電信網絡詐騙犯罪定性的實證研究
——以某市147份刑事判決書為樣本

陸 雪，徐 睿

（上海公安學院，上海 200137）

一、引言

網絡技術的發展在給社會帶來影響的同時，自身也經歷著翻天覆地的變化。當前，網絡技術的功能已不再局限于僅作為人類社會的信息傳播和公眾交流的工具，其已逐漸蛻變為社會關系的塑造者。與此同時，網絡技術的發展也給傳統制度帶來了新的難題，各種借助于網絡技術的涉網型犯罪接踵而至，其中電信網絡詐騙①電信網絡詐騙不是一個刑法定義，非嚴格意義上的法律概念，而是犯罪學意義上的對一類犯罪行為的統稱。目前經常使用的類似概念主要有電信詐騙、網絡詐騙和電信網絡詐騙三類。本文根據2011年4月20 日最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 2 條的規定，采用“電信網絡詐騙”一詞。犯罪尤甚。電信網絡詐騙犯罪依托電信技術和網絡技術的發展，造成其犯罪客體、犯罪對象、犯罪內容、犯罪手段和方式在質與量方面與傳統詐騙犯罪存在著差異[1]，而電信網絡詐騙犯罪在我國刑法體系中非獨立罪名。值得注意的是，當前刑法的適用已經進入碎片化適用時代，過去一個犯罪行為往往能在法律中找到量身定做的罪名，隨著社會發展，網絡犯罪快速變化，難以將其所有情形事前加以認定[2]。因而，司法實踐中關于電信網絡詐騙犯罪的定性難題也隨之而來。鑒于此，本文旨在運用實證研究的方法，依托“中國裁判文書網”，以某市各法院生效刑事判決書為切入點，將“電信網絡詐騙”“刑事案由”設為檢索關鍵詞，通過對刑事判決書的瀏覽、相關信息的歸納、案例數據的整理及統計分析，總結出目前電信網絡詐騙犯罪的定性樣態，為下文的成因分析和解決路徑提供案例支持和數據依據。

二、電信網絡詐騙犯罪案件的定性樣態

鑒于電信網絡詐騙犯罪尚未被類型化，筆者以147份生效刑事判決書中的第一被告人的定罪情況為分析樣本，對2016-2020年某市法院關于電信網絡詐騙犯罪的定性情況進行歸納統計。經過統計分析，總結出該類案件定性為詐騙罪的有112件，占比為76%；定性為幫助信息網絡犯罪活動罪的有22件，占比為15%；其他的定性罪名呈現零星分布狀態。由147份刑事判決書的罪名判定可知，司法實踐中，雖然大多數法院在審理電信網絡詐騙案件時，多以詐騙罪定罪量刑，但也存在著部分法院依據犯罪人在電信網絡詐騙犯罪中的實行行為的不同從而將其定性為其他罪名的情況。這些罪名主要包括幫助信息網絡犯罪活動罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民個人信息罪，信用卡詐騙罪和妨害信用卡管理罪等。（見圖1）

圖1 2016-2020年某市法院關于電信網絡詐騙案件判決罪名情況圖

此外，還存在同一案件中實行行為相似，但最終定性為不同罪名的情況。147份刑事判決書中，對同一案件中不同犯罪人的實行行為定性為同一罪名的有141件，占比為96%；定性為不同罪名的有6件，占比為4%。（詳細罪名認定情況見表1）。由此可見，在電信網絡詐騙案件中，法院將共同犯罪人定性為同一罪名的占大多數，但還是有部分法官在對共犯行為定性時，依據不同犯罪人在犯罪過程中實行行為的差異從而進行不同定性。

表1 6份刑事判決書中關于電信網絡詐騙案件犯罪人判決情況

三、電信網絡詐騙犯罪定性分歧之成因透析

在司法實務中，電信網絡詐騙犯罪的定性呈現上述樣態是多層原因作用的結果。目前，我國法律體系對電信網絡詐騙犯罪的規定不足，大多是引用刑法中固有的詐騙罪進行定罪，而忽視了普通詐騙罪難以凸顯電信網絡詐騙的犯罪特點，因而未能貫徹嚴懲電信網絡詐騙犯罪的刑事政策。雖然犯罪形態變化萬千，但刑法亦有其穩定性，不能隨意更改。筆者認為，電信網絡詐騙犯罪呈現前述定性樣態，其成因在于以下四個方面。

（一）侵害法益識別不清，法益位階排序欠佳

法益識別是法益理論解釋機能的司法實現起點，指司法實務中，司法機關對犯罪行為可能侵害的法益與刑事法律所保護的法益進行比對，從而得出法益是否被侵害的司法過程[3]。不言而喻，詐騙類犯罪侵害的法益主要是財產法益，電信網絡詐騙犯罪的犯罪客體是財產權。但同時，由于電信網絡詐騙犯罪是借助于網絡技術發展而來，其犯罪手段及犯罪形式具有特殊性，導致該類犯罪侵害的法益除了財產法益之外，還有秩序法益，不僅造成被害人財產損失，更危害了網絡環境，造成其安全性下降。甚者，詐騙分子為擴大詐騙范圍，達到“廣撒網”的詐騙效果，利用木馬病毒等非法手段竊取被害人的個人隱私，侵害了被害人的人身法益和信息法益等。反觀司法實踐，由于電信網絡詐騙犯罪侵害法益的多樣性與復雜性，且缺乏對該類犯罪侵害法益位階進行統一排序的做法，致使司法機關面對電信網絡詐騙犯罪時，無法進行法益的準確識別與法益位階的合理排序。例如，在上述的147份刑事判決書中，由于各法官自身的價值判斷和法律條文的理解差異，造成有的法官認為電信網絡詐騙犯罪侵害的是財產法益，故而判決被告人構成詐騙罪；而有的法官則認為該類犯罪行為擾亂了網絡秩序，侵害的是秩序法益，構成幫助信息網絡犯罪活動罪；更有法官認為該類犯罪行為侵害的是人身法益，應該構成侵犯公民個人信息罪。

（二）共犯故意認定有異，關聯行為定位不明

通常情況下，從事電信網絡詐騙犯罪的犯罪人員為了提高詐騙的“效率”，會選擇團伙作案，即共同犯罪。從筆者檢索的147份電信網絡詐騙犯罪的刑事判決書的統計分析來看，犯罪行為人數在2人以上的共有124個案件，占到總案件的84%。根據2011年最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》可知，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而提供物質性或精神性幫助的，以共犯論處。然而，電信網絡詐騙犯罪中，利用竊取方法或欺詐方式非法獲取私人信息、向他人購買或虛構虛假身份騙領從而非法持有大量他人信用卡[4]以及幫助犯罪分子取款等關聯行為，可以是幫助者與詐騙分子有共同犯罪故意而為之，亦可是一種缺乏意思聯絡的“片面共犯”。由于實踐中電信網絡詐騙犯罪團伙形成黑色產業鏈，有著明確的分工，犯罪人之間存在互不相識的情況，所以司法機關在確定行為人是否存有共同犯罪故意具有難度。作為新型技術性犯罪的代表類型——電信網絡詐騙犯罪，其具有犯罪手段高科技化和犯罪行為隱蔽化的特征，依靠這些特征使得電信網絡詐騙行為人的主觀意志有了層層偽裝，造成司法實務中對行為人的主觀意志認定困難重重。同時，從電信網絡詐騙犯罪的關聯行為梳理可知，由于共同犯罪故意確定無統一標準，定罪量刑涉及罪名較多，導致司法實踐中對這些關聯行為定性不一。

（三）完成形態認定不同，既遂標準缺乏統一

根據刑法通說，詐騙罪的既遂是以被害人公私財物遭受一定損失為成立條件，然如何判斷犯罪的完成形態，理論界則存在著“失控說”“控制說”“失控+控制說”“占有說”等學說的紛爭[5]。司法實務部門在對電信網絡詐騙案件進行完成形態判斷時，主要采用的是“失控+控制說”的主張，即把騙取財產理解為犯罪人通過實施詐騙行為實際占有和控制了他人財產。通過樣本案例中關于電信網絡詐騙犯罪特征的分析，得出該類犯罪呈現公司化和組織化運作樣態，其是層層分工開展詐騙犯罪。在電信網絡詐騙案件中，由于“車手”“水房”“洗錢仔”的出現，被害人的財產一般并非直接進入主犯手中，而是先行轉入作為中間人員的“車手”“水房”“洗錢仔”控制的賬戶中，后期經過繁瑣的洗錢和轉賬過程，最終才能將贓款轉移至詐騙行為人的手中，受其非法控制。在電信網絡詐騙犯罪完成形態的認定上，由于司法實踐中并沒有統一標準，即是以被害人的財產“失控”作為詐騙犯罪既遂，還是以被害人的財產“失控”和詐騙行為人實際“控制”被害人的財產作為詐騙既遂，尚未有明確規定。

（四）罪數形態把握不準，犯罪競合問題突出

目前，關于電信網絡詐騙犯罪與其犯罪手段或犯罪行為所觸犯的相關罪名究竟形成何種罪數形態關系有兩種不同看法。一種看法認為二者是目的與手段的關系，因而應當構成牽連犯；另一種看法則認為二者屬于一個實行行為觸犯數個罪名，因而應當構成想象競合犯。縱觀我國《刑法》總則，尚未有關于牽連犯的處罰規定，只有理論界的通說，即“擇一重罪處罰”或“從一重罪從重處罰”[6]。而對于想象競合犯的處罰則做出了明確的規定，“擇一重罪處斷，不以數罪論處”[7]。由此可知，在犯罪行為所觸犯的異種罪名法定刑相當的情形下，是按照較重的行為事實罪名進行論處的。同時，網絡犯罪手段更新快、花樣多，行為人實施電信網絡詐騙犯罪通常需要其他相關行為的“助力”，如竊取信息、偽造身份、偽造印章、買賣證件和搶奪證件等，該系列行為會觸犯多個罪名，產生犯罪競合問題。詐騙罪的詐騙方法花樣百出，電信網絡詐騙手段更甚，行為人為了騙取被害人的信任，傾向于采取各種手段來證明自己的“真實可靠性”。從筆者收集的147份刑事判決書來看，行為人在實施電信網絡詐騙犯罪的同時，其還可能會觸犯幫助信息網絡犯罪活動罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民個人信息罪，信用卡詐騙罪和妨害信用卡管理罪等，其中有18個案例由于犯罪手段或犯罪行為觸犯其他罪名而被定性為其他犯罪。

三、電信網絡詐騙犯罪定性的路徑選擇

針對前文所總結的電信網絡詐騙犯罪定性分歧的成因分析，筆者認為，在我國現有的法律體系之下，應合理地理解刑事法律和司法解釋的規定，明確電信網絡詐騙犯罪定性的標準，從而為司法實務提供統一的定性路徑。具體可以從以下四個方面展開。

（一）正確識別侵害法益，合理排序法益位階

從圖1中可看出，電信網絡詐騙犯罪的定性主要集中于詐騙罪與幫助信息網絡犯罪活動罪。詐騙罪屬于《刑法》第266條的內容，侵害的是財產法益，而幫助信息網絡犯罪活動罪則是屬于《刑法》第287條的內容，侵害的是秩序法益。由此可見，電信網絡詐騙犯罪侵害的法益除了公私財物之外，還包括社會管理秩序，即侵害的法益具有雙重性。因而，審判法官在對電信網絡詐騙犯罪侵害的法益進行識別時，不僅要將關注重點放在財產權益上，更應當看見侵害的其他法益，以便做出正確的侵害法益識別。

在正確識別了電信網絡詐騙犯罪侵害的法益后，還應當準確地把握侵害法益的位階。作為詐騙罪的侵害法益的核心法益——財產法益，是對電信網絡詐騙犯罪進行定性的主要標準。但如上文所述，秩序法益也是該類犯罪侵害的重要法益，因而，審判機關在定罪量刑時除了要考慮電信網絡詐騙犯罪侵害了多少公私財物之外，也要度量其侵害秩序的程度。此外，有些案件中還需要度量侵害的人身法益和信息法益等。因而，審判機關在對電信網絡詐騙犯罪的侵害法益位階進行排序時，應當將財產法益作為首要考慮，秩序法益位于次位，人身法益和信息法益等放在末位。同時，為了順應非財產法益價值量化的定罪量刑要求，審判機關應當注意將非財產法益向財產法益進行轉化，以便進行價值度量。當侵害的非財產法益價值量化后大于侵害的財產法益時，這將涉及一個實行行為侵犯數個罪名而構成想象競合犯的問題，擇一重罪進行處斷。

（二）以客觀行為為指引，推定主觀明知狀態

主觀明知屬于意識范疇，存在于行為人的內心而無法表露于外，但行為人的外在客觀行為可以反映其主觀明知狀態。正如最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2016年12月19日印發的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中第四部分申明的內容，在主觀明知的判斷中，應當結合被告人的客觀方面進行，如行為人的認知能力、既往經歷、行為次數與手段、社會關系、獲利情況、是否為電信網絡詐騙犯罪的累犯以及是否故意規避公安機關的偵查等因素進行綜合分析認定①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。。

因而，結合收集的案例和司法實踐中的現有情況，筆者認為主觀明知的判斷可依據如下三個方面進行綜合判定：第一，無正當理由，行為人提供網絡服務異常、以虛假方式（如虛假身份、虛假地址等）提供網絡服務、提供網絡服務時收取的報酬明顯高于市場價格[8]、接到監管部門的警告或社會監督反饋后仍繼續提供網絡服務、司法人員介入調查時通過銷毀數據等方式逃避調查等[9]；第二，無正當理由，行為人收取犯罪人高額的提成或傭金、協助他人將存款轉移至多個銀行賬戶并幫助取款、幫助取款人采用逃避偵查的方式取款[10]；第三，無正當理由，行為人非法買賣大量銀行卡、手機卡、微信賬號、QQ賬號等[11]。

（三） 深入探究立法原意，明確犯罪既遂標準

立法部門將某一行為規定為犯罪，必然有其立法方面的考量，即存在立法精神。雖然傳統詐騙罪的既遂是以被害人失去財產的實際控制和行為人取得財產的非法占有為標準，但是，非法占有并不僅限于行為人本人的占有，還應包括第三人的占有[12]。

因而，為了遵從立法原意，堅定對電信網絡詐騙犯罪從嚴打擊和懲處的立場[13]，筆者認為，在電信網絡詐騙案件中，對既遂判斷的標準應當采取“失控說”，只要被害人的財產轉入行為人指定的賬戶，即可認定行為人破壞了被害人對其財產的原有占有，侵害了被害人的財產性權益，至于行為人何時能夠實際地獲得對被害人財產的占有，并不應該成為電信網絡詐騙犯罪既遂或未遂的考慮重點。但同時也需要注意，隨著支付工具和轉賬平臺安全性的提高，當支付工具或轉賬平臺設置了延時到賬或轉賬后限定時間段可無條件撤銷的選項時，被害人并未失去對財產的實際控制，其財產只是處于第三方平臺托管之下[14]。在規定的時間內，被害人撤回轉賬或撤銷轉賬時，不可認定為犯罪既遂。

（四）貫徹從嚴懲處精神，清晰把握罪數形態

電信網絡詐騙手段行為觸犯的罪名究竟是構成牽連犯還是想象競合犯之爭，關鍵在于是否可以對手段行為進行重復評價。后者認為如果認定為牽連犯，則違背了“禁止重復評價”[15]原則，即不僅將詐騙手段行為作為詐騙罪的客觀行為進行評價，還將其作為詐騙罪的行為被評價[16]。

筆者認為，鑒于網絡詐騙手段的多樣性，實施犯罪既可以采取一個行為，也可采取多個行為。在行為人冒充公檢法給被害人撥打詐騙電話實施犯罪的案件中，一個撥打電話的行為符合詐騙罪和招搖撞騙罪的客觀行為，屬于想象競合犯；而在行為人以虛假身份購買信用卡實施電信網絡詐騙的案件中，手段行為為虛構身份購買信用卡，目的行為為詐騙行為，二者觸犯的罪名構成牽連犯。同時，在對罪數形態進行把握時，不僅要區分犯罪與行為的罪數形態關系，更要秉持嚴懲電信網絡詐騙犯罪的刑事政策，堅持具體案情具體分析。例如，在利用網絡購買方式非法獲取大量他人信息并實施電信網絡詐騙犯罪的案件中，為了突出電信網絡詐騙犯罪與侵犯公民個人信息之間的緊密性，從源頭遏制該類犯罪，應當突破對“牽連關系”處斷的傳統遵循[17]，對案件中的手段行為和目的行為進行分別定性，即應當判處構成詐騙罪與侵犯公民個人信息罪，實行數罪并罰①參見《最高人民法院電信詐騙犯罪典型案例》（2016年）。；又如，行為人為幫助電信網絡詐騙分子取款，而非法購入、持有信用卡的，雖然只有一個非法購入和持有信用卡的行為，但其實行行為同時符合詐騙罪與妨礙信用卡管理罪的，應當突破對“想象競合關系”處斷的傳統遵循，實行數罪并罰，嚴格刑法對非法獲取信用卡這一前端“手段行為”的干預。

四、結語

隨著科技的發展，犯罪手段與形式日益翻新，新型網絡犯罪也將隨之而來[18]。電信網絡詐騙犯罪是一個廣義的犯罪學概念，利用電信網絡詐騙手段實施的犯罪行為，應當結合案情進行深入的思考，而不是一律的都定性為詐騙罪。對于電信網絡犯罪的認定將會進一步地明確，對其定性也是一個不斷與時俱進的過程。從電信網絡詐騙犯罪的形勢來看，新型的犯罪手段和技術必將在不久的未來不斷涌現，為司法機關的定性制造新的難題。法律的保守性決定其將永遠滯后于新型犯罪的發展，因而，我們不僅要對已出現的利用電信網絡技術實施的詐騙犯罪行為進行準確地定性，更要以發展的眼光對涉網型犯罪的相關行為進行解釋和界定，盡可能以相對穩定的刑事法律去規范變化萬千的涉網型犯罪。