“一帶一路”倡議下中國雙邊FTA中傳統知識保護的完整性問題

張 博，劉亞軍

（1.吉林大學 法學院，吉林 長春 130012；

2.內蒙古民族大學法學與歷史學院，內蒙古 通遼 028000）

“一帶一路”倡議源自中國傳統歷史文化，倡議的提出對于推動相關國家民心相通意義重大，以文化交流合作為靈魂，沿線國家能更加緊密地聯系在一起。傳統知識是文化的重要組成部分，其內涵與文化息息相關，兩者有文化共融基點。中國具有悠久且豐富的傳統文化資源，“一帶一路”倡議為進一步發揮及提升我國文化軟實力，為各國在傳統知識保護方面進行合作提供了新的契機。

一、“一帶一路”倡議與中國雙邊FTA中傳統知識保護完整性問題的提出

“一帶一路”倡議提出后，我國與沿線國家的知識產權交往更加緊密，促使我國企業加快步伐“走出去”。與知識產權進入高數量、高質量發展相對的是我國與沿線國家簽訂的FTA中對傳統知識保護的保守態度。

“一帶一路”倡議下，若想實現在FTA中傳統知識條款規定的完整性，需正視差異性的客觀存在。[1]一方面，在發達國家和發展中國家之間，更多體現發達國家意志的現行國際知識產權保護制度雖然不存在合法性危機，但顯然應更符合合理性期待，[2]這在現有國際知識產權體制對傳統知識保護不足的問題上也有所體現。以傳統知識領域中較具代表性的傳統醫藥知識為例，發達國家和發展中國家在對此保護方面呈現出兩種態度，以美國為代表的發達國家一般將傳統醫藥知識視為已經進入公有領域的“公共知識”，認為在利用時不需要付費。而傳統醫藥知識相對豐富的發展中國家則主張對傳統醫藥知識進行全面保護，若依現行知識產權制度不能夠獲得保護的，可以通過專門法的形式進行保護。另一方面，在發展中國家之間，由于各國立法體例和現實需求的不同，各國保護傳統醫藥知識的形式和國內立法也有所不同。[3]

目前以TRIPS協議為核心的國際知識產權保護制度，沒有充分考慮發展中國家的利益、生物多樣性和文化多樣性。許多發展中國家比發達國家擁有更加豐富的傳統知識資源，而TRIPS協議沒有對保護傳統知識做出規定，導致發達國家的企業可以濫用傳統知識并從中獲得巨大收益，而發展中國家并未從中獲得利益，結果造成一個國家經濟發展程度往往與該國生物多樣性豐富程度呈反比。[4]近年來，發展中國家要求對傳統知識給予保護的呼聲愈來愈強烈，試圖在國際知識產權博弈中擁有占優勢的籌碼，以制衡來自發達國家的知識產權強保護趨勢。雖然發展中國家希望借此開辟新路徑的想法進程緩慢，且對傳統知識以何種方式、予以何種程度的保護始終沒有定論，但對傳統知識應當予以保護已經成為國際社會的共識。在現有國際制度框架內，雖然WTO、WIPO、CBD、FAO等均對傳統知識的保護有所涉及，但側重點各不相同，WTO關注與貿易有關的知識產權保護，WIPO從保護知識產權的角度研究傳統知識問題，而CBD和FAO保護的傳統知識則限定于與生物多樣性及遺傳資源相關。[5]這其中，從最有影響力的WIPO和WTO來看，WIPO雖然于2000年成立了IGC，TRIPS《多哈部長宣言》中也提到TRIPS與CBD、傳統知識及民間文學保護的關系問題，但目前兩者均未就傳統知識保護形成有約束力的多邊協議。

從各國的態度來看，歐盟及其成員國贊同通過國際模式保護傳統知識，一旦時機成熟，可以在一定程度上通過某種方式將傳統知識納入TRIPS協議；美國則極力主張通過合同模式保護傳統知識，反對對傳統知識進行國際法上的保護，尤其是通過TRIPS對其加以保護；而傳統知識資源相對豐富的發展中國家也各有主張。由此可見，傳統知識國際保護問題較為復雜，各國利益點有所不同，短期內無法在國際層面上達成一致意見，形成有拘束力的多邊協議，因此，部分國家傾向于通過FTA來加強對傳統知識的保護力度。

從我國對外簽訂的FTA來看（見表1），首先，將保護傳統知識的內容納入FTA是我國追求傳統知識國際保護邁出的重要一步。目前，以TRIPS為核心的國際知識產權保護制度將傳統知識排除在外，而就是否應締結具有約束力的多邊協議，各國之間存在嚴重分歧，因此在FTA雙邊框架內首先就傳統知識保護達成共識，不失為一種促進傳統知識國際保護的積極嘗試。其次，從我國與新西蘭簽訂的FTA第一次包含傳統知識條款，到后來的各項FTA均有傳統知識條款；從僅有原則性規定，到承認傳統知識重要價值的基礎上保持進一步協商，再到與專利法相聯系的披露義務，惠益分享制度等，無一不體現我國FTA中愈來愈重視對傳統知識的保護。但目前我國FTA中傳統知識條款的規定較為粗糙，科學性、一體化程度不足，不利于明確我國對傳統知識保護的訴求和立場，在此背景下，如何認識中國雙邊FTA中傳統知識保護的差異性，如何努力實現其中傳統知識條款的完整性，顯得尤為重要。

表1 中國簽署的FTA概況①數據來源于中國自由貿易區服務網，截至2021年1月20日，可以查閱到的協定文本共18個，其中，有3個升級文本，1個第二階段文本，1 個內地與港澳更緊密經貿關系安排。http：/fta.mofcom.gov.cn/georgia/georgia_agreementText.shtml，最后訪問時間：2021年1月20日。

二、中國雙邊FTA中傳統知識保護現狀及存在的問題

雖然我國對外簽訂的雙邊FTA中傳統知識條款的內容在逐漸豐富，但仍然存在范圍不明確，內容不統一、不完整，規定過于原則化等問題。

（一）條款范圍不確定，內容不統一

如表2所示，僅中國與新西蘭的FTA中使用的條款名稱是“遺傳資源、傳統知識和民間傳說”，在其他FTA中均未使用“民間傳說”這一說法，而是表述為“民間文藝”。這里的“民間傳說”與“民間文藝”的內涵是否相同？與WIPO中所表述的“民間文學藝術”是否同義？與“傳統文化表現形式”的聯系與區別如何？與此同時中國與瑞士的FTA中使用的條款名稱為“遺傳資源與傳統知識”，并未提及“民間文藝”，對此又該如何理解本條中的“傳統知識”，是做廣義理解，認為其包括了“民間文藝”，還是僅做狹義理解？可見，條款名稱不一致會帶來一定程度上理解的歧義，也會產生對傳統知識范圍的疑惑。

表2 中國簽署的包含傳統知識條款的雙邊自由貿易協定概況① 數據來源于中國自由貿易區服務網、中國一帶一路網，http：/fta.mofcom.gov.cn/georgia/georgia_agreementText.shtml，最后訪問時間：2021年1月20日。

對于“傳統知識”本身，國際上亦并無任何已得到認可的定義。在CBD中，因為傳統知識并不是CBD的直接保護對象，CBD對傳統知識的保護是以“與生物多樣性的保護和持續利用相關”為條件的。而WIPO則從廣義上對傳統知識進行了界定，除了突出“基于傳統”以外，其與《建立世界知識產權組織公約》對知識產權認定的對象界定的范圍基本相同。晚近，WIPO則使用狹義的傳統知識的概念，即與農牧業、手工業、醫藥等相關的傳統知識。另外，其他國際文書中雖出現“傳統知識”這一概念，但均從自身開展相關工作的角度出發進行描述，未有明確闡釋。

從學理上來看，各學者根據自己的研究視角和內容的不同，有學者主張從廣義上理解傳統知識，認為追求傳統知識的精確定義并不現實，也無必要，更不必苛求表述上的完全一致；[6]有學者則從自己的研究視角和研究內容出發，主張在狹義層面上界定傳統知識。[7]

綜上，無論是從多邊條約、我國對外簽訂的雙邊貿易協定抑或學者的研究成果上來看，對傳統知識的界定均不相同。究其根源，首先，傳統知識是一個國家文化的重要組成部分，是人類在不同環境下形成的生存技能和策略的表達與沉淀，[8]而各國歷史文化基礎、經濟發展水平等因素不同，加上傳統知識不是一種簡單的知識形式，而是帶有很鮮明的地方特色和觀念，因此不僅不同國際組織或國家對傳統知識的認知不同，即使在一個國家內部不同傳統社區之間也可能存在分歧，這既反映了文化多樣性的現實，也提示著在對傳統知識進行保護時，將面臨復雜的多角度的認知和利益沖突。[9]其次，對傳統知識的界定必然涉及傳統知識保護的權利主體及客體范圍，涉及不同國家和主體的利益，同時也涉及對傳統知識的保護形式，對于是否能夠對傳統知識進行知識產權保護，尚存在爭論。傳統知識持有人通常情況下只能為傳統社區或土著部落，這些集體在國際社會中并未作為傳統知識權利人得到廣泛承認，此外，還應考慮一種現實情況，即某項傳統知識可能被幾個傳統社區共同擁有，這些社區還可能跨越國界，此時必然涉及不同國家主體的利益分配。而哪些客體可以納入傳統知識的范圍中，則會直接影響現行知識產權制度是否可以涵蓋這些客體，直接實現對傳統知識的保護。

鑒于傳統知識主體、客體的特殊性，且雙邊FTA中傳統知識條款均規定在知識產權章中，各國一般也將傳統知識保護與知識產權制度相聯系，為便于分析，文章認同IGC對傳統知識狹義上的界定。

（二）原則性規定居多，實質保護規定極度欠缺

從上述各文本規定來看，絕大多數文本僅在原則上承認傳統知識的重要價值，并可以依據國際義務和國內立法進一步對相關問題進行探討，保持了進一步協商的態度，這種規定更多是一種象征性的宣言，缺乏強制保護的效力，①詳見《中國－新西蘭自由貿易協定》第12章第165條，《中國－格魯吉亞自由貿易協定》第16條，《中國－澳大利亞自由貿易協定》第17條，《中國－瑞士自由貿易協定》第11.9條，《中國－秘魯自由貿易協定》第145條，《中國－韓國自由貿易協定》第15.17條，《中國－哥斯達黎加自由貿易協定》第111條。這固然有我國國內傳統知識相關法律制度不完善的原因，但也與FTA對傳統知識保護的態度不無關系。

盡管在個別FTA中就對以遺傳資源或傳統知識為基礎的專利規定了披露義務、惠益分享等，但在法律后果方面的規定同樣采取了妥協的態度。如中國與秘魯FTA第145條第4款雖原則性規定了關于遺傳資源的披露與事先知情同意的義務，但并未對未經披露與事先同意申請專利規定相應的法律后果，故缺少實踐操作價值。相比而言，中國與瑞士簽訂的FTA規定更加深入，在第11.9條第4至第6款中要求當以遺傳資源或傳統知識為發明專利的基礎時，可根據國內立法規定，要求發明人或專利申請人披露來源，并同時規定了不進行披露的法律后果。我國與瑞士FTA的這種模式與兩國國內立法的規定有關，我國《專利法》并未規定傳統知識的披露義務，而瑞士國內法則規定無論是基于遺傳資源還是傳統知識的發明專利的申請都需要履行披露義務。

由此也可以看出，我國通過國際條約對傳統知識條款進行補進，間接提升國內傳統知識的保護力度也做得不到位。我國國內立法從廣義角度對民間文藝、傳統知識、傳統設計、傳統名號、遺傳資源等的規定也不成體系。如前所述，傳統知識應限定在狹義的與技術有關的范圍內，上述客體如民間文藝、傳統名號、遺傳資源等不屬于狹義傳統知識。最后，以我國具有優勢的傳統醫藥為例，在“走出去”的貿易過程中，能夠得到知識產權保護的是已經取得專利的藥品，對具有傳統知識性質但并未取得專利的傳統醫藥，則并無明確法律規定。可見，無論是國內立法還是FTA，這種原則性的規定固然具有靈活性強的優勢，但同時也使得對傳統知識的保護在實踐中流于形式，缺乏可操作性。

另外，披露義務和惠益分享等原則雖然可以防止他人就傳統知識主張知識產權，但終究是一種防御性保護，而非積極保護，將傳統知識歸于在先知識，也給傳統知識持有人就傳統知識申請知識產權制造了障礙。

三、中國雙邊FTA中傳統知識條款完整性的解決思路

如前所述，無論是同一類型國家還是不同類型國家、無論是“一帶一路”沿線國家還是非沿線國家，各國與傳統知識相關的國內制度、保護的出發點和訴求均有差別。若想對傳統知識進行有效的保護，有必要對各國的利益需求進行分析，注重靈活性和地域性特征，以便在雙邊合作中進行協調并提出切實的舉措，即依據動態利益平衡原則在“一帶一路”倡議下對FTA中的傳統知識保護條款進行完整性規定，通過尋求共同利益來彌合分歧，獲得互惠。

（一）明確傳統知識的范圍

在雙邊FTA中宜將傳統知識限定在狹義范疇，將其與遺傳資源和傳統文化表現形式區分開來。首先，我國雙邊FTA條款已將遺傳資源、民間文藝和傳統知識加以區分，在IGC秘書處擬編的“知識產權與遺傳資源、傳統知識和傳統文化表現形式重要詞語匯編”中，WIPO指出“傳統文化表現形式”和“民間文學藝術表現形式”可當作同義詞使用，可以互換，由此可以推斷，我國雙邊FTA傳統知識條款名稱中所指民間文藝即傳統文化表達形式。其次，對于遺傳資源，CBD已經規定了被較多國家認可的三大原則對其進行保護，對于傳統文化表現形式，大多也可涵蓋在版權或商標權范圍內。對于上述兩類廣義范圍內的傳統知識，可以將相對成熟的、能夠為FTA雙邊接受的規定移植到FTA中加以保護，考慮到實踐中的可操作性，本部分聚焦于狹義傳統知識進行討論。

（二）明確需要調整的利益關系

當多方主體的利益存在矛盾的情況下，應當根據利益平衡理論進行協調，對所涉各方利益進行平衡，如果不能實現平衡，那么其合理性和正當性就值得懷疑。[10]就傳統知識而言，主要利益沖突表現為持有人與使用人之間的利益沖突以及國家與國家之間的利益沖突，因此，在設計雙邊FTA傳統知識條款時，需要考慮上述利益關系的平衡，兼顧各方利益，實現相對的公平正義。

首先，無論是傳統知識持有人還是傳統知識使用人，均對傳統知識有利益上的需求，但需求點有所區別。對于傳統知識持有人來說，對傳統知識的需求既包括精神上的需求也包括物質上的需求，其有保持、傳承和發展傳統知識的欲望，即獲得精神上的尊重和價值上的承認，并希望借此實現經濟上的利益。而傳統知識使用人對傳統知識的需求更多地體現為經濟上的需求。現今的國際知識產權制度更多地保護的是傳統知識使用人的權利，傳統知識使用人利用傳統知識資源開發新的產品，并取得知識產權，而傳統知識持有人的權益未能得到充分保護。有學者指出，據統計，以傳統草藥為基礎開發制造的藥品大量在國際市場上進行銷售。[11]開發這些藥品的大醫藥公司可以據此申請專利并從中獲得巨額利潤，而這類傳統醫藥知識的持有人卻沒有收益，擁有先進技術的大醫藥公司作為傳統知識使用人（專利權人），成了傳統知識的主要受益人。對傳統知識進行知識產權保護，應保證傳統知識持有人能夠制止對傳統知識的盜用和不正當、不公正的使用，眾多發展中國家也在WIPO框架內積極行動，以美國為代表的對傳統知識保護持消極態度的發達國家近年來又試圖通過與發展中國家簽訂FTA，在FTA框架內對發展中國家施壓迫使其接受美國FTA范式中以合同方式保護傳統知識的主張。既然短時間內無法在TRIPS和WIPO框架下就傳統知識實質保護問題形成一致意見，那么在FTA中尋求傳統知識保護的共識就是一種可行路徑。在FTA中對傳統知識進行完整的規定，一方面可以借助FTA關于貿易的一般性規定對國際貿易中涉及的傳統知識進行保護，另一方面也可以在國際貿易中通過合同條款保護傳統知識，以此平衡傳統知識持有人與使用人之間的利益，使受保護傳統知識的持有人和使用者共同受益。

其次，利益平衡是知識產權制度的價值目標，其需要為發展中國家保留合理的發展空間來實現利益平衡和協調，達到相對公平正義。本質上，任何一個國家在參與和實施一項制度時，其出發點和歸宿都是為了維護本國利益，利益具有擴張的本能，沒有對不同主體利益的制衡就不可能形成相對穩定的良好秩序。在國際貿易領域，以WTO為代表的多邊機制和以FTA為代表的雙邊機制并存的格局早已形成。近些年來，發達國家通過簽訂大量FTA繞開WTO，以及通過TRIPS－Plus條款實現其利益最大化，已經成為一個不爭的現實，現有的FTA機制，如同WTO等多邊機制一樣，是在發達國家的主導下制定、形成的，從總體上講對發達國家更為有利[12]。WTO框架下國際知識產權強保護趨勢已經形成，FTA談判中發達國家占主導地位也是不爭的事實，此外還應意識到，FTA在貿易中會產生輻射的效應，非FTA成員的主要貿易伙伴對外簽訂的FTA會對自身產生影響。具體到傳統知識的保護問題，發展中國家與發達國家相比，擁有更豐富的傳統知識資源。在現有國際知識產權制度下，發達國家利用知識產權壟斷發展中國家的技術和市場，不僅僅體現在發展中國家需要為發達國家的先進技術買單，也體現在發達國家對發展中國家傳統知識資源無限度的開發和濫用上，一些發達國家的公司或科研機構利用發展中國家豐富的傳統知識資源開發新的產品，并依據專利規則等取得知識產權，而發展中國家的傳統知識被開發、濫用，傳統知識持有人不能運用知識產權規則維護自己的權益，反而在使用這些專利時需要向傳統知識使用人（專利權人）支付大量使用費。而在FTA中，對于專利申請過程中對傳統知識的保護，美國范式FTA仍然反對實施披露、事先知情同意和惠益分享等原則，這顯然使得美國范式FTA的對方國家和FTA能輻射到的其他主張保護傳統知識的國家為了貿易只能被動接受傳統知識保護方面的不利規定，造成傳統知識保護失衡的局面。美國范式FTA的規定也與我國保護傳統知識的主張相悖，在我國對外簽訂的雙邊FTA中，應發揮我國在傳統知識資源方面的優勢，對傳統知識進行有效保護。

（三）明確不同伙伴類型，分別進行規定

“一帶一路”背景下，我國未來FTA談判的對象較多，這些國家國情不同、知識產權保護力度不同、在傳統知識領域利益點亦有不同，在與這些國家簽訂雙邊FTA并就傳統知識條款進行談判時，應區分不同伙伴類型，分別進行規定。

未來在FTA談判中，我國應正視合作伙伴之間的差異，如伙伴為同樣擁有豐富的傳統知識資源的國家，那么可以相互借鑒，以FTA的簽訂倒推國內相關立法的出臺，并共同為在國際層面促進保護傳統知識的合作做出努力。如伙伴為傳統知識資源相對匱乏的國家，那么也可以互相探討，共謀發展，制定符合各方發展需要的傳統知識保護條款。如伙伴為發達國家，那么也應主動出擊，在傳統知識保護方面積極主張權利，而非一味被動接受知識產權保護的高標準，應在符合利益平衡的原則下追求我國利益最大化。

（四）充分考慮傳統知識保護的特殊性和貿易因素

如前所述，傳統知識使用人通常為發達國家的公司或科研機構，這些主體以傳統知識資源為基礎取得的經濟利益主要來源于國際貿易。在FTA中對傳統知識條款進行設計時，應充分考慮貿易因素及傳統知識保護的特殊性。

首先，從主體的角度來看，通常認為傳統知識持有人為傳統知識的權利主體，而所有在傳統背景和范圍內創造、創始、發展和保存傳統知識的人均可以作為傳統知識持有人，包括土著社區、人民和民族。在進行國際貿易交往時，從貿易雙方來看有幾種情況：一是雙方均為傳統知識持有人，此時雙方利益更易達成一致；二是雙方均非傳統知識持有人，此時傳統知識持有人作為第三方存在，涉及第三方的利益；三是一方為傳統知識持有人，另一方非傳統知識持有人，而作為持有人存在的主體若為土著或社區，則可能存在跨境持有的情形，更為復雜。

其次，從客體的角度來看，傳統知識作為一種文化資本，可以實現“資本—產業—效益”的轉化，在以保護傳統知識為核心利益的基礎上，通過對傳統知識產品的公平貿易，促進傳統知識產業發展，實現動態效益最大化。當某一項知識瀕臨失傳時，挽救這項知識的經濟學方式是鼓勵更多人加以使用。傳統知識激勵理論認為應通過賦予傳統知識持有人財產權的方式鼓勵傳統知識創新。不可回避的是，西方學者一直主張的是傳統知識因其傳統性而喪失了創新性，因其社區內部的公開性喪失了專有性，進入了公有領域，不能作為知識產權的客體，故而不受知識產權法的保護，并被不受限制的濫用，極大地損害了傳統知識持有人的精神和物質權利。文章認為，光憑某些知識屬于“傳統”這一點，并不能使其喪失可專利性。對于何為“創新”，以及“創新”這一標準如何適用于傳統知識，在國際文書中沒有具有法律約束力的正式定義，因而在國內法的解釋和適用以及未來在FTA中的界定，應當具有靈活性和差異性。

最后，從目前國際制度和前述我國FTA中對傳統知識的規定來看，均以防止傳統知識的被盜用、流失和喪失為目標，進行防御性保護，即靜態的保護模式，這種保護充分考慮了傳統知識持有人的精神權利，但不能公平合理地滿足其對物質性權利的要求。對于傳統知識進行動態保護，與貿易相結合，應遵循知識產權價值實現的基本邏輯。即具有技術創新要素的傳統知識產品，在生產、流通與消費的全過程與知識產權保護的坐標系相結合，縱軸作為開放性的一軸，對于可以取得專利權、商標權、著作權等的傳統知識均可以納入縱軸范圍，再與其他兩軸相聯系，形成三維立體的保護模式。如基于傳統知識利用、開發產生的傳統醫藥、傳統設計可以歸入縱軸專利權加以保護；傳統名號可以納入縱軸商標權加以保護；以改進原生狀態物種的新植物品種可以通過在縱軸添加植物新品種權加以保護。

結語

綜上，在當今國際知識產權制度對傳統知識保護不充分的環境下，作為發達國家與發展中國家知識產權利益失衡的一種補救，在我國簽訂的FTA中對傳統知識條款進行完整的規定尤為重要。就我國而言，可以將現有的在某些FTA中已經存在的披露義務、事先知情同意、惠益分享等作為一般性條款加以規定，同時應植入違反上述義務的后果，如違反則可以依據相關國內法解決或協商解決或規定補救措施等。另外，在FTA中更要明確傳統知識的范圍，規定傳統知識的權利主體、客體等條款，基于傳統知識的特殊性，如何規定亦應仔細斟酌。同時，應區分不同伙伴類型，充分考慮傳統知識持有人與傳統知識使用人的利益平衡，國家與國家之間的利益平衡等因素，遵循知識產權價值實現的基本邏輯，推進FTA中傳統知識條款規定的完整性，實現我國知識產權利益最大化。