論掛失提取賬戶內他人存款的刑法定性

張琳琳

（華東政法大學，上海 200333）

一、 案例引出

張某數年前曾遺失過身份證，2019年5月，張某在某銀行辦理業務的時候，得知自己名下莫名多了一張該銀行的借記卡，張某隨即進行了查詢，發現賬戶中有人民幣50余萬元（后經查明，張某遺失的身份證被他人出售，該賬戶系以李某為首的電信詐騙團伙利用張某身份信息開立，用于轉移詐騙贓款）。張某立即通過掛失，補辦等方法，重新辦理了一張銀行卡，并將該賬戶內的資金悉數轉入到自己的另一張銀行卡中。2019年8月，廣東警方在打擊李某電信詐騙團伙時，發現了這筆資金的去向，遂將張某抓獲。關于本案主要存在罪與非罪、罪名界分之疑問，以及由此而引發的該筆存款究竟由誰占有的關鍵爭議點。存款由誰占有便牽連存款占有屬性、占有理論即事實占有與規范占有的問題。關于掛失提取賬戶內他人存款的行為如何認定的問題，主要爭議集中在盜竊罪與侵占罪之間；盡管在理論上學者們卻更傾向于侵占罪，但是在司法實務中，司法機關通常將其定性為盜竊罪。盜竊罪與侵占罪均屬于取得型的財產犯罪，二者最大的區別在于盜竊罪是轉移占有的取得罪，而侵占罪是不轉移占有即將占有的他人財物據為己有的取得罪。然而，除了盜竊罪與侵占罪界分之爭議，本案還存在賬戶內資金是否由銀行占有即所有的疑問，以及張某的行為是否能以非罪化進行處理的討論。

二、刑法中的占有

（一）占有理論概述

刑法中的占有不等同于民法中的占有概念，刑法中的占有是一種事實上的支配關系，而民法中的占有不僅包括這種支配事實，還包括由此支配關系而引發的一系列權利義務體系。刑法中的占有又存在事實上的占有與法律上的占有是否二分的爭議。事實上的占有是指“被害人在通常情況下能夠左右財物，對財物的支配沒有障礙”。①張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第945頁。法律上的占有是指“行為人雖然沒有事實上占有財物，但在法律上對財物具有支配力”。②張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第967頁。不承認法律占有的觀點認為，刑法中存在兩種不同的占有概念會使一個統一的占有概念難以建立，并且事實上的占有與法律上的占有之間的界分也有待解決。日本學者在侵占罪中將占有的內涵由事實占有擴展到法律占有，侵占罪中出于受委托保管的占有不僅僅包括事實上的支配，還包括法律上的控制。盡管傳統刑法中占有的概念強調事實上的支配，但在委托保管尤其是銀行存款的情形中，僅僅承認事實上的占有并不合理。基于與銀行之間規范上“委托”關系，銀行卡的名義人必然也對存款存在占有，這種占有便是基于法律規范上的狀態。占有的規范性一直以來都飽受爭議，否定觀點堅持刑法中的占有必須是一種物理意義上的、事實性的控制與支配。然而，占有應當以客觀事實為基礎，并不能以此完全認定其只能是物理上的支配。并且，占有的有無與歸屬本就要根據社會觀念加以判斷，占有本身就帶有規范性特征。既然如此，占有的對象必然也不僅限于有體物，財產性利益也是占有之對象。對債權等權利也可以形成事實或法律上的支配。綜上所述，在財產犯罪中應當肯定法律上的占有之概念，刑法中的占有包括事實上的占有與法律上的占有。

（二） 存款占有之歸屬

存款人將現金存入銀行之后便與銀行之間成立一個債權債務關系，存款人能夠直接支配其存款，而銀行對于存入的金錢也有著直接的支配權和所有權，這便造成了銀行與存款人均對存款具有較強支配力的特殊局面。由此而引發的存款占有歸屬問題也就變得復雜，主要包括三種不同的觀點。

1. 存款人占有說。首先，關于占有的判斷，存款人占有說的一般觀點認為侵占罪中的占有可以區分為事實上的占有與法律上的占有。存款人通過與銀行建立的民事法律關系即債權債務關系來支配、控制金錢。這種觀點立足于法律占有觀念，認為占有不僅僅是物理上的控制，而且包括基于法律規范上的支配。另一種觀點仍然從事實占有觀念的立場進行解釋，如黎宏教授指出，銀行對于存款人而言只是相當于一個保險箱或者保管財物的手段，銀行只是在形式上占有財物，但存款人隨時都能通過銀行柜臺或者自動取款機取出其存款額度內的金錢，也就是說實際上是存款人在賬戶金額內對存款進行支配與控制。③黎宏：《論存款的占有》，載《人民檢察》2008年第15期，第20頁。這種解釋維持了事實占有的概念，站在否定法律占有概念的立場。然而，這種解釋方法卻忽略了銀行對于存款的實際支配力，否定法律上的占有并不能完全評價真實的占有狀態。銀行并不只是一個保險箱或保管手段，銀行作為金融機構，對存款會進行一系列的金融活動，其已經對存款進行了現實的支配與控制，甚至比存款人的支配力更強。其次，關于存款占有的對象，存款人占有說的觀點認為貨幣“占有即所有”的民法原理在刑法中并不一定適用，盡管金錢存進賬戶后由銀行管理，但存款人依舊占有存款額度內的金錢。主張此觀點的學者一般認為刑法需保持其獨立性，刑法中的概念與原則存在與民法中不相等同之處。然而，貨幣“占有及所有”的原理不容打破，金錢一經交付便轉移了占有與所有，其占有與所有權不可二分。在債權債務關系的基礎上，區分的也只能是金錢與債權的享有。因此，存款人占有說承認法律占有之概念值得肯定，但其打破了金錢“占有即所有”的民法原理而不可取。

2. 銀行占有說。銀行占有說的觀點基于對存款人占有說的批判而展開。首先，銀行占有說認為，金錢屬于不特定物，存款人占有存款額度內的金錢無法成立。存款額度內的金錢不是確定的對象，銀行所管理的所有金錢都是不特定的，占有的對象必須是明確且具體的，因而難以說明存款人占有其存款額度內的金錢。這一觀點對于存款人占有說的批判是十分精準和有力的。其次，銀行占有說認為債權不能成為占有的對象。然而，通說一般認為我國刑法中的財物包含財產性利益，那么債權必然屬于財產犯罪中的對象。權利也能被享有與支配，其必然也應當受到刑法的保護，至少“可以在所有權之外，例外地承認針對金錢等特殊財物而形成的債權成為相關犯罪所保護的法益”。①馬寅翔：《侵占罪保護法益的反思與修正》，載《蘇州大學學報（法學版）》2019年第1期，第26頁。只是在民法中，物權與債權屬于相對概念，對于物權而言有所有與占有之分，但對于債權而言一般沒有占有的說法，因此張明楷教授將指出“享有債權”的說法。②張明楷：《領取無正當原因匯款的行為性質》，載《法學》2020年第11期，第3頁。因此，債權也能夠成為占有的對象，只是債權的占有與所有也不可分離。最后，銀行占有說認為貨幣“占有即所有”的原理使存款的占有與所有始終不可分離。存款人占有說強調刑法的獨立性，而銀行占有說則認為在貨幣“占有即所有”的民法原理上，刑法應當與民法秩序保持一致。就算堅持緩和的違法一元論，刑法也應當盡量與民法保持一致。而在貨幣的占有與所有問題上，如若堅持刑法獨立性，將其占有與所有二分，則在邏輯理解上都無法達到統一。因此，對于存款現金來說，應當始終堅持“占有即所有”原理，當現金存入銀行時起，就由銀行（或者銀行管理人）占有即所有。

3. 存款債權與存款現金二分。存款人占有說區分事實占有與法律占有擴張了占有概念，但其拒絕適用貨幣“占有即所有”原理從而導致了刑法與民法的沖突。與這種路徑不同，有學者提出了符合民法原理的解釋思路，即將占有的對象區分為債權和現金。例如張明楷教授認為：“‘存款’具有不同含義：其一是指存款人對銀行享有的債權，其二是存款債權所指向的現金。”③張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第967頁。不管是基于法律占有還是事實支配，存款人都占有（享有）債權，而存款債權所指向的現金則由銀行（銀行管理者）占有。如果不區分存款債權與存款現金，最主要的缺陷在于，存款既可以由銀行事實占有，也可以由存款人法律上占有，但是存款所指向的金錢必然是占有即所有的，然而該筆存款卻不能出現兩個所有權人。因為共同共有只存在于夫妻、家庭等特定關系之中。銀行占有說否定債權作為占有之客體，但是國外刑法區分財物與財產性利益是為了分別進行規制，而我國刑法并未明確劃分，不承認債權作為占有保護之對象難以對其進行刑法上的利益保護。并且，存款債權具備財物的所有特征：其一，債權具有價值性，債權所對應的是存款人對特定存款所享有的財產權利；其二，債權具有可轉移性，存款債權也可以通過一定的程序在存款人與第三人之間進行移轉；其三，債權具有管理可能性，存款債權直接受存款人的支配與管理，存款人可以對其債權進行處分。因此，在承認債權能夠成為占有之客體的基礎上，將存款二分為存款債權與存款現金更合理，存款人對于存款債權（基于債權債務關系）是法律上的占有，而銀行對于存款現金是事實上的占有（對現金的支配力更強）。

綜上所述，占有應當包括事實上的占有與法律上的占有，二者相互補充才能對占有的有無與歸屬進行完整的評價。將存款二分為存款債權與存款現金的觀點更為可取，存款人對存款債權存在法律上的占有，而銀行對存款現金則是事實上的占有。

三、掛失提取賬戶內他人存款刑法定性之辨析

本案中不僅存在存款人與銀行兩方關系，而是包含實際存款人、名義存款人與銀行三方主體。實際存款人實際掌握銀行卡并進行存款，而名義存款人又能夠通過一定程序將存款轉移，因此該筆存款究竟由誰占有、名義存款人轉移存款的行為是否構成犯罪或者構成何罪便產生了諸多爭議。

（一）無罪論之駁斥

無罪論的觀點主要立足于民事不當得利路徑的解釋。一種觀點認為，名義存款人不管是掛失還是更換密碼、補辦新卡的行為都是通過正當程序來完成，銀行對于存款人的身份識別只需要經過形式上的審查即可，因此名義存款人并不存在任何違法行為，只是通過該程序行為獲得了不應得之財產利益，應當通過民事不當得利進行返還。另一種觀點認為，名義存款人占有并所有涉案存款，其如何處分該存款都是合法的，頂多按照民事不當得利進行處理。這兩種觀點的解釋路徑并無二致，均主張名義存款人的行為屬于合法行為。然而無罪論的觀點存在明顯的缺陷。其一，盡管名義存款人處分存款通過正當程序來完成，但程序合法并不意味著行為必然合法。通過正當程序將違法犯罪行為披上合法外衣是不可取的。其二，盡管名義存款人基于身份信息與銀行之間存在法律上的債權債務關系，其占有并所有存款債權，但由于該筆存款還存在實際的存款人，因此名義存款人所享有的債權并不是完整的權利。名義存款人并不是合法處分自己的財產，而是侵犯了他人的財產權利。其三，民事不當得利行為并不是否定刑事犯罪的理由。“刑事看行為”，只要行為符合犯罪構成要件就應當評價為犯罪，民事上評價為不當得利不是出罪之事由。就算行為人將不當獲利予以返還也只能影響量刑而不能左右定罪。綜上所述，無罪論的觀點存在明顯漏洞，實為不可取。

（二）盜竊罪與侵占罪之爭

一般而言，理論與司法實踐中對于本案張某（名義存款人）的行為都傾向于入罪，而在認定為何罪中則出現了較大的分歧。實踐中法院傾向于認定為盜竊罪，而理論中更多的觀點支持侵占罪。

1. 盜竊罪。本案張某的行為如何認定，爭議點在于：存款債權是由張某（名義存款人）占有，還是由詐騙犯（實際存款人）占有？主張構成盜竊罪的觀點認為存款由實際存款人占有，而名義存款人將卡中由他人占有并且所有的存款非法占為己有，應當認定為盜竊罪。如陳洪兵教授認為，“在將存款存入他人銀行賬戶的場合，銀行卡內的存款無論是占有還是所有權，實質上都歸屬于實際存款人”。①陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當代法學》2013年第5期，第68頁。也就是說，“由于持卡人能夠直接使用、支配卡內金額，承認其在一般觀念中的占有人地位亦是實事求是的做法”。②徐長江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，載《法律適用·司法案例》2019年第8期，第8頁。支持實際存款人占有存款的觀點主要從事實上的占有來論述，即實際存款人進行了存款、持有銀行卡并能夠使用銀行卡，在一般意義上應當認定其就是占有人。而在如何解釋名義存款人實施的掛失、補辦新卡等行為均屬于合法行為，但轉移存款為自己所有則是盜竊這一問題上，陳興良教授提出通過間接正犯概念進行論證，即名義存款人利用不知情的銀行竊取了實際存款人的存款。③錢葉六：《存款占有的歸屬與財產犯罪的界限》，載《中國法學（文摘）》2019年第2期，第2頁。以上兩種觀點均否定了名義存款人對于存款的占有，僅僅承認實際存款人對于存款事實上的占有。也有觀點認為，名義存款人與實際存款人共同占有該存款，但是名義存款人通過掛失補辦新卡的方式破壞了實際存款人的占有關系，使存款債權為自己所獨有，屬于“打破原占有建立新占有”，從而構成盜竊罪。“對“他人占有的財物”應作擴張理解，只要某種財物有著被他人占有的一面，即可成為盜竊罪的行為對象，而不要求其完完全全由他人占有”。④徐長江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，載《法律適用?司法案例》2019年第8期，第8頁。也就說盡管存款由二者共同占有，但一方將這種狀態變為單獨占有，打破了原來的占有關系，符合盜竊罪的實質要件。從我國司法實務來看，多數判例基于實際存款人持有銀行卡并能實際取款這一點而肯定其為存款的占有人，也就是說認定存款由實際存款人占有的觀點，主要是從事實上的占有進行論證，從而認為存款名義人掛失提取名下賬戶內他人存款的應成立盜竊罪。

站在存款占有人的立場上來說，存款由實際存款人占有，其占有的是依據債權債務關系所支配的所存款項。名義存款人竊取了他人存款，構成盜竊罪。而站在存款現金與存款債權占有二分的立場上來說，存款現金由銀行占有即所有，存款債權由實際存款人占有并且所有。名義存款人通過掛失提取新卡轉移存款的行為，打破了實際存款人所享有的債權，而建立了新的債權，屬于秘密竊取他人財物的行為，構成盜竊罪。不管對于存款如何理解，只要肯定了實際存款人占有存款，而名義存款人不占有存款，則本案就應當以盜竊罪認定。

2. 侵占罪。主張侵占罪的觀點則認為名義存款人也占有存款（包括共同占有）。首先，主張盜竊罪的觀點之所以否認名義存款人也占有存款，是因為其直接忽略了名義存款人對于存款規范上的占有。盡管實際存款人是物理上的持卡人與管理人，但只要名義存款人在查詢到自己名下存在該銀行卡時便可隨時隨地進行掛失、更換密碼等操作。不可否認的是名義存款人對于該銀行卡也具有支配力，這種支配與管理的程度甚至比實際存款人更優越。其次，主張侵占罪的觀點在侵占罪行為類型的認定上也存在爭議，名義存款人所占有的存款究竟是代為保管的他人之物還是遺忘物或者埋藏物？傳統觀點認為委托物必須是基于委托關系即雙方合意而占有的他人之物，而本案中實際存款人與名義存款人不可能存在委托的雙方意思表示，從而無法認定為侵占罪。然而隨著社會的發展與犯罪形式的變化，理論上更多的觀點認為侵占罪中的委托物不再局限于雙方合意，單方的意思表示也能認定為委托物。最后，主張侵占罪的觀點考慮了行為人的主觀惡性。侵占罪的主觀惡性明顯小于盜竊罪，而對于一般人而言，銀行賬戶憑空多出存款難免會受有誘惑，將其據為己有的行為與秘密竊取他人財產的行為相比，主觀惡性相對較小。因此，侵占罪的觀點認為名義存款人占有該存款，其通過掛失、補辦新卡等方法將存款非法轉為己有，構成侵占罪而不是盜竊罪。

（三）掛失提取賬戶內他人存款構成侵占罪

其一，本案中名義存款人與實際存款人對于存款債權是共同占有，名義存款人基于形式上與銀行之間的債權債務關系構成法律上的占有，實際存款人基于現實的持卡、使用等物理支配構成事實上的占有。銀行在辦理銀行業務的過程中主要是履行形式審查義務，當名義存款人以自己的身份信息管理銀行卡時，銀行默認其合同關系的相對人就是名義存款人。并且，在名義存款人得知自己身份信息項下存在一張帶有存款的銀行卡時，其已經具備了占有意思。因此，在法律關系上，名義存款人就是該存款債權的占有人。主張盜竊罪的觀點中，盡管有學者也承認名義存款人與實際存款人是共同占有，卻認為名義存款人打破原有的占有關系，將與他人共有的財物占為己有是盜竊行為。但是，在本案共同占有的狀態中，名義存款人的占有程度更強，其行為本質是將自己占有的他人財產據為己有，從而使實際存款人本就微弱的占有狀態消失殆盡。本案中，由于名義存款人之前并不知曉自己名下存在一張銀行卡，因此只有當他知道該事實起才具備占有存款的意思，具備該占有意思后名義存款人的占有狀態才完全形成。而當名義存款人占有該存款時，其具備完全的合法身份可以隨時隨地支配該銀行卡，實際存款人雖手持銀行卡但卻會受制于名義存款人基于正當程序的一系列操作，因此其占有位階完全高于實際存款人，很難再用“打破”占有來評價名義存款人的行為。并且，盜竊罪的本質是秘密竊取他人占有的財產，如若將盜竊罪擴大到共同占有的狀態，那么盜竊罪與侵占罪的界限將更為模糊。只有打破他人的獨有狀態才符合盜竊罪秘密竊取的行為特征。更重要的是，實際存款人在使用他人身份信息辦卡時就存在單方面委托的意思。也就是說本案中的存款實際上屬于由他人代為保管的委托物。因此，主張盜竊罪的觀點并不可取。

其二，委托物并不要求具有雙方合意，單方面表示由他人占有的也屬于由他人代為保管之物，本案中的存款屬于委托物。一方面，實際存款人在存款時就已經具備了讓名義存款人代為保管的意思，只是這種保管意思帶著期望名義存款人不要發現的意圖。委托關系并不要求實際存款人將名義存款人名下的銀行卡當做一個隱秘的“保險箱”或“秘密基地”，在事實上就是與名義存款人形成了一個委托關系。傳統理論認為，在合法保管他人財物的情境下，侵占罪才有成立余地，但只要當事人之間存在法律或事實上的委托關系，都屬于“代為保管”他人財物。①高銘暄、馬克昌：《刑法學（第八版）》，北京大學出版社2017年版，第512頁。另一方面，盡管本案中實際存款人的金錢是贓款，但該贓款已經由存款現金變為存款債權，存款人所占有的是相對方為銀行的存款債權，因此該存款也不屬于原占有人的遺忘物。并且，本案中的存款也不屬于埋藏物。他人有意埋藏于特定底下或藏于特定地方并具有占有意思的，屬于他人占有之物而不是埋藏物。實際存款人在利用他人銀行卡進行存款并持有該卡時，就具有事實上的支配力與占有意思，因此其對于該存款已經形成了事實上的占有，該存款也就不能被認定為埋藏物。

綜上，名義存款人通過掛失、補辦新卡等方式將本由其與實際存款人共同占有的存款據為己有，屬于侵占代為保管的他人之物，應當認定為侵占罪。對于委托物的理解不能僅限于委托合同以及雙方合意，單方的意思表示也能夠認定為具備委托關系。

四、結論

刑法中的占有認定與歸屬是財產犯罪中的疑難問題，而存款的占有又涉及刑民交叉之領域。本案中，張某作為名義存款人，在得知自己多出一張銀行卡并具有存款時，基于同銀行之間的債權債務關系，對該存款存在法律上的占有，而李某作為實際存款人或持卡人，對于該存款存在事實上的占有。盡管二者都占有該存款，但名義存款人的占有力更強，其通過換銀行卡轉移存款的方式將存款轉為自己獨有，應當認定為侵占委托物，構成侵占罪。由于行為人張某也占有存款并且支配力更強，若以盜竊罪認定反而會模糊盜竊罪與侵占罪之間的界限。從情理上來說，名義存款人對于卡上突然出現的巨款難免會受誘惑，并且實際存款人在利用他人身份信息辦卡時就存在與名義存款人相“糾葛”的關系，以盜竊罪進行定罪處罰對于名義存款人實屬罪責刑不相符。