的作用。

一、行政規范性文件存在的問題

行政規范性文件是指：“除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文。”①參見《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發[2018]37號）。

與行政法規、行政規章相比，行政規范性文件雖然效力層級較低，制定程序也缺乏有效規制，但由于各種復雜的原因，其在制發數量、適用范圍、適用頻率上遠遠超越了行政法規和規章。行政規范性文件作為行政權力的重要載體，其制定和實施的過程也難免存在權力不當行使甚至被濫用的風險。這主要表現在以下幾個方面：

第一，某些規定的事項超越權限范圍。實踐中，行政規范性文件涉嫌越權的情況并不罕見。越權無效是依法行政的基本原則，但是公眾的視線往往聚焦于具體行政行為是否越權，而對于行政規范性文件這類抽象行政行為的越權不夠了解或重視。殊不知，由于行政規范性文件具有“準法”的屬性，①行政規范性文件并非正式的法律淵源，但其一經頒布即具有普遍的約束力，在一定期限內可以反復適用，該屬性與法律、法規的屬性相類似。因此，可以說行政規范性文件具有“準法”的屬性。其越權行為所造成的損害范圍更廣，權益受損者的維權難度也更大。

第二，內容與上位規范相沖突，表現為積極沖突和消極沖突兩種形式。所謂積極沖突，即行政規范性文件與上位規范對同一事項作出了相反的規定。所謂消極沖突，大致可以分為兩種情況，一是在沒有上位規范依據的情況下，不當減損公民、法人和其他組織的權利或者增加其義務；二是內容涉及法律保留的事項。無論是積極沖突還是消極沖突，參照立法的原則來看，相關規定都應屬于無效。

第三，制定過程違不符合正當程序。目前，關于行政規范性文件的制定程序尚缺乏專門的全國性統一立法。一些省級地方政府通過制定地方政府規章的方式彌補了立法的空白。以上海市為例，2017年1月1日起實施的《上海市行政規范性文件制定和備案規定》（以下簡稱《制定和備案規定》）第10條至第23條詳細規定了行政規范性文件的制定程序，但是這些規定是否能夠得到嚴格遵循不無疑問。

二、行政規范性文件現有監督體系的不足及檢察監督的法理依據

（一）行政規范性文件現有監督體系的不足

目前，對于行政規范性文件的監督體系主要由權力機關的監督、行政監督以及司法監督所構成，該監督體系存在一些不足。

首先，權力機關監督的非經常性和非專門性決定了這種監督方式只能是一種抽象性的監督。我國憲法第104條賦予各級人大常委會監督和撤銷本級政府不適當的決定和命令的職權，然而人大作為權力機關其最重要的任務乃是決定本區域內的各種重大事項以及完成各層級的立法工作，監督行政規范性文件并非其經常性、專門性的工作。

其次，行政監督作為內部監督手段，發揮的作用比較有限。上級行政機關主要是通過備案審查和行政復議兩種方式對下級行政機關作出的行政規范性文件進行監督。目前，備案審查工作大都由政府法制部門具體負責，由于人員配置有限、專業性不強等各方面的原因，各級政府法制部門難以承擔對行政規范性文件進行逐一審查的繁重任務，備而不審、形式審查等情況普遍存在。此外，《行政復議法》規定了復議機關對行政規范性文件的審查權，但是實踐中這種審查權的行使受到了諸多限制：首先，當事人要提出申請，必須以具有相應的行政爭議為前提；其次，申請審查的對象限定于作出具體行政行為的依據。況且行政復議作為內部監督機制，復議機關改變或者撤銷具體行政行為的動力仍顯不足，遑論對規范性文件作出否定性評價。

最后，《行政訴訟法》第53條作為對行政規范性文件進行司法監督的法律依據，實踐中運行效果不盡理想。對于2014年《行政訴訟法》修訂之前行政規范性文件的司法審查制度的運行情況，實務界已進行了一些探索研究，有工作在行政審判一線的法官通過對上海市法院系統30件經典行政訴訟案例進行梳理后發現，行政訴訟中有的法官對行政規范性文件基本不予審查，即使有審查的過程，也往往缺乏審查的力度。①王慶廷：《“隱形”的法律——行政訴訟中其他規范性文件的異化及其矯正》，載《現代法學》2011年第2期?！缎姓V訟法》修訂后，新增的第53條的運行效果又如何呢？筆者通過上海市高級人民法院裁判文書網檢索到24個典型案件，通過梳理發現，所有案件中原告提出的對行政規范性文件進行審查的要求均被法官否決。修法前后兩相對比，目前對行政規范性文件的司法審查之路較修法前更是舉步維艱，似乎可以得出這樣一個結論，修法新增的第53條及相關司法解釋的規定，不僅沒有促成法官對行政規范性文件充分行使司法審查權，反而可能成為法官回避或者放棄司法審查權的法律依據。②由于《行政訴訟法》第53條及相關司法解釋規定了諸多限制性條件，法官在判決中常會引用該條文，作為否決當事人對行政規范性文件進行審查申請的法律依據。

（二）行政規范性文件檢察監督的法理依據

通過上述分析，可以初步得出結論，當前行政規范性文件制定和運行過程中存在的種種問題，與監督體系的不足和缺失不無關系。那么構建檢察監督制度是否可以彌補現有監督體系的短板？關于這個問題，從檢察權的職能定位以及檢察監督的比較優勢兩個角度均可以得到肯定的答案。

1. 檢察監督的憲法依據

我國的權力體系中，檢察權與行政權是分工、監督與配合的關系。如果代表行政權力的行政規范性文件在運行過程中，存在違法情形，檢察權可以進行監督，這一點毋庸置疑。再如，我國憲法第134條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關?！痹摋l文言簡意賅地明確了檢察機關的憲法地位和職能定位，法律監督乃是檢察機關的主責主業，對違法情形進行監督既是憲法賦予的權力，也是不容推脫的職責。

對于以上論點，理論界和實務界仍存在一定的爭議。一些觀點認為，根據《行政訴訟法》第11條和《人民檢察院組織法》第20條的相關規定，檢察機關對行政機關的法律監督只能表現為行政訴訟監督，法律并無授權檢察機關可以通過其他方式對行政權進行監督。筆者認為該觀點沒有厘清法律監督和訴訟監督的關系，也不符合憲法對檢察機關的職能定位。有的學者將“法律監督”一詞理解為“源于憲法，位列于人大監督之下的憲制職能，不限于訴訟監督又不同于一般監督”，③秦前紅：《兩種“法律監督”的概念分野與行政檢察監督之歸位》，載《東方法學》2018年第1期。筆者深以為然。即便對于法律監督的內涵存在不同的理解，但是對于法律監督的外延較之訴訟監督更廣這一論應當無過多的爭議。既如此，前述觀點顯然錯誤地將《行政訴訟法》和《人民檢察院組織法》中關于檢察機關訴訟監督職能的規定，覆蓋于憲法中關于檢察機關法律監督職責的規定之上，這種以下位法的規定對上位法的概念進行縮限解釋的法解釋方法，毫無疑問違反了憲制邏輯和立法原則。

2. 檢察監督的制度優勢

前文論及，目前行政規范性文件的監督體系存在一些不足，主要表現為人大監督的抽象性、行政監督的內部性、司法監督的無力性。與上述監督方式相比，檢察監督具有專門性、外部性、獨立性等特點，具備了克服現有監督體系不足的一些客觀條件。

檢察機關是專門的法律監督機關?！缎姓V訟法》于1990年施行后，行政訴訟檢察監督工作在全國范圍內開始起步，經過近30年的發展，已經初步建立起涵蓋行政訴訟裁判監督、行政訴訟與非訴執行監督、行政公益訴訟在內的法律監督體系。與此同時，也培養和鑄就了一支熟悉行政法律規范、行政訴訟程序的專業化監督隊伍。

檢察監督作為一種獨立的外部監督力量，能夠有效彌補行政機關內部監督的局限性。《憲法》第136條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關的干涉。該規定為確保檢察監督不受外部因素干擾，提供了最高法律保障。此外，在深化國家機構改革的重大決策過程中，對檢察機關實行一定范圍內的人財物的垂直統一管理一直是檢察體制改革探索的方向，如果相應的改革舉措能夠到位，將進一步為檢察監督的有效開展解除后顧之憂。

人民法院和人民檢察院在對行政權力進行監督的問題上存在明顯的區別。我國的司法裁判模式與成文法系國家類似，法官在每個案件中都必須遵照相關的法律、法規進行裁判，不得隨意“造法”。這無形中使得法官群體形成了對法律規范的敬畏和依賴，雖然行政規范性文件并不屬于法律、法規的范疇，在裁判文書中也不會被直接援引，但多數法官在形成心證的過程中都會抱持一種默認和實際適用的態度。這也是《行政訴訟法》第53條實踐中運行效果不佳的重要原因之一。

與司法監督所體現出的消極、無力的狀態相比，檢察監督理應是一種更為積極、主動的監督力量：

其一，檢察機關是國家的法律監督機關，對違法行為進行監督是檢察機關的職責所在。

其二，檢察機關履行法律監督職能具有自己的立場，維護憲法、法律的權威，保障法律正確實施是法律監督的根本目標，也是對行政規范性文件進行檢察監督的基本立場。

其三，檢察官作為法律監督者具有與法官不同的行為邏輯，法官在案件審理過程中居于中立裁判者的地位，遵從規范是其基本行為范式，而檢察官在履行法律監督職能時，常常會秉持一種積極查糾問題的態度，這種較為積極的行為邏輯，更契合對行政規范性文件進行法律監督的現實需要。

總之，對行政規范性文件進行檢察監督既有一定的憲制基礎——檢察機關法律監督機關的憲法定位；也具有現實可操作性——在目前檢察機關行政檢察工作的基礎上，構建對行政規范性文件的檢察監督制度，不失為一種切實可行的解決方案。

三、行政規范性文件檢察監督的制度構建

從無到有創設一套完整的制度，難度不小。有人提出，按照實用主義視角下的三項原則——操作上的可行性、效益上的低成本、方式上的漸進性，來強化對行政規范性文件的司法審查，構建一種柔性審查體系。①王慶廷：《“隱形”的法律——行政訴訟中其他規范性文件的異化及其矯正》，載《現代法學》2011年第2期。雖然從目前司法審查制度的運行實踐來看，上述設想并沒有得到完全的實現，但是這種秉持實用主義原則的思路值得我們借鑒。具體來說，在構建檢察監督體系的過程中，應當充分利用現有的制度資源，或進行改良，或進行銜接，盡量避免與現有制度體系發生沖突。遵照該思路，以下重點討論行政規范性文件檢察監督制度的基本架構，包括監督所要遵循的基本原則，以及監督的程序、方式。

（一）行政規范性文件檢察監督的基本原則

1. 附帶審查原則

人民法院對行政規范性文件的司法審查采取附帶性審查的模式。檢察監督也應當遵循相同的原則，理由有二：其一，檢察監督的價值追求在于通過監督權力的依法行使來維護各類主體的合法權益，換句話說，檢察監督本身并不是目的而是手段。行政規范性文件作為一種抽象行政行為，并不會直接對各類主體的權利義務產生影響。因此，單獨對行政規范性文件進行檢察監督不符合制度設計的初衷。其二，檢察權與行政權是分工、監督和配合的關系。如果允許單獨對行政規范性文件進行檢察監督，勢必打破檢察權和行政權之間的平衡關系，一定程度上造成兩者之間的沖突對立，既不利于檢察權的運行和發展，也會對行政管理形成不必要的掣肘。

2. 程序控制原則

檢察監督還應當堅持程序性控制的原則，即檢察機關的審查意見并非終局性評價，而是通過引起其他程序的方式來確認規范性文件的合法性。具體來說，《憲法》第104條以及第108條分別賦予了地方各級人大常委會及上一級人民政府改變或者撤銷行政規范性文件的權力，這種賦權應當理解為排他式的賦權。從權力來源的角度分析，人大常委會的撤銷權源自權力屬性的高位階性，上級人民政府的改變和撤銷權則源自上下級機關之間領導與被領導的關系。檢察監督并無上述兩種特性，無權作出終局性決定，否則即有權力僭越之嫌。檢察監督制度想要發揮出應有的功能，必須借助有權機關的力量，通過引起人大監督程序或者上一級人民政府監督程序的方式實現預期的目標。

（二）行政規范性文件檢察監督的程序設計

程序規范是一項制度的框架，只有對各項程序進行明確、具體的規定，才能使得制度有效運行，其中啟動程序、審查程序是最為基本也最為重要的兩個環節。

1. 啟動程序

在附帶性審查的模式之下，對行政規范性文件的檢察監督依當事人的申請啟動應是常態。其中有三個問題需要明確和重申：一是當事人單獨向檢察機關提出審查申請的，檢察機關不予受理；二是在一審中未向法院提出審查申請的，當事人向檢察機關提出附帶審查申請的，檢察機關不予處理；三是當事人在一審中向法院提出了審查申請未獲支持，在上訴中未提出審查申請的，其向檢察機關提出附帶性審查申請的，檢察機關應予審查。第一個問題處理方式是檢察監督附帶審查原則的體現，第二個問題的處理方式則是考慮到與最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋第146條的規定相互呼應和銜接。關于第三個問題，行政訴訟監督的主要對象是法院的生效裁判，既然二審法院并未對行政規范性文件進行審查，那么檢察機關是否可以進行審查并依據審查的結果對二審裁判進行抗訴呢？這個問題值得探討，筆者認為，當事人在一審中提出過審查申請，亦即符合了《行政訴訟法》司法解釋第146條的規定；況且檢察監督是當事人尋求司法救濟的最后一道程序，應以公平、正義為價值追求，在相關文件確系違法的情況下，檢察機關應向有處理權限的行政機關或者人大常委會提出審查的建議，待有權機關作出最終裁決以后，再根據處理結果決定抗訴與否。

除了依申請啟動之外，在行政公益訴訟程序中，應當允許檢察機關依職權對行政規范性文件進行監督。目前，行政公益訴訟案件多為依職權受理，亦即絕大部分此類案件中并無“申請人”這一法律主體，如有必要對相關行政規范性文件進行審查，依當事人申請的啟動模式，顯然與現有制度設計不相匹配。賦予檢察機關在一定范圍內的主動審查權，可以有效地解決上述矛盾。當然這種主動審查權必須加以嚴格的限制，在審查對象上，只有行政機關作出具體行政行為（或者不作為）所依據的行政規范性文件才能成為檢察監督的對象；在審查條件上，只有上述行政規范性文件所規定的內容與國家利益或者社會公共利益受損之間存在直接因果關系的情況下，檢察監督才可以介入。這種既賦權，又嚴格限制的模式，可以在有效發揮法律監督職能的同時，保持檢察權的謙抑性，防止檢察監督由法律監督異化為一般監督。

2. 審查程序

在具體的審查程序中，有幾個問題值得我們關注。首先是審查的范圍如何確定。筆者認為，檢察機關對行政規范性文件的審查應當界定為合法性審查。具體到審查內容上，應涵蓋行政規范性文件的制定程序和文件內容兩個方面。

在制定程序方面，應圍繞“規定動作”來開展。同樣以上海市為例，《制定和備案規定》第10條至第23條，規定了制定程序中從起草到最終公布的各項環節，考察上述條文，大致有“應當”“一般應當”“可以”三種表述類型。其中“應當”的表述含有強制的效力，屬于不可或缺的“規定動作”，因此檢察機關在審查過程中，須對行政規范性文件制定過程中違反或者缺少“規定動作”的情形進行重點關注，而“自選動作”總體上來看屬于行政裁量權的范疇，不宜進行干涉。

在內容方面，檢察監督審查的焦點在于確認文件與上位規范是否存在沖突。前文對沖突的類型已有所闡述，在此不再展開，需要特別注意的是對消極沖突的審查?！吨贫ê蛡浒敢幎ā返?條第1款規定了行政規范性文件在沒有法律、法規、規章依據的情況下不得設定的七項內容；①七項內容包括：1行政許可事項；2行政處罰事項；3行政強制措施；4行政收費事項；5非行政許可的審批事項；6增加公民、法人或者其他組織財產性負擔的其他事項；7應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的其他事項。第2款則規定了行政規范性文件對實施法律、法規、規章作出的具體規定，不得增設公民、法人或者其他組織的義務，不得限制公民、法人或者其他組織的權利。該條文涵蓋了消極沖突的幾種具體情形，應當成為檢察機關審查行政規范性文件的內容是否合法的重要依據。

（三）行政規范性文件檢察監督的方式

目前檢察機關僅僅通過行政抗訴和檢察建議的方式對行政權力的運行進行間接監督，這種監督方式過于單一，無法滿足對于行政權力進行規制的合理需要。在行政規范性文件的監督體系中，如何有效發揮檢察權的職能和作用，目前部分地方政府與檢察機關已經作出了一些探索。比如，上海市法治政府建設工作領導小組辦公室與上海市高級人民法院、上海市人民檢察院共同會簽了《關于本市建立行政規范性文件審查銜接工作機制的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），初步建立了一套完整的工作機制，對于行政規范性文件的法律監督工作具有非常重要的指導意義。根據《指導意見》的制度設計，結合現有一些工作機制和規范依據，本著雙贏多贏共贏的監督理念，筆者認為，可以采用一種直接監督和間接監督相結合，柔性監督與剛性監督并舉的復合型檢察監督方式。

1. 案外階段：征詢——反饋

行政規范性文件的制定機關、政府法制機構在規范性文件的制定或者備案審查過程中，可以就某些疑難或者存在爭議的法律問題征詢檢察機關的意見。檢察機關可以采用適當的形式向提出征詢的行政機關反饋意見或者建議。案外監督階段，體現了法律監督的“提前介入”，當然檢察機關提出的反饋意見乃是供行政機關參考，并不具有法律意義上的強制效力，總體上案外監督仍是一種柔性的監督手段。

2. 案件審查階段：建議——回復

檢察機關經審查后，認為行政規范性文件違法的，應當提交檢察委員會討論通過后，向制定該文件的行政機關發出檢察建議書，建議行政機關啟動規范性文件的修改或者廢止程序。行政機關收到檢察建議書后，應當在合理的期限內書面回復。如果認為檢察機關的建議內容正確的，應及時采取相應措施，如認為建議內容不當的，也應書面回復不予采納的理由。案件審查階段的監督是一種直接監督，這里需要注意兩個問題，一是行政機關與檢察機關之間的材料共享問題，根據《指導意見》的規定，檢察機關審查行政規范性文件的，可以要求文件制定機關提供文件制定的背景材料和相關說明等。二是監督層級的問題，如果文件制定機關的行政層級高于受案檢察機關的，受案檢察機關應當逐級提請文件制定機關的同級檢察機關制發檢察建議書。

3. 后審查階段：建議——核實——處理

所謂后審查階段，指的是文件制定機關收到檢察機關的檢察建議書后，書面答復不予采納之后的階段。檢察機關和行政機關對文件的合法性問題存在分歧時，檢察機關應當結合行政機關不予采納的理由，對文件的合法性進行復核，如果仍然認為文件違法的，可以建議文件的備案審查機關或者文件制定機關的同級人大常委會對文件進行審查處理。后審查階段的監督模式屬于間接監督，檢察機關將審查意見提交給權力機關或上級行政機關，由其對文件的合法性進行評判，進而作出最終的裁決。后審查階段的檢察監督，同樣需要注意監督層級的問題。

四、結語

對行政規范性文件的檢察監督是一個復雜的命題，無論是理論上還是實踐中仍有許多問題值得深入研究，囿于篇幅原因無法一一展開。由于此項工作尚處于探索階段，檢察機關將在實踐中不斷積累經驗，形成“四大檢察”整體監督的合力，強化檢察機關的法律監督職能。