論非洲國際投資法規制的革新*

銀紅武，梁開銀

(1.湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081；2.寧波大學法學院， 浙江 寧波 315211)

縱觀非洲國家對全球國際投資法規制發展的貢獻——特別是在以“解決投資爭端國際中心”(ICSID)為引領的投資者-東道國爭端解決(ISDS)機制的實踐方面——可總結概括為：非洲成員國是對ICSID機制的創建起著“催化劑”作用的積極參與者與推動者，是國際投資法法理的踐行者與反哺者，是推動ISDS機制改革的“量身定制者”(1)Makane Mo?se Mbengue. “Somethin” ELSE’: African Discourses on ICSID and on ISDS—An Introduction[J]. ICSID Review, 2019,(2): 259-269.。

截至2018年底，非洲國家共締結超過860部雙邊投資條約，其中160部在兩個非洲國家間所締結，占全球雙邊投資條約總數的28%(2)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019,(2): 482.。目前，非洲各國與非洲區域性經濟一體化組織不但正在經歷“放眼于未來”的國際投資法規制變革，而且在這一國際投資法規制創新的全球浪潮中堪稱扮演著“領頭羊”的角色。他們一改基本“照抄照搬”由第三方所提供的投資條約范本的舊習，變身為根據實際國情而締結符合本國利益投資條約的“量身定制者”。

一、非洲國際投資法規制革新的動因

不難發現，現行眾多非洲舊一代雙邊投資條約的絕大部分締結于1980年至2012年間。盡管這些條約基本上是參考發達國家的雙邊投資條約模本而草擬的，但總體而言其形式略顯陳舊，條款規定得較為寬泛，待遇標準籠統，并且作為東道國的非洲國家對其境內外國投資的監管權力明顯受到限制。數據顯示，非洲國家極易成為條約內投資者-東道國爭端仲裁解決機制下的被訴方(自1993年AMT v. Zaire投資仲裁案以來，截至2017年底非洲國家作為被訴國的仲裁案件總數近100件(3)UNCTAD. Investment Dispute Settlement Navigator. http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.)。

雖然目前國際投資法多邊化與標準化的全球環境對雙邊投資條約的革新極為有利，但僅有少部分非洲國家成功對其現存的過時雙邊投資條約進行了系統性重新談判、修訂乃至終止(4)比如南非在對其投資政策開展了全面審查后就成功地終止了9部老一代的投資條約。此外，南非還向其他締約伙伴表達了終止相互間雙邊投資條約的意向。。其他一些國家則發布暫緩商談新的雙邊投資條約的通知(如博茨瓦納與納米比亞)，甚至干脆停止締結新的雙邊投資條約(5)津巴布韋2012年簽署最后一部雙邊投資條約，毛利塔尼亞最后一部雙邊投資條約的簽署發生于2012年，尼日爾1998年簽署最后1998年簽署最后一部雙邊投資條約，納米比亞2012年簽署最后一部雙邊投資條約，突尼斯與坦桑尼亞分別于2012年與2013年締結各自的最后一部雙邊投資條約。。總體而言，非洲國家變革各自國際投資法規制的緊迫性基于以下四個主要原因：

第一，自1960年至2000年期間罕見非洲國家擁有自己的投資條約范本，更不用說形成了具有非洲特色的投資政策策略或條約談判框架。其結果就是，投資條約的締結是基于第三方的投資條約范本，而并未具體反映非洲國家的優先發展目標與自身利益。此類老一代雙邊投資條約雖然在模式、結構與內容方面表現出“連貫一致”的特征，但條約對外國投資保護作用的實現卻是以犧牲作為東道國的非洲國家的自身發展權而換取來的?？梢哉f，在當時無論是發展中國家抑或發達國家均未能就這些投資條約能在多大程度上對東道國的外資監管權產生影響作出準確判斷。

第二，投資仲裁庭對現行雙邊投資條約(包括非洲國家舊一代雙邊投資條約)的解釋過于靈活與隨意。這使得條約中本來就規定得較為籠統的條款(如公正平等待遇、間接征收以及“投資”與“投資者”條款等)的適用完全超出了當初條約起草者們的料想。通過對非洲國家678部雙邊投資條約進行觀察，結果顯示將近85%的投資者-東道國爭端解決(ISDS)條款規定將ICSID作為投資爭端解決平臺(6)UNCTAD. IIA Navigator. https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.。進一步研究發現，這些雙邊投資條約卻很少對投資者-東道國爭端解決范圍作出限制——比方，將比較敏感的部門或領域排除出投資者-東道國爭端解決機制適用的范圍；拒絕向那些通過設立“郵箱”公司從而涉嫌“挑選條約”或“國籍規劃”的外國投資者提供ISDS機制救濟等。因此，非洲區域的雙邊投資條約革新迫在眉睫，非洲國家亟需汲取世界范圍內ISDS條款的最新實踐經驗，從而確保自身免除承擔非正當責任或過高的程序成本。

第三，非洲國家“舊一代”雙邊投資條約有可能會對越來越多新近締結的非洲雙邊投資條約與區域協議內更為先進完善的條款的適用產生阻礙作用。從這一方面講，最惠國待遇(MFN)條款可以說是事關國際投資法律制度變革的一個至關重要的條款。該條款會對源自與第三國所簽署的“老一代”雙邊投資條約中的本身就規定得較為寬泛的條款產生“不可預估”的并入效果，從而可能會對變革成效產生一定的抵消效應，最終會使非洲積極主動的國際投資法變革任務變得更為復雜。是故，為了避免“老一代”雙邊投資條約的“拖后腿”現象，非洲國家在締結新一代投資條約時應對現有的條約內容進行系統性同步革新。

第四，過時的雙邊投資條約會使非洲國家實現其國際投資內國立法的現代化與及時升級效果大打折扣。以中非雙邊投資條約為例，根據聯合國貿發會議(UNCTAD)投資政策網站與我國商務部網站所披露的數據顯示，目前我國已經與34個非洲國家簽訂了雙邊投資條約(BITs)，其中生效的中非BITs為20個，未生效的有14項。最早的中非雙邊投資條約締結當屬中國-加納BIT(1989年10月12日簽署，1990年11月22日生效)。大部分已生效的中非雙邊投資條約締結于20世紀八九十年代(12則)。新近的中國-坦桑尼亞BIT(2013年3月24日簽署，2014年4月17日生效)亦距今七年了。“老一代”雙邊投資條約的存在使得非洲國家后來頒布通過的、包含更為先進與均衡理念的外商投資內國法變得毫無意義，鑒于外國投資者可以利用前者來“越過”內國法提起針對非洲東道國的國際訴請。

二、非洲國際投資法規制革新的路徑選擇

可以毫不夸張地說，非洲正成為以創新與可持續發展為導向的國際投資立法的一個全球性“實驗室”。

(一)非洲國家國際投資立法革新

總的說來，非洲國家的投資政策變革發生于國際投資立法的三個層面：內國法、雙邊投資條約與區域性投資條約。

1. 外商投資內國立法路徑

在內國法層面，非洲國家在調整外國直接投資法律關系上通過頒布新的法律文件或采取其他立法形式(如公布本國雙邊投資條約范本)對其關乎國際投資的內國法律制度進行現代化革新。譬如，布基納法索(2018年)、埃及(2017年)、阿爾及利亞(2016年)、納米比亞(2016年)、突尼斯(2016年)以及南非(2015年)分別制定了新的外商投資法/法典或法案(7)UNCTAD. InternationalInvestmentLaws[EB/OL][2020-08-27].https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws.；埃及、尼日利亞與南非等國還在對各自國際投資政策策略予以重新審視的基礎上形成了推崇可持續發展理念、強化東道國行政監管權的新的雙邊投資條約范本(8)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019,(2): 483.。其中，《南非雙邊投資條約范本》第21條第3款關于“族群傾斜政策”的特別規定就體現出對外國投資待遇全面收縮的態度。此外，南非范本對東道國“政策空間”條款的納入還表現為將“非歧視性、保護公共健康、安全、環境等公共目標的行為”(第6.7條)排除在構成征收的行為范圍之外。此條款在南非范本官方評述當中被評價為“清晰且精確，不會給投資者留下解釋空間”(9)趙海樂. 論國際投資協定再談判的“政策空間”之爭[J]. 國際經貿探索，2016,(7):103.。

2. 雙邊投資條約立法路徑

在雙邊層面，非洲各國正與締約伙伴商談在新一代雙邊投資條約中試圖納入旨在發揮條約的經濟發展作用并維護東道國監管權的創新性條款。比如，《摩納哥-尼日利亞雙邊投資條約》(2016年)在投資定義條款中要求“涵蓋資產”應有助于投資目的國的可持續發展，并對投資者施加包括接受東道國政府環境評估審查與社會影響評估在內的數項義務(10)關于摩納哥-尼日利亞雙邊投資條約的有關條款的討論參閱Tarcisio Gazzini. The 2016 Morocco-Nigeria BIT: An Important Contribution to the Reform of Investment Treaties[N/OL]. Investment Treaty News, (26 September,2017).https://www.iisd.org/itn/2017/09/26/the-2016-morocco-nigeria-bit-an-important-contribution-tothe-reform-of-investment-treaties-tarcisio-gazzini/.?！侗R旺達-阿聯酋雙邊投資條約》(2017年)除將純粹基于商事合同而引發的金錢請求排除出投資定義范圍外，還對東道國有可能構成其違反公平公正待遇義務的舉措予以了列舉：如在刑事、民事或行政程序中拒絕給予公正對待；對司法正當程序的根本違反；出于明顯錯誤的理由而進行有針對性的歧視；以及苛待投資者的行為等。

3. 國際投資區域性立法路徑

比較而言，非洲國家在致力于國際投資法制度變革的區域層面的努力顯得更為突出——在為成員國如何規范投資的實體內容與可選途徑提供守則或標準的諸如自由貿易協定、區域性投資協議或合作的“軟法”等形式中更注重強調對非洲境內外國投資的保護。

(1)區域性投資協議

① “東部和南部非洲共同市場”(COMESA)《共同投資協議》(CCIA)

“東部和南部非洲共同市場”成員國當前正就《共同投資協議》的最終締結展開商談。實際上，早在2017年9月該協議就已被納入“東部和南部非洲共同市場”法律事務委員會的立法日程。具體而言，《共同投資協議》在對現行投資條款予以修訂，進而采納以改革為導向的投資條款方面被各方寄予厚望。

② “南部非洲發展共同體”(SADC)《投資與金融議定書》附件一修正案

對“南部非洲發展共同體”而言，表明其作為非洲大陸上區域性投資政策制定者成功典范的一個標志性成果即為2012年所達成的“南部非洲發展共同體”《投資與金融議定書》附件一修正案。修正案于2016年在第36屆“南部非洲發展共同體”高峰會上得以正式通過。其亮點表現在：對“投資”與“投資者”進行了重新定義；規定公共政策可列為征收的例外事由；強調東道國的監管自治權；以及對投資者的義務施加等。

③COMESA-EAC-SADC自由貿易協定

2015年6月10日，非洲26個國家的領導人在埃及簽署協議，決定建立“三合一自由貿易區”(TFTA)，這也是非洲最大的自由貿易區。新建立的TFTA將把現有的“南部非洲發展共同體”(SADC)、“東非共同體”(EAC)和“東部和南部非洲共同市場”(COMESA)三個貿易體聯合起來，形成一個新的單一貿易區。 TFTA包含非洲從南到北26個國家，占非洲整個GDP的一半以上。事實上，在東部和南部非洲共同市場、東非共同體與南部非洲發展共同體三方自由貿易協定談判的第二階段，投資議題連同服務貿易、競爭政策與知識產權一道被納入討論范圍。

④非洲大陸自由貿易區協議(ACFTA)

2018年3月，44個非洲國家在盧旺達首都基加利舉行的非盟首腦特別會議上簽署了非洲大陸自由貿易區協議(ACFTA)。該協議是自1995年世界貿易組織成立以來所達成的世界上人口最多的自由貿易協定之一。協議于2019年5月30日正式生效。無疑，非洲大陸自貿區的建設有助于促進全球貿易便利化與自由化以及跨國投資的便利化。非洲大陸自由貿易區協議的簽署與生效堪稱非洲國家在一體化進程中最具“野心”的力作，具有劃時代的意義(11)Meg Kinnear & Paul Jean Le Cannu. Concluding Remarks: ICSID and African States Leading International Investment Law Reform. ICSID Review, 2019,(2): 551.。

⑤歐盟與非洲經濟伙伴關系協定(EPA)

非洲國際組織除了相互間締結調整跨境投資法律關系的區域性經貿協議外，還嘗試與非洲大陸范圍外的國際組織達成國際經濟合作條約。譬如，歷經17年的漫長談判后，歐盟目前已與南部非洲發展共同體簽署了《歐盟與非洲經濟伙伴關系協定》(EPA)。

但是這種保護與建立模式，需要學校和老師的正確指導與引領，如果一味交由學生建設與管理，則很容易渙散并失去建立的初衷，最終導致相應校園文化的變形、失傳。這意味著，這種模式的保護與建立工作，難以由學生自發組織并長久維持乃至發展傳承，需要學校投入一定數量的經歷和人員進行管理和監督工作。

(2)國際投資區域性“軟法”

①“南部非洲發展共同體”雙邊投資條約范本(SADC Model BIT)

非洲國家在實踐中亦重視對具有“軟法”性質的文件予以充分利用，以此對自身制定具體投資政策進行指導。最具代表性的“軟法”工具當屬“南部非洲發展共同體”雙邊投資條約范本(2012年6月)——該文本為成員國在起草新的投資協議時就如何規范投資提供了具有開創意義的指導，盡管范本并不成其為一份具有法律拘束力的文件。無論從實體還是程序方面講，該雙邊投資條約范本相較于“南部非洲發展共同體”成員國以前所締結的雙邊投資條約發生了實質性變化，而且該范本也發展成為其他非洲國家與非洲外政府草擬新一代雙邊投資條約的一個“事實”工具(12)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019, (2):484.。與傳統雙邊投資條約不同，范本在諸多方面反映出理念的創新，特別是在規范投資者權利與義務方面。譬如關于投資者義務事項，范本明確規定：反腐共同義務(第10條)；內國法遵守義務(第11條)；信息提供義務(第12條)；環境與社會影響評估(第13條)；環境管理與改善義務(第14條)；人權、環境與勞動最低標準義務(第15條)；公司治理標準(第16條)；投資者責任(第17條)以及合同與支付透明度義務(第18條)。此外，范本還涵蓋其他的一些重要事項：東道國對外資的監管權(第20條)與實現發展目標的權利(第21條)；在投資者-東道國仲裁事項上最惠國待遇條款不適用或僅有限適用于將來所簽署條約；以及投資者-東道國爭端解決程序的完全透明等(13)South African Development Community. SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary, (2012) .https://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/sadc-model-bit-template-final.pdf.。還需特別指出的是，范本突出強調對外國直接投資所要求的可持續發展主旨。在這點上，文本明確規定外國投資者或其投資所被施加或承諾的任何業績要求均不應被視為對條約的違反，只要該行為發生于投資得到授權以及投資者據此行事之前。

②《全非投資法典》(Pan African Investment Code)

非洲聯盟層面的另一國際投資“軟法”不得不提《全非投資法典》。法典旨在對推動非洲聯盟成員國內(特別是外國投資所處的國家)符合可持續發展要求的外國投資起到促進、便利并保護的作用。雖然法典對非洲聯盟成員國并不具有法律拘束力，但作為一個重要的對外政策宣示工具，成員國對其也十分重視(14)Makane Mo?se Mbengue & Stefanie Schacherer. The ‘Africanization’ of International Investment Law: The Pan-African Investment Code and the Reform of the International Investment Regime (2017) Brill & The Hague Academy of International Law.https://brill.com/view/journals/jwit/18/3/article-p414_4.xml.。畢竟，《全非投資法典》已成為非洲大陸一體化背景下出臺有法律效力的國際投資法規則，談判新的雙邊或多邊投資協議以及修訂現有投資條約的一個“出發點”(15)Hamed El-Kady & Mustaqeem De Gama. The Reform of the International Investment Regime: An African Perspective[J]. ICSID Review, 2019,(2):485.。正如《全非投資法典》在其序言中所強調的，非洲要致力于“實現成員國與投資者之間的權利和義務的全方位均衡”(16)Preamble of Pan-African Investment Code (PAIC) (December 2016). https://au.int/sites/default/files/documents/32844-doc-draft_pan-african_investment_code_december_2016_en.pdf.。

(二)非洲國家的投資者-東道國爭端解決(ISDS)機制革新努力

面對日益高漲的質疑現行投資者-東道國爭端解決(ISDS)制度的各種聲音，國際社會在新近的雙邊投資條約與國際投資協議實踐中一方面對ISDS機制的主要特征予以保留，另一方面則嘗試對仲裁程序的開展方式進行變革。此外，歐洲委員會則主張創建一個常設性的多邊投資法庭(MIC)(17)創建多邊投資法庭的設想最早由歐洲委員會在歐盟分別與美國、加拿大的雙邊經貿條約(即TTIP與CETA)談判中提出。這一建議也反映于《歐盟-越南自由貿易協定》, 參見EU-Vietnam Free Trade Agreement, Trade in Services, Investment and E-commerce, Resolution of Investment Disputes (1 February 2016). http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf.需指出的是，創設多邊投資法庭的想法并非建立于一個所謂的全球共識基礎上，當然亦不能說這一主張已經取得了多邊談判成果。，該建議被許多國家視為用以取代現行ISDS機制的一個可行性選擇。

迄今，非洲國家對于創設多邊投資法庭的建議與討論尚處于“在遠處觀察與揣摩”狀態。盡管他們也被允許(只能是從會議或談判外圍)就多邊投資法庭議題表達關切并提出自己的觀點與意見，但非洲國家并不被視為具有構建多邊投資法庭的“初始創設國”地位。從非洲國家的視角看，認識到現行ISDS機制的不足很重要，對機制進行改革的必要性也很明顯，現在一個關鍵問題是如何加入設計多邊投資法庭的構建路徑與救濟機制的實踐活動之中——鑒于非洲國家正嘗試在整個大陸層面創建一套類似的國際投資爭端解決系統，那么現在要考慮的就是：多邊投資法庭的創設是否符合其現實與長遠利益。

正如在前文提及的，非洲國家就其與發達國家間的雙邊投資條約中的核心待遇條款并不是他們親手設計的結果，而是照搬其他國家的范本。為了彌補這一缺憾，非洲各國覺得有必要在對關于創設多邊投資法庭的各種建議的優劣勢與挑戰予以審慎分析的基礎上，進而決定在參與實踐該項倡議時各自應作出何種明確選擇。今后，非洲國家應尋求以更積極主動的姿態投身于國際社會有關跨國投資爭端解決機制改革的探討，爭取在推動重塑未來國際投資爭端解決系統的進程中通過自身觀點的表達，最終實現符合其利益的爭端解決制度的構建。

三、非洲國際投資法規制革新的挑戰

當然，盡管非洲無論是各國還是大陸范圍內區域性國際組織均對國際投資法制度革新表現出前所未有的工作熱情并積極付諸實踐，取得了可喜的成績，但其面臨的挑戰與不確定性也是客觀存在的。

(一)非洲國際投資法規制革新的現實效果存疑

(二)非洲國際投資法律框架下規范重疊的挑戰

不難發現，非洲國際投資法的革新一方面緊緊圍繞促進非洲國家的經濟結構調整這一戰略目標，另一方面又試圖創建以可持續發展為導向的投資政策框架，并致力于實現外國投資者-東道國間權利與義務的均衡。然而，現行國際投資條約內所包含的條款與后來簽署的自由貿易協定中的投資篇章內容之間的關系有必要認真考慮。換言之，應在仔細研究眾多投資協議之間及其與內國外商投資法制度間的相互作用與重疊關系的基礎上，構建更協同化發展的非洲外商投資政策制度。非洲各國應與非洲區域經濟一體化組織進行合作與協調，爭取在內國、雙邊、非洲區域乃至整個非洲層面實現國際投資系列規范的可持續與協作均衡發展。

如果在國際投資法革新倡議與非洲國家本身即為締約國的投資條約實體內容間缺乏同步協調的話，非洲范圍內的區域性國際投資法革新工作可能會出現重復勞動，甚至是變革所產生的成果相互發生沖突，其結果將會導致在該區域形成一種新的國際投資法制度“撕裂”現象，進而加劇現行雙邊投資條約“網狀物”下各締約主體“盤根錯節”般義務的復雜程度，最終只會造成區域內國際投資法制度施行的實際效率低下。有學者指出，若對這一復雜局面視作不見或不進行厘清的話，則上述“重復工作”將導致國際投資法律制度的進一步混亂與不確定(19)Hamed El-Kady. Towards a More Effective International Investment Policy Framework in Africa. TDM, 2016,(4):29.。

面對這一現實挑戰，非洲各國也許更應慎重考慮是否需在“東部和南部非洲共同市場”“東非共同體”與“南部非洲發展共同體”三方自由貿易協定中納入調整跨國投資的規范內容以及應否以非洲大陸自由貿易區協議(ACFTA)取代非洲大陸各國間所締結的現有投資協定。

(三)構建多邊投資法庭(MIC)對非洲國家的挑戰

盡管關于創設多邊投資法庭的好處在諸多場合得到反復討論并深受重視，但人們對其所面臨的難題似乎并未給予足夠的關心，尤其對非洲國家而言更是如此。

其一，多邊投資法庭與內國法院的關系問題。外國投資者在訴諸多邊投資法庭前應否被要求“用盡當地救濟”？當地救濟除了內國法院外，是否還包括諸如歐洲人權法庭、非洲人類與人民權利法庭之類的區域性法庭？抑或投資爭端方可直接訴諸多邊投資法庭？

其二，如何確保所任命法官的代表性、地域均衡性與法系包容性，以及對非洲的社會經濟、文化與政治特征的熟悉程度？在現行投資者-東道國投資爭端解決機制(特別是投資仲裁程序)下，來自發展中國家仲裁員在其任命與參與事項上的代表性與包容性問題一直存在。鑒于實踐中來自發達國家、受過普通法系訓練的男性白人仲裁員在仲裁界占據主導地位，國際投資仲裁領域的女性仲裁員比例偏低。

其三，所建議的多邊投資法庭與現有較大規模的非洲雙邊投資條約的關系厘清問題。多邊投資法庭的創建并不能解決已有“老一代”非洲投資協議所遇到的種種挑戰：包括投資與投資者定義、公正與平等待遇以及間接征收等方面規定得過于寬泛的條款，條約缺乏保護東道國基于公共利益對外國投資行使監管權利的例外條款等。爭端解決機制的革新需與非洲投資協議內的投資待遇實體標準的變革一道配合進行。就多邊投資法庭而言，一個較明顯的缺陷在于它并不解決外國投資保護的實體標準問題。

最后，就非洲區域而言，創設多邊投資法庭的建議應該包含對非提供技術援助和提升其能力建設的具體內容，以此確保非洲國家能從這一建議的實施中獲得實實在在的好處。譬如像國際法院與國際海洋法法庭一樣，通過創建一個資金援助信托基金來保障一國的經濟發展水平不至于影響其有效參與機制的能力。這樣的安排既可以提供能力建設幫助，又可以作為各成員國分享經驗與進行技術援助的平臺，從而最終增強非洲國家應對投資者-東道國投資爭端解決事項的自身能力。

事實上，2017年7月聯合國貿易法委員會(UNCITRAL)在其第五十屆會議上授權第三工作小組以更廣泛的職權對現行投資者-東道國爭端解決機制進行可能性的改革。迄今，第三工作小組代表們在投資者-東道國爭端解決機制改革的推進路徑上亦是意見各異：創建多邊投資法庭獲得了部分代表的支持，但也有許多代表主張在保持機制靈活性以滿足不同國家需求與政策偏好的前提下，支持對投資者-東道國爭端解決機制實行更有力的結構性改革(20)UNCITRAL. Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-fourth session (27 November-1 December 2017).Vienna:UNCITRAL,2017:Paras. 65, 70.。在投資者-東道國爭端解決機制方面，UNCITRAL第三工作小組面臨如何增強成員國(特別是包括非洲國家在內的發展中國家)的能力建設以及為各成員方提供一個經驗分享與技術援助平臺的難題。雖然這方面的挑戰已在改革議程中得到重視，但實際解決效果仍需拭目以待。

四、非洲國際投資法規制革新展望

截至目前，我國已經與34個非洲國家(21)他們分別為：加納、摩洛哥、埃及、津巴布韋、毛里求斯、、阿爾及利亞、贊比亞、蘇丹、加蓬、南非、佛得角、埃塞俄比亞、剛果、莫桑比克、尼日利亞、突尼斯、赤道幾內亞、馬達加斯加、馬里、坦桑尼亞、喀麥隆、博茨瓦納、塞拉利昂、肯尼亞、科迪瓦特、吉布提、貝寧、烏干達、納米比亞、幾內亞、塞舌爾、乍得、利比亞、剛果(金)。締結了雙邊投資條約。其中，已生效的中非雙邊投資條約為20項(22)包括中國-加納BIT(1990年11月22日生效)、中國-埃及BIT(1996年4月1日生效)、中國-摩洛哥BIT(1999年11月27日生效)、中國-毛里求斯BIT(1997年6月8日生效)、中國-津巴布韋BIT(1998年3月1日生效)、中國-阿爾及利亞BIT(2003年1月28日生效)、中國-加蓬BIT(2009年2月16日生效)、中國-喀麥隆BIT(2014年7月24日生效)、中國-蘇丹BIT(1998年7月1日生效)、中國-南非BIT(1998年4月1日生效)、中國-佛得角BIT(2001年10月1日生效)、中國-埃塞俄比亞BIT(2000年5月1日生效)、中國-剛果(布)BIT(2015年7月1日生效)、中國-莫桑比克BIT(2002年2月26日生效)、中國-尼日利亞BIT(2010年2月18日生效)、中國-突尼斯BIT(2006年7月1日生效)、中國-赤道幾內亞BIT(2006年11月15日生效)、中國-馬達加斯加BIT(2007年7月1日生效)、中國-馬里BIT(2009年7月16日生效)與中國-坦桑尼亞BIT(2014年4月17日生效)。，未生效的為14項(23)未生效的中非BIT為：中國-贊比亞BIT(1996年6月21日簽署)、中國-博茨瓦納BIT(2000年6月12日簽署)、中國-塞拉利昂BIT(2001年5月16日簽署)、中國-肯尼亞BIT(2001年7月16日簽署)、中國-科迪瓦特BIT(2002年9月30日簽署)、中國-吉布提BIT(2003年8月18日簽署)、中國-貝寧BIT(2004年2月18日簽署)、中國-烏干達BIT(2004年5月27日簽署)、中國-納米比亞BIT(2005年11月17日簽署)、中國-幾內亞BIT(2005年11月18日簽署)、中國-塞舌爾BIT(2007年2月10日簽署)、中國-乍得BIT(2010年4月26日簽署)、中國-利比亞BIT(2010年8月4日簽署)與中國-剛果(金)BIT(2011年8月11日簽署)。。從總體上看，中非雙邊投資條約的主要特征表現為：基于資產的有關投資的寬泛定義；投資絕對待遇標準(如公平公正待遇)條款；投資相對待遇標準(如國民待遇與最惠國待遇)條款；免遭征收的保護；免遭戰爭、暴亂與民事騷亂的保護；國家-國家爭端與投資者-東道國爭端解決程序；代位求償條款；以及確保投資者自由匯回收益權利的條款。但不難發現，關于人權保護、勞工權利、環境保護與可持續發展的條款卻始終缺席中非雙邊投資條約。與歐洲雙邊投資條約范本相類似，幾乎所有中非雙邊投資條約僅適用于東道國境內已創設后的外國投資。這一點與美國或加拿大的雙邊投資條約范本不太一樣，美加兩國的各自范本均適用于保護尚處于創設前階段的外國投資(24)Uche Ewelukwa Ofodile. Africa—China Bilateral Investment Treaties A Critique. Michigan Journal of International Law, 2013,(35): 131-211.。

雙邊投資條約無論從資本輸出國來看，還是依資本輸入國的視角都是十分重要的。隨著赴非投資的中國公司數量的增加，我國在非投資所面對的來自非洲東道國的各種潛在風險將不可避免地日益增長。如何設法避免或管理此類風險就成為擺在赴非投資者面前的一道必答題。當評估一項投資的風險與盈利性時，中國投資者“應考慮雙邊投資條約所提供的具有重要補充作用的法律保護與救濟，特別是東道國的內國法律框架屬于被公認為不充分、不公正或者低效率的情形?！?25)Robert Hunter. Strategic Suggestion on Using China’s Bilateral Investment Treaties to Protect Outbound Investment. Corporate Legal Affairs, 2010, (40): 48.

對非洲國家而言，如何吸引非洲大陸外直接投資與促進直接投資在非洲大陸內流動成為促進各國經濟發展的主要關切。非洲國家領導人曾就非洲大陸在吸引外國投資方面的較差表現表示擔憂。在2005年的《貿易便利化決議》中，非洲聯盟理事會要求成員國與聯盟委員會“對非洲國家旨在消除海外直接投資輸入的現有障礙而采納的投資促進策略予以審查”，并呼吁國際組織“支持非洲國家審查其投資政策，幫助各國找到更具針對性的投資促進策略。”(26)Afr. Union Exec. Council. Decision on Trade Facilitation(June 28-July 2, 2005, 7th Ordinary Sess., EX.CL/Dec. 205) (VII)[R].Addis Ababa:Afr. Union Exec.,2005.現有數據表明，非洲大陸在吸引海外直接投資方面還弱于其他許多區域，亦屬海外投資風險較高的目的區域之一(27)The World Bank. Doing Business 2020.https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf.。種種不利處境與壓力導致非洲各國政府草草談判并批準極為自由的雙邊投資條約——對條約的內蘊發展寓意根本未盡應有的考量。

著眼未來，非洲各國必須從以下四個方面著手克服目前所處困境：第一，對整個雙邊投資條約項目展開全面審查；第二，除雙邊投資條約外，積極應對在吸引外國直接投資方面發揮更為重要作用的結構性因素；第三，就雙邊投資條約立法考慮堅守一個共同的非洲立場；第四，若可能的話，在雙邊投資條約談判中應有效平衡外國投資者-東道國權利與義務，不可對政策空間施加不合理限制。

(一)雙邊投資條約的系統與全面審查

非洲國家應在整體上考慮暫停雙邊投資條約的談判工作——直至各國能夠或已經對現有制度的成本與優勢進行了全面衡量，或談判技術得到更好淬煉，或有能力理解各國所批準的不同國際投資協議間的不斷增強的相互影響以及厘清條約在彼此間或條約與區域性制度間或條約與內國法間是如何進行互動的。

對非洲各國而言，審查現行雙邊投資條約以及重新審視各自的條約談判策略與立場顯得十分必要。首先，對現行雙邊投資條約的全面審查將有助于各國權衡其過去所締結的雙邊投資條約是否取得了任何實質性成果(也許表現為外國直接投資輸入總量增長的形式)。其次，現行雙邊投資條約的全面審查亦將幫助各國發現本國易受影響的“軟肋”所在以及有可能被投資者所提起的潛在訴請。最后，這一全面審查行為還將有助于非洲國家發展并形成新的談判技巧與未來立場。概言之，各國有必要重新審視其日益壯大的國際投資協議群“網絡”。早在2008年，南非共和國就啟動了該國的雙邊投資條約評估程序。在2009年所披露的政府立場文件中，南非共和國當局對其雙邊投資條約體系持批判態度。南非貿易與工業部表示，“建立于具有50年歷史之久范本基礎上的現行國際投資協議仍維持聚焦于來自發達國家的投資者利益”，從而“發展中國家所關切的重要議題并未在雙邊投資條約談判進程中得到解決”(28)S. Aft. Dept of Trade and Industry. Bilateral Investment Treaty Policy Framework Review(2009).http://www.pmg.org.za/node/17313.。據資料顯示，南非共和國在近期拒絕對該國與外國政府所締結的已到期或將要到期的雙邊投資條約進行重新訂立(29)據報道，在2012年9月7日由南非國際關系與合作部Maite Nkoana-Mashabane部長寫給比利時王國駐南非大使Johan Maricou的信函中包含了標題為“終止與比利時-盧森堡經濟聯盟雙邊投資條約”的一則條約終止通知。參閱Peter Leon, Jonathan Veeran & Erin Warmington. South Africa: South Africa Declines to Renew Bilateral Investment Treaties with European Union Member States, MONDAO (Oct. 5, 2012). http://www.mondaq.com/x/199586/international+trade+investment/South+Africa+Declines+To+Renew+Bilateral+1nvestment+Treaties+ With+European+Union+Member+States.。也許未來非洲各國在雙邊投資條約的更新與新簽方面所持的態度與立場可從南非共和國貿易與工業部Rob Davis部長于2012年7月所發表的演講內容中細品端倪。Rob Davis博士表示，“在將來，至關重要的考慮是將類似于雙邊投資條約的投資保護精神寫進南非內國法，并根據南非憲法對其意涵進行明晰。我們亦將尋求在未來雙邊投資條約中納入投資保護的正當例外條款，以此保障諸如國家安全、公共健康與環境事由或旨在應對歷史不公或促進經濟發展所采取行政舉措等公共政策因素得到認真考量。”(30)Dr. Rob Davies. Speech at the South African Launch of the U.N. Conference on Trade and Development Investment Policy Framework for Sustainable Development, University of the Witwatersrand, (July 26, 2012). http://www.info.gov.za/speech/Dy-namicAction?pageid=461&sid=29391&tid=77861.

就非洲國家雙邊投資條約革新而言，需警惕并防范部分國家借口現行投資條約內個別條款對其國家利益顯得格外危險而提出重新談判雙邊投資條約的情況。在這一問題上，本世紀初少數拉美國家或退出ICSID公約(31)玻利維亞于2007年5月2日向ICSID公約保管機構遞交了退出公約的書面通知，成為第一個正式退出ICSID公約的拉美國家。緊接著，2009年6月12日，厄瓜多爾國會投票表決通過了退出ICSID公約的議案，其原因也正是厄國反對ICSID公約在外國個人投資者與厄瓜多爾政府間發生投資爭端時給國際投資者所提供的仲裁機制。作為“玻利瓦爾替代計劃”積極倡導者與踐行者的委內瑞拉也身體力行，于2012年1月24日向世界銀行集團發出書面通知，宣稱退出ICSID公約。參閱銀紅武. 部分拉美國家反ICSID管轄權的研究[J]. 時代法學, 2014, (3): 100.或終止當時仍處于有效期內的雙邊投資條約(32)2008年厄瓜多爾政府終止9個尚處有效期內的雙邊投資條約?；騼葒ㄔ翰门斜緡顿Y協議內仲裁條款違憲(33)2010年厄瓜多爾憲法法院宣稱該國6個雙邊投資條約內的仲裁條款違憲且無效。的極端做法可作為反面事例，不值得效仿或提倡——事實上，自幾個拉美國家退出ICSID公約后的十余年來，未再次發生剩余的ICSID公約締約國退出公約的情況。相反，ICSID公約締約國的數量已穩步增升至163個(34)ICSID. Database of ICSID Member States.https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states.。

還有一個現實問題需面對的是，伴隨著美國、墨西哥和加拿大三方于2018年9月30日達成《美墨加貿易協定》(USMCA)以取代1994年以來生效的《北美自由貿易協議》(NAFTA)，在美國與墨西哥間取消外國投資者-東道國間投資爭端解決機制(ISDS)的做法會否為非洲國家在重新談判或新簽雙邊投資條約時所效仿？關于這一問題的答案不得不提及南非共和國的國際投資內國立法近期實踐。早在2015年南非就通過了《投資促進與保護法案》。該《法案》明確規定不允許外國投資者將與投資有關的爭端提交國際仲裁解決，但可根據南非1965年《仲裁法》提交國內仲裁解決，也可提交至國內有管轄權的法院予以解決，還可以由南非貿易和工業部或其他職能部門通過調解方式進行解決(35)任苑榮.中非貿易投資對非洲產業轉型的影響機制研究[D].北京:對外經濟貿易大學,2017.。由此可見，南非對ISDS機制所持的態度近年來發生了較為激進的根本性轉變，已經出現拒斥ISDS機制的傾向，并主張回歸政治手段解決爭端，有“卡爾沃主義”抬頭的跡象(36)梁詠.國際投資仲裁機制變革與中國對策研究[J].廈門大學學報(哲學社會科學版),2018,(3):160-172.。根據1997年《中國-南非雙邊投資條約》第12條規定，條約的第一個有效期為10年。如果締約任何一方未在10年期滿前一年書面通知締約另一方終止該條約，則其繼續有效。但是，在該條約第一個10年有效期滿后，締約任何一方均可以隨時終止該條約，條件是至少應當提前一年書面通知締約另一方。迄今，《中國-南非雙邊投資條約》已簽署23年，中國與南非任一方可提前一年通知終止條約。但直至今日，條約雙方均未發出終止條約的通知。鑒于《中國-南非雙邊投資條約》繼續有效，條約第9條關于投資者-東道國投資爭端解決條款自然有效，對雙方均具拘束力。任何一方不得以內國法的規定作為拒絕履行條約的正當理由。

由此可見，《美墨加貿易協定》中締約方間取消外國投資者-東道國間投資爭端解決機制(ISDS)的規定，難以在短期內為非洲各國在重新談判或新簽雙邊投資條約時所接受或復制。

(二)根據經濟發展實際情況適時進行國際投資法制度的結構與機制調整

雙邊投資條約并非優質高效的國際投資法律制度框架的代名詞。在發展中國家，雙邊投資條約甚至只稱得上是“疲弱”的國際投資法機制的組成部分。就非洲國家而言，與其通過簽署“飽受質疑”的雙邊投資條約限制或遏制東道國的政策空間與犧牲政府的行政監管靈活性，各國倒不如花大力氣集中精力從改善內國法律與政策環境做起——國內如果缺乏優質的制度建構，雙邊投資條約保護外國投資者的基本功能將無從實現(37)Matthias Busse, Jens Koniger & Peter Nunnenkamp. FDI Promotion Through Bilateral Investment Treaties: More Than a Bit? in Review of World Economics, 2008,(48):146.。正如上文所述，南非共和國政府近來多次表態，“除非經濟與政治形勢所迫，(南非)未來將不再締結新的雙邊投資條約”，南非當前亦應考慮對其第一代雙邊投資條約進行重新談判或干脆予以終止(38)Dr. Rob Davies. Speech at the South African Launch of the U.N. Conference on Trade and Development Investment Policy Framework for Sustainable Development, University of the Witwatersrand[EB/OL](July 26, 2012). http://www.info.gov.za/speech/Dy-namicAction?pageid=461&sid=29391&tid=77861.。過分強調雙邊投資條約的作用與角色有可能分散國家進行必要的內國法制度改革的精力，甚至會導致當地制度建設、法治環境乃至社會全面治理的“退化”(更極端情形下的“惡化”)(39)Alec R. Johnson. Comment: Rethinking Bilateral Investment Treaties in Sub-Saharan Africa[J]. Emory L. J., 2010, (59): 919, 921.。

相反，提升非洲投資“軟”環境一方面將增強整個非洲大陸的整體競爭力，另一方面亦不至于背負有關雙邊投資條約締結的高昂交易成本。目前在非洲范圍內，許多國家尚不具備保障經濟穩健且可持續增長所依賴的一般社會條件：包括健全的宏觀經濟政策，穩定的宏觀經濟背景，強有力的穩固政治制度，和平與安全，開放以及高水平的教育事業等。關于這一道理不妨以巴西作為示例來說明。雖然巴西相較于大多數非洲國家能吸引到更多的海外直接投資，但巴西迄今并未擁有一項生效雙邊投資條約(40)2020年1月25日，巴西和印度簽署《投資合作與便利化條約》(Investment Cooperation and Facilitation Treaty)。投資合作與便利化條約是巴西于2015年創立的雙邊投資協定模式，此前巴西對外簽署過十幾個傳統的BITs，但從未批準生效。與傳統BITs側重投資保護不同，巴西模式以投資合作與便利化為核心，其基本要素是放棄ISDS，強調爭端預防。，甚至還不是ICSID公約的簽約國?？墒侨缃癜臀鞑粌H是一個成功的外國投資輸入大國，而且該國還吸引到大量海外投資進入資本與技術密集型產業，這在非洲各國都屬于亟需外國投資的產業。

(三)非洲共同立場的考慮與堅守

非洲國家應團結一致考慮在雙邊投資條約締結方面致力于打造形成一個共同的非洲立場。非洲共同立場的路徑選擇既可避免在非洲各國間引發惡性競爭，從而預防外國投資者“逼迫”非洲東道國“祭出”底線競爭策略，還可穩固非洲國家的國際投資協議談判地位。事實上，這一行動方案已在其他區域得到付諸實踐，取得了良好效果。譬如，伴隨《里斯本條約》的生效，歐洲聯盟的對外關系權能得到進一步擴大，尤其表現為在有關外國直接投資事項上歐盟擁有專屬權能這一方面(41)張慶麟，張惟威. 《里斯本條約》對歐盟國際投資法律制度的影響[J]. 武大國際法評論，2012,(1):252.。有鑒于此，高盛南非辦事處總經理Colin Coleman曾呼吁制定一部非洲外國直接投資行為法典。根據Coleman的設想，該法典應涵蓋諸如當地成分、互惠性、文化與歷史遺產、競爭法、資本控制與清算以及行政監管等議題(42)Colin Coleman.Does a Growing Africa Need a Foreign Investment Code? KNOWLEDGE@WHARTON (June 6, 2012).http://knowledge.wharton.upenn.edu/article.cfm?articleid=3010.。

類似于Coleman的建議事實上已在非洲大陸層面得到認真考慮并已付諸實踐。由15個非洲國家所組成的政府間國際組織“南部非洲發展共同體”的諸成員國于2012年6月完成了關于雙邊投資條約范本與評論的起草工作。可以預見的是，這一雙邊投資條約范本將在成員國未來雙邊投資條約談判中起到指導與示范作用。關于這點，上文已述及。

(四)談判簽署非洲“新一代雙邊投資條約”

非洲各國未來所需的雙邊投資條約路徑應為涵蓋范圍廣、策略性強且具有現實理性的締約模式，而絕非當前所踐行的略顯臨時與隨意的模式。毋庸置疑，作為資本輸入目的地國的非洲國家而言，其在未來與締約伙伴商談雙邊投資條約過程中面臨諸多需考慮的問題與難以取舍的抉擇。譬如，當與發展中締約國談判雙邊投資條約時，非洲國家的首要目標應設定為在投資者權益與東道國公共利益間實現權責利的平衡。鑒于雙邊投資條約的普遍性與實效性，在非洲國家與包括中國在內的發展中國家間產生越來越多的雙邊投資條約的現實可能性是客觀存在的。

隨著雙邊投資條約變得日益復雜與成熟，雙邊投資條約在外國投資的全球治理架構中所起的作用越來越重要，非洲國家對其雙邊投資條約的目標、內容與策略進行審視乃至反思顯得十分必要。況且，考慮到雙邊投資條約會對一國的政策制定產生嚴重的限制作用，再加之投資協議傳統上并非是旨在促進那些對國家發展至關重要的領域內的海外直接投資而產生的，國家政策制定者在思考未來雙邊投資條約的實施時必須要對一些關鍵問題做出正面回應：譬如，非洲國家如何最有效地利用外國直接投資促進本國經濟與社會發展？如何與其他政策一道將雙邊投資條約用于攫取外國直接投資所帶來的利益卻回避與其相關的危害？在南南合作背景下，非標準范本雙邊投資條約是否具有現實可行性？非洲國家在與包括中國在內的發展中國家締結雙邊投資條約時，是否可考慮以及如何更好照顧單個國家的情況與需要？非洲-發展中國家(包括中國)間雙邊投資條約是否具備刺激或推動外國直接投資進入最重要的發展領域——諸如基礎設施建設與下游產業活動？

五、結論

縱觀非洲國家對全球國際投資法規制發展的貢獻，非洲成員國傳統上既是對ICSID機制的創建起著“催化劑”作用的積極參與者與推動者，又是國際投資法法理的踐行者與反哺者，還是推動ISDS機制改革的“量身定制者”。面對國際投資政策與投資仲裁制度的現行危機，非洲國家正試圖對其現行國際投資法規制中所隱含的、包括ISDS機制在內的多種弊端進行內國立法層面、雙邊與區域性投資協議立法層面的國際投資政策革新。非洲國家的國際投資法規制革新既要考慮諸如“三合一自由貿易區”(TFTA)與非洲大陸自由貿易區協議(ACFTA)之類的非洲區域內部的國際投資協議，又要顧及與非洲外國家間所締結的國際投資協議。聯合國貿易法委員會第三工作小組已經表明，更多的國家應攜手對現行ISDS機制進行變革(探討的制度革新并不僅限于多邊投資法庭建議)。從這一方面講，非洲國家需更全面參與到現行國際投資法的革新進程中去，以此保證各自的行政監管職能與政策目標通過施行各種有拘束力與非拘束性的國際投資區域協議和內國法規范得以更高效地實現。

中非雙邊投資條約在許多方面均類似于中國與非洲外其他發展中國家間所締結的雙邊投資條約。通過研究與觀察其他發展中國家如何展開雙邊投資條約談判(包括南南合作背景下所完成的投資協議談判)，非洲國家將會不斷積累與學會更多有用的知識。借鑒其他發展中國家在締結雙邊投資條約與促進外國直接投資輸入方面的成功經驗，非洲國家決策者們談判事關發展的敏感性雙邊投資條約的能力將會得到提升。展望未來，非洲國家在與發展中國家新簽非-南或非-北雙邊投資條約時應著眼于四個方面的應對：(1)對現行雙邊投資條約予以系統與全面審查；(2)根據經濟發展實際情況適時進行國際投資法制度的結構與機制調整；(3)非洲共同立場的考慮與堅守；(4)談判簽署非洲“新一代雙邊投資條約”。若可能的話，在雙邊投資條約談判中應有效平衡外國投資者-東道國權利與義務，不可對本國政策空間施加不合理限制。