涉外合同法律適用中“意思自治原則”的適用限制

劉仁山，黃 鈺

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

因“意思自治原則”是涉外民商事合同法律適用的基本原則，所以對該原則的討論，宜著重于當事人實現選法自由的限度問題，以期更充分地尊重當事人的意思表示并提高涉外審判的效率。

一、問題的提出：“意思自治原則”的濫用

對“意思自治原則”適用的自由程度進行分析的邏輯起點，是對該原則適用的適當限制程度。這既要關注原則外部條件的影響，又要考量原則自身適用的要素。目前由于立法與司法實踐對“意思自治原則”適用限制的忽視，直接導致司法實踐中出現案件的審理暴露出內部標準不一、外部限制不足等問題。因此如何掌握其適用的限度和標準，就成為當務之急。

（一）內部適用標準不一

就“意思自治原則”本身的適用標準而言，對于選法的方式問題，從《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）的整體體例結構情況來看，我國立法僅明確許可明示協議選法，但司法實踐又同時認可援引同一國法律的默示選法。對于選法的時間，立法上并未界定時間邊界，司法實踐則將時間限定在“一審法庭辯論終結前”。但就目前司法審判來看，選法方式并未局限于以上兩種，應該還有法院對當事人選擇法律的推定，其中包括雙方共同援引某法律、雙方在庭審中表示同意以及其中一方當事人進行選擇，而另一方當事人表示同意的方式。①通過北大法寶數據庫對2019年以及2018年的案例進行統計表明，在31個案例中，雙方共同援引一國法律的案例共19個；雙方在庭審中同意適用一國法律的案例共8個；一方選擇某國法律，另一方表示同意適用的共3個。當然，這種推定是當事人明示選法還是默示選法，或者屬于獨立的第三種選法方式，還需進一步討論。有學者通過抽樣統計發現，相當多的案例實際上采用了在庭審中表示同意的方式進行法律選擇。②根據我國學者的抽樣調查統計，載庭審中表示同意的方式占據了83.72%，訴訟中共同援引占據4.65%，合同中約定占據11.63%。參見許慶坤：《我國〈涉外民事關系法律適用法〉司法實踐之檢視》，載《國際法研究》2018年第2期，第109頁。由此可知，法律及相關司法解釋與當前司法實踐并不一致，且未能給予法官與當事人有效指引。在“非國家法”的問題上，目前最高法院發布的指導性案例中，不乏利用“非國家法”處理涉外民商事糾紛的實踐。在最高法院發布的第二批涉“一帶一路”建設典型案例中，“現代重工有限公司與中國工商銀行股份有限公司浙江省分行保證合同糾紛上訴案”③參見浙江省高級人民法院（2016）浙民終157號民事判決書。的一審法院，不僅肯定了當事人明示約定適用的《跟單托收統一規則》，而且還將雙方當事人默示同意的《國際商會758號規則》也作為案件準據法。該案的二審法院同樣將《國際商會758號規則》認定為獨立保函的組成部分，并以此解決糾紛。該案表明，一、二審法院均以該規則為依據，在無形中都將“非國家法”納入意思自治的選擇范圍。

（二）外部限制不足

顯然，“意思自治原則”的理解與運用，往往牽涉國家及社會重大利益與私權利之間的博弈，因此，無法擺脫公共政策、強制性規則等外部因素的限制與制約。

為將意思自治的適用劃定合理范疇，強制性規則成為重要的外部限制，一般具有優先適用的地位。《解釋（一）》采用“半開放式”的規定，列舉了五項內容以及一項兜底條款。該條規定看似全面，但在考慮適用“意思自治原則”并判定適用范圍是否恰當時，仍然力道不足。一方面，在限制適用該原則時，理應只有效力性強制性規則才能扮演該角色，目前國內案件的審理已明確了該標準；④參見“包維霞與平安銀行股份有限公司深圳分行、吉林國際商品交易中心有限公司合同糾紛案”［廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終19373號民事判決書］。另一方面，對于消費者合同、雇傭合同等當事人締約能力不平等的合同，對弱者權利的保護欠缺考慮。對于目前被普遍承認的消費者權益保護的規定，理應屬于強制性規范的范疇，但我國立法及司法解釋忽略了這一問題。

此外，通過強制性規則設定外部限制時，我國僅局限于法院地的強制性規定，未涉及第三國法的強制性規定。在防止意思自治過度擴張、平衡私權利與公共利益時，對相關第三國強制性規則的考慮，是基于國際禮讓，對其他國家的主權、公共政策、法律秩序、社會經濟以及風土人情的尊重，同時也是維護國際民商事秩序穩定的必然要求。伴隨著我國國際商事法庭的組建，中國在未來極有可能被選為中立第三方審理涉外案件，而此時就極大可能面臨著我們應以何種態度對待第三國強制性規范的問題。尤其是當涉外因素主要集中于某一外國當事人在我國法院起訴時，若該外國是本應適用的外國準據法的國家，但當事人通過協議選擇了他國法律或我國法律，若我國不考慮該國強制性規則的限制，不僅影響爭議的公正解決和判決的承認與執行，而且可能會損害該國的國家利益，繼而影響國家間的友好關系。

（三）法條適用邏輯混亂

就具體適用方法而言，司法實踐存在“輕特殊，重一般”的邏輯標準問題。對于消費者合同、雇傭合同等特殊合同，本應適用《法律適用法》第42以及第43條的特殊規定，卻出現適用第41條一般規定的做法，并未在實踐中將弱者保護的觀念落到實處。例如，在“楊佰順、珠海市南利集團公司勞務合同糾紛案”中，⑤參見廣東省珠海市中級人民法院（2019）粵04民終1651號民事判決書。本應適用第43條關于雇傭合同的特殊規定，但法院卻依舊以第41條的一般合同規定進行審理。⑥該類型案例在司法實踐中并不少見，類似案件還有“李敏毅、傲駿科技有限公司買賣合同糾紛”案［廣東省珠海市中級人民法院民事判決書（2019）粵04民終1003號民事判決書］，該案中，原告明顯是作為消費者與被告訂立合同，案件審理顯然應該根據第42條有關消費者合同的規定進行，但法院卻依舊直接采用了第41條的一般規定。相關數據庫表明，自2012年至2020年間，法院根據《法律適用法》第42條所做出的判決數僅為17個，依據第43條所作的判決僅有168個，①根據北大法寶數據庫對案例數量的統計，最后訪問日期截止2020年12月30日。法院對有關弱者保護的特殊法條進行適用的頻率并不高，“輕特殊，重一般”的不良傾向嚴重。而在這些僅有的案例中，部分案例對第42條理解與適用順序也較為混亂。例如，在“夏楚輝與中國聯合網絡通信有限公司揭陽市分公司等公司虛假宣傳及產品責任糾紛上訴案”中，②參見廣東省高級人民法院（2012）粵高法民三終字第253號民事判決書。法院直接將消費者經常居所地的法律作為準據法，而未考慮當事人是否已經選擇法律，更未對經營者是否在消費者經常居所地從事相關活動進行系統、理性的分析。由此看出，對法條斷章取義式的理解和適用，導致對弱者權益的保護僅停留在立法層面，并未完全落實到司法實踐中。

在利用國家特殊政策排除當事人意思自治的情況下，司法實踐中存在混用公共政策與強制性規則的邏輯問題。例如，對于“日立金融（香港）有限公司訴鑫宇投資股份有限公司等融資租賃合同糾紛案”③參見廣東省東莞市第三人民法院（2015）東三法民四初字第136號民事判決書。所涉及的外匯管理制度問題，本應通過我國強制性規定來排除意思自治的適用，但法院卻根據公共政策進行排除，司法實踐中類似情形與做法比比皆是。④例如：“東亞銀行有限公司訴展躍光電（香港）實業有限公司等融資租賃合同糾紛案”［廣東省東莞市第三人民法院（2016）粵1973民初5986號民事判決書］、“日立金融（香港）有限公司與佳聯有限公司、東莞市虹旭塑膠制品有限公司融資租賃合同糾紛案”［廣東省東莞市第三人民法院（2014）東三法民四初字第121號民事判決書］、“東亞銀行有限公司訴金逢源（香港）國際有限公司等融資租賃合同糾紛案”［廣東省東莞市第二人民法院（2014）東二法民四初字第157號民事判決書］、“大新銀行有限公司訴智強力鐳射科技（香港）有限公司等融資租賃合同糾紛案”［廣東省深圳市寶安區人民法院（2012）深寶法民四初字第96號民事判決書］。為平衡當事人的利益與國家、社會利益，利用外部機制進行限制時，應厘清適用邏輯的先后問題，而非直接同時適用，以免造成對當事人選法利益的過度侵蝕。

在被雇傭者弱勢地位保護問題上，法條適用邏輯混亂。《法律適用法》第43條已就勞動者合同制定了相應的沖突規范，而《解釋（一）》卻又將勞動者保護列為強制性規范，難免會造成法律適用上的困惑。從立法邏輯上審視，《法律適用法》第4條以及《解釋（一）》第10條作為強制性規定，應優先于《法律適用法》第43條的規定，得到直接適用。但司法實踐對相關條款的邏輯理解與適用仍處于混沌狀態。在“余志良與威茂精密五金（珠海）有限公司勞動爭議上訴案”⑤參見廣東省珠海市中級人民法院（2017）粵04民終1121號民事判決書。中，雖然上訴法院肯定了一審法院適用中國法的正確性，但一審法院是以《法律適用法》第43條與勞動者合同有關的沖突規則為基礎而確定的準據法，而二審法院則是根據強制性規則所作出判斷。因此，為維護被雇傭者的正當權益，有必要進一步明晰此類特殊合同選法限制的邏輯順序。

二、域外理論與實踐：對適用限制的界定

在“意思自治原則”發展的早期，孟西尼就認為在某些限制的情況下，當事方應能自由地事先商定管轄其合同的法律。由此可看出，在“意思自治原則”產生發展之初，就已有對其適用予以限制的端倪。通過考察域外理論與實踐，有助于我國“意思自治原則”適用制度的完善。

（一）以“平等理論”為基礎的外部限制

在美國法學會起草《沖突法重述》（第一次）時，比爾認為，給予締約方就適用法律達成一致的自由相當于許可立法。他還強調該原則可能導致不確定性以及規避合同所在地基本政策。[1]相較于國家立法權與司法審判權而言，意思自治所賦予的是私權利中的選法權利，因此需要實現公權力與私權利的平衡。外部限制即限制意思自治的可用范圍，對它的分析可以建立在“平等”理論的假設之上，[2]“平等”基礎需要從交易主體、民商事法律關系以及適用法律三方面進行評價。即當事人協議選法，需滿足締約地位平等、民商事法律關系平等以及所涉法律平等這三個要件，若不能滿足上述平等要件，“意思自治原則”的適用均應受到一定的限制。

首先，在消費者合同、雇傭合同等特殊類型合同中，由于雙方當事人締約能力不平等，需要對處于弱勢地位的當事人進行保護，限制當事人的選擇權利。⑥例如，在《瑞士關于國際私法的聯邦法》中，第120條完全否定了消費者選擇法律的權利，硬性規定適用消費者慣常居所地法，以防止影響該法對消費者的保護性。但是，基于弱者保護進行“一刀切”，而完全排除意思自治的做法未免過于極端，歐盟通過《羅馬公約》與《羅馬條例I》的特殊選法規則規定，雖允許選法的權利，但同時也確定了消費者慣常居所地的強制性規則以及受雇傭地保護性法律對弱者的特殊保護。在Koelzsch v.Luxembourg案的判決中，①Koelzsch v.Luxembourg，Court of Justice of the European Union，Case C－29/10，［2011］ECR I－1595（Grand Chamber）。案涉居住在德國的一名雇員（卡車司機）與盧森堡公司（丹麥一家公司的子公司）在盧森堡簽訂的雇傭合同。歐洲法院明確指出，《羅馬公約》第6條的目的，是為充分保護雇員的利益，該規定也必須盡可能地保證遵守該國法律規定的就業保護規則。相比之下，美國《沖突法重述》（第二次）并沒有對特殊類型的合同的選法問題做出相應規制，《統一商法典》也并未規定任何旨在保護員工免受法律選擇影響的規則。當面臨相關問題時，法院往往在個案分析中通過一項“旨在保護一個人不受壓迫地使用優越議價能力的”公共政策進行約束。[3]可以看出，歐盟通過統一規則重新設定保護與限制，而美國法院則維持個案分析的靈活方法。[4]雖方法各異，但各法域對“意思自治原則”的適用設定限制、對弱勢當事人進行保護的價值取向具有一致性。

其次，某些特殊的民商事法律關系不僅涉及當事人的私利，而且與一國政策、利益及公序息息相關。在當事人進行法律選擇時，若選擇適用的結果違背法院地的基本價值觀念，當事人的自治效力會被削減，[5]即公共政策機制將意思自治的行使控制在合理的范圍內，以避免過度擴張對社會公益造成損害。在大多數國際私法實踐中，立法與司法機關一般將適用公共政策的地域范圍限定在法院地，法院地之外的公共秩序能否成為對當事人選法的限制，尚未得到各國的普遍接納。

最后，在某些涉及國家重大利益的特殊領域，國家的強制性規則始終處于優勢地位，優先于當事人的意思自治。在涉外民商領域，強制性規則的適用起到了排除外國法、保護國家與社會重大利益的重要作用。為平衡國家立法與當事人的私利，法院地強制性規則優先適用的發展需審慎進行，只有僅包含對一國的政治、經濟以及社會有重大利益，其重要性必須達到不能被排除的地位，以至于領土內的所有人都必須遵守的“國際性”“效力性”的強制性規則，才可限制“意思自治原則”的適用。[6]同時，基于國際禮讓，尊重他國司法主權的需要，可以考慮將強制性規則的地域范圍擴大至外國法。[7]在RepublikGriechenland v.Nikiforidis案中，②RepublikGriechenland v.Nikiforidis，Court of Justice of the European Union Case C－135/15，ECLI：EU：C：2016：774.該案中 Nikiforidis先生曾在德國一所希臘學校任教，薪水由希臘政府支付。由于希臘金融危機，減少了公共雇員的工資。德國法院認為，根據法院地以及工作地，他的雇用合同受德國法律管轄，但需考慮是否可以根據第9條適用德國法以外的法律。歐洲法院雖然對法院地之外的其他強制性規則的適用采取了較為謹慎的態度，但在判決中仍然提到需將履行地等國的強制性規則作為事實考慮在內。但在利用第三國強制性規則限制“意思自治原則”的適用時，應為第三國法劃定合理范圍，避免對該原則的過度侵蝕。“適當的第三國法”是指，在缺乏當事人選法的情況下，通過“最密切聯系原則”、政府利益分析等其他客觀選法方法，通過相關連結因素的指引而確定的準據法。即只有與合同具有某種聯系“本應適用的法”的強制性規則才可適用，[8]而在涉外合同糾紛中，與之聯系最為密切的“本應適用的法”極大可能是履行地法。

（二）以“合意與可預測”為核心的內部限制

“意思自治原則”適用的“內部限制”建立在外部限制基礎之上，它不是對意思自治的完全排除，而是具體適用條件的相關限制。20世紀30年代，英國樞密院在“維他食品案”③Vita Food Products，Inc v.Unus Shipping Co.Ltd.［1939］AC 277。中就指明了當事人的意圖是意思自治的檢驗標準，并且要求所表達的意圖善意且合法。因此，就本質而言，以“合意與可預測”為核心，明確適用條件，清晰劃定內部限制尤為重要。

在意思表示的限制方式上，明示選法被廣為接受，但各國法對于默示意思表示的接受程度不盡統一。默示選擇給予法官相當程度的自由裁量權，存在任意濫用彈性條款，將當事人的真實意思表示置于不顧的可能性。為防止默示選法的不確定性及難預測性，眾多法域一再強調“合理證實”④《羅馬公約》采用了“合理證實”的字眼，發展到《羅馬條例I》則采用了“清楚地證實”的字眼。“明顯推斷”⑤2015海牙原則》的宗旨在于實現法律的可預見性，必須同時兼顧不同法系的國家制度與利益的需求，其在堅持明示意思表示的基礎上，也采取了有限認可默示選擇的方法，規定只有在符合“明顯”可以從合同或者其他情形中推斷出的情況下，才可認可默示選擇。的證明標準。為進一步明確具體的默示判斷標準，歐盟法院在實踐案例中，已肯定了對管轄法院或仲裁庭進行選擇進而對當事人默示選法的影響。⑥Oldendorff v.Libera Corporation｛High Court［Queen’s Bench Division（Commercial Court）］［1996］1 Lloyd’s Rep 380｝，歐盟法院認為，將仲裁或法院選擇條款視為當事方意圖的指示雖然不是決定性的，但確實是適當的。

在意思表示的時間限制上，從理論角度來看，無論是將其視為原合同行為的從屬行為與補救方法之一，[9]還是視為獨立的契約行為，均應承認自主選法的效力；從司法實踐層面來說，在糾紛發生后進行法律選擇更具有針對性和明確性。對當事人來說，事后選法可充分考慮糾紛性質及多方利益主體牽涉的情況；對法院來說，可對癥下藥，高效解決糾紛。但事后選法可能會使得先前的權利義務處于不確定狀態，存在當事人事先締約行為效力被推翻及履行行為效力無效的危險，甚至會侵害第三人的合法權益。因此，我們需要對其進行制約。一種方法為規定具體的、可行的時間節點，例如我國明確規定只能在一審辯論終結前進行選擇，另一種方法是直接明確規定不得損害原始合同的效力以及第三人的正當權益。《羅馬公約》及《羅馬條例I》也規定了當事人所作的事后選擇不得對原始合同的正式有效性造成“損害”，更不能對第三人的合法權利產生不利影響，類似的規定在瑞士、土耳其的相關國際私法制度中也有所體現。

在意思表示的選擇內容限制方面，更強調限制條件的例外，這一方面涉及對實際聯系標準的放松，另一方面涉及是否有必要、有可能接受“非國家法”。大多數法域曾經主張實際聯系標準，主要是為防止“挑選法院”，但對該隱性缺點，完全可以利用法律規避制度予以避免。從實際應用來看，選法自由讓當事人有機會選擇中立、不偏倚的法律，而中立與不偏倚確已構成一種合理基礎。[10]取消對實際聯系的限制，意在更接近私法自治的精神；在“非國家法”問題上，傳統理論將當事人的可選范圍限定在“國家法”范圍內，但面對日益復雜的國際民商事糾紛，對“非國家法”的接受顯得尤為必要。選擇“非國家法”，尤其是以慣例形式的統一實體法所受的限制較少，也更容易查明，因此法院也更容易接受。對“非國家法”的接受，不僅可以在不同層面上緩解國家法之間的沖突，而且對于滿足跨境商業交易的需要和保證當今跨境經貿往來與競爭的規范性是非常重要的。雖然對“非國家法”的接受過程并非一蹴而就，但不是沒有可能，“非國家法”由于其跨國性、普遍認同性，理應發揮其良好的補正作用。2015年《國際商事合同法律選擇原則》（以下簡稱《2015海牙原則》）已經邁出了重要一步，明確接受了對“非國家法”的選擇，并提出了對“非國家法”的判斷標準。①《2015海牙原則》第3條對可選范圍作出規定，“當事方可以在國際范圍內、超國家范圍內或者區域一級內，從大眾公認的、一系列中立平衡和公正的規則中進行選擇，除非訴訟地的法律另有規定”。《2015海牙原則》給予當事人廣泛選擇示范法或普遍性國際公約的權利，順應了合同沖突法的主要發展趨勢，[11]更為今后各個法域立法對“非國家法”的進一步接納提供了良好的借鑒。

三、我國對策：對限制條件的完善

就我國實踐現狀而言，對“意思自治原則”的適用自由程度亟待矯正，以實現涉外當事人對法律作為一種公共產品的愈加迫切的價值期待。

（一）外部適用限制的完善

目前，我國對于外部限制的設定存在諸多問題。而對于這些問題的解決，可以通過合理限制自由裁量權、對相關規定進行體系化梳理以及彌補立法空白三方面進行。

1.合理限制自由裁量權

在涉及國家特殊政策的適用問題上，法官運用公共政策排除當事人所選擇的法律時，不能僅停留在法律適用的表象判斷，應結合具體案情深究適用的結果和本質。目前學界所達成的適用公共政策的4個具體條件，即該政策涉及國家“重大”經濟利益或者“基本”原則、公共政策是“國際”性質的、公共政策是對法律適用“結果”的排除以及結果必須“明顯”違背，應予充分利用在對意思自治的外部限制上。

在利用強制性規則這一外部限制時，在考慮應否優先適用我國強制性規則時，最為審慎的做法，是直接立足于立法及司法解釋的明文規定，盡量弱化自由裁量權的使用。為進一步明確強制性規則的限度與標準，我國學者借鑒行政法的比例原則，提出了強制性規則適用的“比例原則”，在范圍上嚴格控制其適用領域；在程度上，綜合考量對國家及社會重大利益的影響。[12]但在涉外合同糾紛中當事人選法方面，利用強制性規則作為外部限制條件時，應著重考慮在消費者合同、雇傭合同等方面的弱者利益保護，綜合考慮雙方當事人利益的平衡、對法院地國利益的影響、對本應適用的法的國家利益的影響以及國際民商事交易的影響，實現國家、社會利益與當事人個體利益的平衡。

2.厘清法條適用的邏輯順序

在雇傭合同的問題上，我國完全否定對“意思自治原則”適用的可能性，同時強制性規則的相關規定也涉及相關內容。針對司法實踐中出現的法條適用在邏輯上的混亂問題，有必要厘清《法律適用法》第43條與《解釋（一）》第10條的有關勞動者權益保護的適用關系。在有關雇傭合同的一般合同事項的爭議問題上，可以采用第43條的相關規定，在涉及到勞工賠償、勞動基準、社會歧視、社會保障等關乎勞工權益的問題時，應優先適用《法律適用法》第4條以及《解釋（一）》第10條的規定，此類問題往往與勞動者保護的底線與基準相關。但同時應考慮到，如果勞動合同約定的準據法更有助于保護勞動者合法權益時，應對強制性規則與約定的準據法進行權衡，甚至應更偏向于優先適用勞動者約定的準據法，以實現對于弱者利益的實質保護。

3.增加對“第三國強制性規則”的規定

關于強制性規則是否可擴展于“第三國的強制性規則”的問題，我國仍處于立法空白階段。對本應適用的外國準據法的強制性規則給予重視，這不僅是對當事人正當利益的有力維護，更是對他國重大社會利益的尊重，而且對于進一步推進民商事判決的承認與執行有重要作用。因此，考慮對“本應適用的法”的強制性規則的承認與適用，是促進判決承認與執行以及推動國際民商事發展的必然選擇。

對于第三國強制性規則的采納，理應比對法院地強制性規則的考慮更嚴格，對法官自由裁量的約束與制約可以從“質”與“量”兩方面入手，[13]既包括對于連結因素數量的分布密集程度的分析，又考慮適用強制性規則的國家利益。首先，在根據強制性規定進行分析判斷時，一方面應根據目的要求，遵循形式要求，理解規則背后所保護的法益；另一方面，考慮第三國與案件的密切聯系程度，形成具體分析的合理判斷標準。其次，對強制性規定的適用應明確規定適用領域，以防止規則的濫用，同時要避免重復和遺漏。最后，如果外國的強制性規則與我國的公共秩序或強制性規則相違背，理應優先保護我國的公共利益。

（二）內部適用限制的完善

由于國際民商事合同日益紛繁復雜，在意思自治的具體規則適用問題上，明確具體限制標準不僅有助于對當事人自治權利的維護，而且可以提高司法審判的確定性與可預測性。

1.靈活設定內部限制標準

結合當前司法實踐來看，法院在實際審判過程中對選法方式的適用，不僅僅局限于當前的立法規定，而是有更多樣的選擇方法。因此，為應對現實需求，改變“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議”的唯一肯定方式勢在必行。法院的適用應以保障當事人意思表示真實為限制標準的底線，同時將在庭審中表示同意等頻繁使用的方式包含在內，并為可能出現的選法方式保留自由裁量的空間，以應對當前電子信息與通訊技術發展所帶來挑戰。

針對《法律適用法》第41條與第42、第43條的關系，必須牢牢把握一般與特殊的邏輯順序。與“特殊法優先于一般法”的原理類似，在有關消費者合同以及雇傭合同的問題上，必須優先適用第42、第43條的規定。以消費者合同為例，歐盟層層遞進的模式可以為我國提供相應借鑒。首先應明確，適用消費者的慣常居所地法是處理消費者合同的基本原則，但應滿足經營者在此地從事相關活動這一條件，以保證雙方利益的協調與平衡；其次應確保，以消費者慣常居所地的強制性規則為手段對弱勢群體的保護。這種逐層遞進的規定方式，不僅可以協調與強制性規則的關系，而且可以給予消費者更全面的保護，同時還兼顧了與商家利益的平衡。[14]

2.接納“非國家法”

在選法范圍問題上，無論是從目前國際民商事交往的發展需求來看，還是出于對當事人私法自治的尊重，均有必要進行相應的規制，同時將“非國家法”納入當事人的可選范圍。

在當前已有的司法實踐中，我國法院或當事人已將“非國家法”作為論據而使用。①例如，在“錢軍等與深圳雅寶房地產開發有限公司所有權確認糾紛上訴案”中［廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終5796號民事判決書］，當事人利用《歐洲合同法原則》第三編的相關規定，對“介入權”進行解釋。在“株式會社TAESANS＆T訴日照銀行股份有限公司信用證議付糾紛案”［山東省日照市中級人民法院（2016）魯11民初76號民事判決書］以及“西班牙商業銀行股份有限公司（Caixabank）等與東亞泛海國際商務咨詢（北京）有限公司信用證糾紛上訴案”［北京市第二中級人民法院（2017）京02民終5995號民事判決書］，法院根據雙方同意適用或雙方明確選擇的UCP600進行案件審理。再如，在“深圳發展銀行股份有限公司北京分行與莎蔓特有限公司（SHAR METAL SCRAP CO.LTD）國際貨物買賣合同糾紛上訴案”，法院在判決中明確說明，將根據雙方明示選擇的國際商會第522號出版物《統一托收規則》，作為糾紛解決的準據法。近年來，在最高法院發布的指導性案例中，不乏以國際組織的非約束型規則以及相關系列文件為依據，處理涉外民商事糾紛的實踐。①例如，在最高法院發布的第21批指導性案例中，“中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產品有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案”中，法院將雙方當事人所選擇的《聯合國國際貨物銷售合同公約》作為案件準據法。再如，法院在“江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案”［江蘇省高級人民法院（2013）蘇商外終字第0006號民事判決書］中明確指出，對于爭議較大且需由有權司法確定的事實，不應越權認定，理應充分尊重與獨立保函規則相關的“先賠付、后爭議”的商業安排。當下“非國家法”在我國涉外司法審判中已嶄露頭角，起到了充分的解釋說明作用。

從立法與司法實踐來看，我國進一步接納“非國家法”具有必要性與合理性。這不僅是對契約自由的保障，也體現出中國法院尊重與靈活運用包括“非國家法”在內的各種國際規則的態度與能力。目前國際商事習慣法不斷發展，相較于各國立法的差異性，一國對“非國家法”的接納，更有利于解決跨國民商事爭議；相較于各國立法的滯后性，對“非國家法”的適用，更有利于應對電子信息技術發展背景下的新型貿易需求。從當前我國司法實踐來看，已有根據當事人的選擇，利用國際商會相關文件處理案件的實例。但在立法上，我國卻未有對這類規則地位的準確界定。因此，在立法層面明確對“非國家法”的適用、肯定“非國家法”的地位，尤為必要。在協議選擇“非國家法”作為準據法時，由當事人進行舉證，不失為一種高效且尊重當事人意思自治的做法，而法院應在當事人舉證的基礎上進行判斷。在今后國際私法相關立法中，我國不妨借鑒《2015海牙原則》的相關規定，將“非國家法”納入選擇范圍。需要強調的是，對“非國家法”的納入標準，應有明確規定，應僅限于那些公認成熟、完備、科學的成文規則，對于非成文化的規則，需要以是否具有普遍適用性為標準。

四、結語

在意思自治擴張的整體趨勢下，明晰“意思自治原則”的限制并非是對該原則的否認與制約，而是為了更好地把握這一原則的精髓及其晚近發展趨向。基于前述，可知其限制形成了一個內外結合的綜合包圍體系。建立在“平等理論”之上的外部限制，更強調對“意思自治原則”適用范圍的排除；建立在“意思表示真實”基礎之上的內部限制更強調對“意思自治原則”自身適用條件的自治程度。

在適用該原則解決涉外合同爭議的過程中，必然產生國家權力與個人權利的博弈。因此，必須尋求國家權力與私人權利的最佳平衡點，必須保證公共利益與個體私利的有效調和，必須回歸意思自治自身所持有的實體價值取向。出于上述考量，針對我國目前涉外合同領域“意思自治原則”適用的具體情況，需要予以反思并作出相應的調整和完善，以期為國際民商事交流提供更有效的糾紛解決機制與保障。