數字貿易時代跨境數據流動的國際規則*

朱雅妮

(廣東工業大學政法學院，廣東 廣州 510006)

引言

數字貿易正在成為全球經濟增長新引擎的觀點已逐漸成為共識。這種共識在新貿易保護主義和逆全球化思潮所帶來的經濟增長放緩甚至某些領域倒退的情境下特別難能可貴。也有人認為這是全球化以另一種不似傳統的方式進行，即通過互聯網和數據的流動，讓包括小企業、個體經營者等更多主體參與到全球市場當中。雖然數字經濟初現端倪，定論為時尚早，但在過去的半個世紀中至少見證了這樣一些經濟發展的脈絡：其一，世界貨物貿易的增長在近二十年中遭遇了重大瓶頸。戰后全球市場復興給國際貨物貿易的發展創造了良好的環境。然而，技術飛速發展縮短了全球價值鏈，商品需求率變低成為貨物貿易增長乏力的結構性原因，數據流動加速了生產去中心化的過程，其結果是投資需求減少、貨物交易及服務貿易供應成本降低。其二，金融危機后，投資、金融等資本流動盡管有所恢復甚至達到了金融危機前水平，但對全球GDP的貢獻依然沒有突出改變。當貿易和資本的全球流動步入低谷時，包括信息、搜索、通訊、交易、視聽和公司內部通訊等的數據跨境流動量則快速增長。據麥肯錫公司的報告，在過去的20年中，全球流動將全球GDP總量提升了10%，數據流動對全球經濟的貢獻遠遠大于傳統的全球貨物貿易。數據是重要的生產要素，跨境數據流動是數字交易的重心，國際貿易規則是如何調整和規范跨境數據流動？這個問題既關系到數字貿易發展本身，也關系到國家對跨境數據流動乃至整個數字貿易規則的規制與創新。

一、多邊貿易規則對跨境數據流動的調整與局限

所謂跨境數據流動是個人數據跨越國界的流動(1)該概念由經濟合作與發展組織(OECD)于1980年在《關于保護隱私與個人數據跨境流動的指南》中第一次提出。。聯合國跨國公司中心認為跨境數據流動指跨越國界對存儲在計算機中的機器可讀數據進行處理、存儲和檢索(2)UNCTC.Transnational Corporations and Transborder Data Flows.New York:United National Center on Transnational Corporations, 1982:8.。隨著云計算、大數據等數字技術的發展，數據的外延不斷擴大，跨境數據流動中的數據不再局限于個人數據。例如《跨太平洋伙伴關系協定》(以下簡稱TPP)就規定只要數據形式為“電子形式”，內容包括但不限于個人數據(3)Trans-Pacific Partnership Agreement Article 14.2.2.。而在《美國—墨西哥—加拿大協定》(以下簡稱USMCA)中更是將政府數據納入到法律規范的視線里(4)United States-Mexico-Canada Agreement Article 19.1.。

(一)電子商務與數字貿易

WTO 是調整國際貿易最重要的多邊規則平臺，但WTO體系中沒有直接針對跨境數據流動的規則。法律具有一定的滯后性，WTO規則也不例外。WTO成立之初，各成員國無法預見信息和科學技術對國際經濟結構產生的影響，也不可能制定出能夠滿足現代數據跨境流動需求的多邊規則。盡管如此，WTO已有的部分協定可能對跨境數據流動和數字貿易具有調整作用。WTO中的電子商務與數字貿易存在重合的特征決定了WTO規則對數據流動的一定適用性。

WTO將電子商務定義為：以電子方式生產、分銷、營銷、銷售或交付的貨物和服務(5)WTO Work Programme on E-Commerce (WTO 1998)WT/L/274,para.1.3.。具體而言，電子商務可分為三種形式：第一種，通過互聯網進行選擇和購買，但通過傳統線下方式完成貨物或者服務的傳遞和交付，例如在淘寶上購物；第二種，通過互聯網完成全部的選擇、購買和傳遞，例如電子書的網上購買和交付、在線提供法律咨詢等；第三種，涉及到電子傳輸功能的交易，包括網絡服務功能的交易。這三種交易模式下涉及的信息都涵蓋在數據范疇當中。隨著技術的不斷發展，電子商務不能完全代表未來數字化經濟發展方向，美國國際貿易委員會提出“數字貿易”(digital trade)的概念取代電子商務，認為數字貿易是通過互聯網傳輸實現的產品和服務的商業活動。該定義明確排除了商業活動中的有形物理產品，哪怕是有相應數字對應形式的物理產品，如電子書等(6)Digital Trade in the U.S. and Global Economies, Part 1, USICT pub.4415,Investigation No.332-531(2013).但該數字貿易定義提出以后，公共評論認為定義的范圍因為排除了有形物理產品而過窄，也有些評論認為定義沒有充分反映互聯網活動的特征。所以美國貿易委員會考慮知識產權密集型貨物和服務中對數字貿易的影響。見Digital Trade in the U.S. and Global Economies, Part 2, USICT pub.4485,Investigation No.332-540(2014)。美國將數字貿易基本分為四類：數字內容、社會媒介、搜索引擎和其他服務產品。其中，數字內容包括數字音樂、數字游戲、數字視頻和數字書；社會媒介包括社交網站、用戶評論網站；搜索引擎包括通用和專業的搜索引擎；其他產品和服務則包括軟件服務、通過云計算提供的數據服務(包括處理和數據貯存)、通過互聯網提供的通信服務(如電子郵件)以及通過云計算的計算平臺服務。。當然，至今還未形成公認的關于數字貿易的標準或定義(7)李忠民,周維穎,田仲他.數字貿易：發展態勢、影響及對策[J].國際經濟評論,2014,(6):132.，但一般認為數字貿易具有以下幾個要素：第一，以互聯網為基礎，通過互聯網傳輸為媒介；第二，以數字化數據(digitaldata)信息為貿易標的;第三，是與傳統貿易方式不同的創新商業模式，內容包括數字產品和數字服務。可見WTO電子商務概念下涉及的數據范圍大小與數字貿易概念下涉及的數據范圍大小存在高度重疊，但并不完全一致。

(二)WTO規則適用于跨境數據流動的可行性分析

WTO既有規則能否適用于跨境數據流動，需要根據個案情況分析。專家組或上訴機構在適用法律時將考慮跨境數據流動所涉及的貿易類型，然后決定是適用WTO的貨物貿易規則，即《關稅與貿易總協定》(以下簡稱GATT)，還是服務貿易規則，即《服務貿易總協定》(以下簡稱GATS)。兩者有根本的區別：前者的調整對象為有形貨物，調整方式主要是邊境海關征稅；而后者的主要標的是無形服務，更多通過準入及給予服務的待遇去調整服務貿易本身，難以對其征收關稅。不同協議的調整方式、自由化程度、貿易待遇規定不同，因此適用GATT還是GATS將對跨境數據流動產生顯著不同的調整效果。

第一，適用GATT的情形。通過互聯網進行的選擇和購買，但通過傳統線下方式完成的產品交付時涉及的數據(例如在線訂立關于軟件的銷售合同，通過海運將該批次軟件從一國運輸到另一國)多數情況與GATT的義務相關。但如果是通過互聯網完成的選擇、購買和交付時所涉及的數據，則充滿了更多的不確定性。因為智能終端、云計算、大數據等新技術的不斷涌現使更多有形產品擺脫了實物限制，轉化成數字產品和服務并直接在網絡上進行傳播。當有形產品具有了服務內容時，會呈現出貨物和服務的雙重屬性，數據流動到底是適用GATT還是GATS將引起一定爭論，WTO本身并沒有界分貨物貿易和服務貿易的具體標準。

第二，適用GATS的情形。跨境服務貿易中涉及或產生的數據受GATS調整的可能性增大。例如攜程網為用戶提供的預定機票和住宿酒店過程中涉及或產生的個人身份信息和出行數據，這些數據無需借助有形載體形式，直接通過互聯網流動。由于GATS調整的服務貿易具有無形性特征，而數字貿易中的數據也不具有形載體的形式，因而跨境數據流動所涉及GATS規則的可能性大大增加。

第三，WTO規則難以涵蓋的情形。倘若是大數據計算中產生的以電子數據本身為標的的交易，則難以適用貨物貿易規則或服務貿易規則。例如美國交通數據供應商Inrix將搜集到的交通狀況數據賣給一家投資基金，該投資基金利用購買的交通數據推算某商場貨物銷售量，繼而根據分析結果決定對該商場進行股權投資。此貿易過程中的標的物是數據本身，既沒有實物載體形式，也不是附隨服務產生，故無法適用GATT或GATS，換言之，WTO很難對此類跨境數據流動進行規范。

(三)GATS規則適用中存在的問題

數據及其交易的特征決定了相較于WTO其他規則，GATS與跨境數據流動的關聯度更高，本文將重點討論GATS對跨境數據流動的調整情況。GATS規則的適用邏輯為：第一步，分析跨境數據流動所涉措施是否屬于服務貿易，若非服務貿易則不能適用GATS；第二步，對所涉措施進行服務貿易分類，考察成員國所做的具體承諾；第三步，分析跨境數據流動的相關措施是否違反了成員國在GATS下的具體承諾。其中第二步是判斷的關鍵點和難點。因為WTO成員國在GATS下的具體承諾針對不同部門并以不同服務模式為基礎做出，不同服務模式下對相同部門的具體承諾可能不同，相同服務模式下對不同部門的具體承諾也可能不同。服務模式和服務部門分類兩個核心要素共同影響了具體承諾，關系到服務提供者和服務的法律地位和待遇水平。例如，一國在計算機服務類別下所做的具體承諾可能有別于它在通信服務類別下的所做的具體承諾，一國在計算機服務類別中對跨境交付做出的承諾也可能不同于該類別中對境外消費做出的具體承諾。

1.服務模式的邊界問題

根據GATS第1條第2款，服務貿易分為跨境交付(模式1)、境外消費(模式2)、商業存在(模式3)和自然人流動(模式4)四種模式。跨境交付與跨境數據流動最為密切，因為服務的跨境流動往往伴隨著消費個人數據和商業數據的交流。當WTO成員國通過模式1對某一服務做出具體承諾時，意味著做出了允許相關數據跨境流動的承諾(8)Daniel Crosby, Analysis of Data Localization Measures Under WTO Service Trade Rules and Commitment,International Center for Trade and Sustainable Development and World Economic Forum, March 2016:3.。反過來說成員國限制數據的跨境流動也可能影響該國在某一服務部門下就模式1做出的承諾。

在GATS締約之初，跨境交付與境外消費兩種服務模式之間的界分相對清晰，“跨境交付”指“自一成員領土向任何其他成員領土提供服務”，而“境外消費”指“在一成員領土內向任何其他成員的消費者提供服務”。二者的區別在于：模式2的消費者跨越了國境，模式1中消費者并未出境，而是服務由本國生產并跨境送達國外消費者。但是隨著互聯網的發展，數據的流動以及數據密集型產品的跨境交易都不再需要消費者或者出售者實際跨越邊境，使得跨境交付和境外消費模式的邊界在數字貿易時代變得日益模糊，很多時候無法清晰界定數據的跨境流動到底是跨境交付還是境外消費。數據流動可以使得消費者看起來跨越邊境到外國消費了某些特殊的服務。在云計算時代，在線服務并不一定通過消費者設備所在地的服務器提供，而是由服務提供者所用設備駐地的服務器提供，消費者通過互聯網獲取服務相當于“出境”了一趟。例如，一個瑞士的消費者訪問了英國的亞馬遜網站閱讀一本電子書，數據存儲在英國的服務器當中，消費者訪問了這些數據，該過程既可視為是瑞士消費者到英國進行了消費，也可以視為英國圖書供應商向他國消費者跨境提供了服務。質言之，該項數據跨境流動行為既能解讀為模式1又能被理解為模式2。可以說，GATS服務模式的分類不能完全解決數字貿易中數據跨境流動行為的定性問題。而服務模式又是確認成員國具體承諾的必要前提，服務模式在數字化時代模糊的邊界暴露了GATS在數據跨境流動問題上適用性的不足。

2.服務分類問題

GATS各成員國在服務部門下的承諾大多是根據《服務部門分類表》(9)The Services Sectoral Classification List: Note by the Secretariat)MTN.GNS/W/120,1991.(簡稱W/120)作出，W/120將160種服務分為12個大部門，依次往下分為部門及次部門。W/120對服務部門的劃分是建立在1991年《聯合國中央產品分類表》(Central Product Classification,簡稱CPC)服務門類的基礎上，當今許多與電子或數據有關的服務門類未能涵蓋其中，或者涵蓋在內的服務因為技術的發展出現歸類模糊的情況。簡言之，GATS的服務部門分類陳舊，難以涵蓋新興服務。

烏拉圭回合談判之時，電腦及其相關服務行業為新興部門，各成員國對電腦及其相關服務”(computer and related service)(10)電腦及其相關服務是W/120劃分的12種服務部門之一的“businessservices”下設的一個部門“computer and related services”,在此之下又分為“data base”和“data processing”等次部門，而該兩次部門與數據的跨境流動有密切關系。給予的自由度較大，并未在GATS中對“電腦及其服務門類”的市場準入和國民待遇做更多限制。以歐盟為例，歐盟對“電腦及其相關服務”下包括與電腦硬件安裝相關的咨詢服務、軟件實現服務、數據處理服務、數據庫服務、維護及修理以及其他電腦服務等(11)European Communities and their Member States, Schedule of Specific Commitments, WTO Doc.GATS/SC/31(1994).在內的所有次部門都作出了市場準入和國民待遇的具體承諾，并且對跨境交付、境外消費以及商業存在中的數據流動的具體承諾幾乎不加限制。時至今日，歐盟想要輕易限制數據跨境流動也面臨GATS的制度阻礙。假設歐盟想通過域內規范限制外國公司和它提供的搜索引擎服務進入內部市場，就會發現搜索引擎屬于“數據處理服務”，而歐盟自身對“數據處理服務”所屬的“電腦及其相關服務”的市場準入和國民待遇沒有進行任何限制。

歐盟的情形表明未能預見某一服務部門的發展趨勢，輕易放開該服務部門的市場門檻或給予不設限制的國民待遇具有一定的風險，同時給國內規則的設立、改變或創新留下較為不利的政策空間。為了避免陷入被動，WTO成員國會采取法律解釋的方法去化解尬局。具體而言，一些成員國會通過將某一新興部門解釋成為具體承諾較為嚴格的服務部門，而不是具體承諾較為寬松的服務部門來應對考慮不周帶來的不便。例如，一些WTO成員國基于相似性將“數字服務”(digital service)解釋成為屬于“視聽服務”(audiovisual services)。作“視聽服務”類別解釋的目的在于，幾乎很少成員國在該類別中做出過具體承諾，也無需承擔義務。多數國家都未在“視聽服務”中進行具體承諾，因為以歐盟為代表的國家在烏拉圭回合談判之時以“視聽服務”與文化利益和傳統的緊密聯系性為由，不愿放開對該領域的調控空間。

上訴機構曾經認為“一個服務只會屬于某一類，而不會同時隸屬于兩類不同的服務，因此服務分類和次分類彼此排斥(mutually exclusive)”(12)United States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambing and Betting Services, Appellate Body WT/DS285/AB/R, WTO, para.180.的觀點與跨境數據流動的現實不符合。當一種服務形態可以歸于不同的服務部門和類別時，反過來足以說明W/120的服務部門分類存在著無法對電子商務或數字貿易進行科學歸類的瑕疵，尤其是技術、信息進一步變化發展時，服務分類滯后引起的服務部門歸屬不清將嚴重影響對成員國具體承諾的判斷，甚至虛化GATS對數據形成的規制效力。

二、國際貿易裁判對跨境數據流動的調控及其困境——美國賭博案的啟示

以GATS為代表的WTO法律在調整跨境數據流動的過程中暴露出與電子和網絡技術發展不相適應的滯后性，不能很好規范未來數字貿易。那么，WTO的判例法能不能彌補制定法的不足？美國賭博案(13)United States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambing and Betting Services，WT/DS285/R.提供了一定的啟示。美國賭博案是一起涉及到利用電子方式，如互聯網、電訊、郵遞等方式提供賭博和投注服務的案件。美國政府限制安提瓜的服務提供者向美國跨境提供賭博和投注服務，安提瓜認為美國的做法違反了其在GATS下做出的具體承諾，遂請求WTO成立專家組。后來美國和安提瓜分別就專家組報告提出上訴(14)United States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambing and Betting Services, Appellate Body WT/DS285/AB/R.。安提瓜認為，既然美國就“其他娛樂服務(運動除外)”(10.D)下跨境提供服務作出不對相關服務的提供施加任何限制的全面承諾(15)GATS下各成員國服務部門的開放及開放程度都取決于該成員所做的具體承諾。具體承諾可以限定在某些部門，并且在已經承諾開放市場的服務部門，成員還可以進一步限制境外服務提供者的數目和服務提供方式。此處的全面承諾，指的是美國在市場準入限制和國民待遇限制兩項中均為“沒有”，也即在允許市場準入和國民待遇之后，未對兩者加以限制。，那么美國不允許安提瓜跨境提供賭博和投注服務的行為違反了其在GATS下的具體承諾。

該案件的第一步，專家組應該明確：通過互聯網、電訊等電子方式提供的服務是否也屬于GATS中的服務貿易？在美國賭博案中，專家組和上訴機構對此沒有異議，也就打開了GATS調整跨境數據流動的大門。既然美國賭博案所涉措施是服務行為，第二步需要確定賭博案所涉及的服務歸于何種服務模式？如前所述，不同的服務模式下各成員國對于同一部門的具體承諾可能有所不同。專家組認為，跨境提供賭博和投注服務當然屬于GATS第1條規定的“(a)自一成員領域向任何其他成員領土提供服務”，也即跨境交付(模式1)，但未進一步說明歸類理由。如前所述，根據數據流動和存儲的特點，由數據流動而產生的跨境交易，可以是數據從服務提供者向消費者一端流動，產生了數據“跨境”；也可能是消費者訪問了服務提供者所在國的數據庫，形成了“境外消費”。美國賭博案的專家組和上訴機構在判案時未加解釋地認定該案所涉為模式1，使得人們不能清楚地了解WTO 裁判機構對模式1和模式2的界分標準和裁判邏輯，跨境數據流動的服務模式歸類問題依然沒有清晰指針。

既然專家組對所涉措施的服務模式加以確認，第三步需要分析該模式下美國的具體承諾究竟為何？美國具體承諾的內容成為賭博案的核心問題之一。表面上看，美國的具體承諾表中沒有提及賭博和投注服務，但美國在“其他娛樂服務(運動除外)”中不加限制的全面承諾，這就需要澄清賭博和投注服務是否屬于“其他娛樂服務(運動除外)”。該問題既是雙方爭論的焦點，也是專家組和上訴機構解釋的重點。專家組認為，要確定美國的具體承諾是否包括賭博和投注服務應該參照《維也納條約法公約》第31條對具體承諾表進行解釋。1993年《減讓表指引》規定，為了使具體承諾表具有明確性和可預測性，關于服務承諾的分類應該參照W/120并使相關服務的大類和分類的編號與《聯合國中央產品分類表》(Central Product Classification,簡稱CPC)編號相對應(16)W/120的分類標準則參考了1991年《聯合國中央產品分類表》(Central Product Classification)擬定。為了更加準確地指導成員國編寫各服務部門下的具體承諾，WTO秘書處還應烏拉圭回合談判各方的要求編寫了《減讓表指引》(Scheduling Guidelines1993)，以便各成員能對有關的理解形成共識。。那么W/120中第10.D(運動及其他娛樂服務)分類與CPC的第964項相對應，第964項再細分為“964運動及其他娛樂服務：9649其他娛樂服務：96492賭博及投注服務”(17)United States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambing and Betting Services，WT/DS285/R，Para.6.89.。根據上述推理可得，美國既然在“運動及其他娛樂服務(運動除外)”中做出了具體承諾，且這個分類下包括了賭博及投注服務，專家組裁定：美國的具體承諾包括“賭博和投注服務”。美國認為，在美國的理解當中“運動”類別中才包括了賭博及投注，而美國特意將“運動”排除在外，就是等同于將賭博及投注排除在外。美國還認為，專家組對美國具體承諾表的解釋存在疑問，不能輕易將W/120、CPC和1993年《減讓表指引》作為解釋具體承諾的相關文件，這會增加具體承諾本身的不確定性。上訴機構不認同專家組解釋具體承諾的邏輯，認為專家組將W/120和1993年《減讓表指引》作為解釋美國具體承諾表“背景資料”的做法是錯誤的。但上訴機構認為，由于每個成員的具體承諾表是GATS不可分割的一部分，它代表所有成員方共同意思表示，故應該根據相同的標準予以解釋。與大部分成員國的具體承諾表相同，美國的承諾表也基本參照W/120的結構和用語完成。在沒有相反論據的前提下，可以合理假設該行業的適用范圍與W/120的分類相同(18)United States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambing and Betting Services, Appellate Body WT/DS285/AB/R, WTO, para.180.。所以，上訴機構認為，美國的具體承諾表中也應該包括賭博和投注服務。但上訴機構得出此結論的理由與專家組的理由不同。專家組較為主觀地將三個不同文件作為解釋美國具體承諾的資料，從而得出了賭博和投注服務歸于“其他娛樂服務”門類的結論。上訴機構首先明確具體承諾是共同的意思表示，接下來確定共同意思表示的標準是什么，最后得出了與專家組相同的結論。從美國賭博案也可知，服務貿易的分類并非易事，關乎到具體承諾表的解釋及解釋的依據，尤其是在新網絡技術情形下，GATS的服務分類將會面臨著更多的解釋問題。

三、貿易協定中跨境數據流動規則的創新

WTO準司法實踐的演變對數據流動的法律調控產生了明顯的影響，似乎進入一個“司法能動主義”境地。然而司法移植不能取代在實體問題上的政治共識，特別是在數字貿易這樣的高技術復雜領域。盡管世貿組織的爭端解決機制發揮了作用，但期待通過“法官造法”來解決數據跨境流動所產生的所有法律問題顯然不能滿足實踐的需要，WTO在短時間內也難以提供令人滿意的解決方法。首先，WTO數據法律規定不完整，不能提供足夠水平的法律確定性。前述服務分類困境、服務模式的邊界模糊等問題暴露了貿易規則與貿易實踐的脫節。2011年美國便質疑WTO在商品或服務貿易方面的承諾是否應該調整數字貿易，這些規則是否可以涵蓋移動互聯網和云計算(19)WTO.General Exceptions: Article XIV of the GATS,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/repertory_e/g4_e.htm. 訪問于2020年9月16日。。其次，世貿組織的議事方式有失效率，很難跟上數字貿易的發展步伐。WTO框架下主要討論和解決與貿易有關的法律問題，如貿易和文化，貿易和隱私，貿易和人權等。但各種議題彼此牽制，國家間不同的政策、利益和文化的考量和較量會消解合意產生的基礎并進而影響其他議題進程，阻礙著數字貿易談判及解決方案的出臺。加上多哈回合談判長期躊躇不前，種種因素都動搖著人們對多邊法律規則體系的信心，轉而希望雙邊或區域貿易協定為數據跨境流動及其他數字貿易議題提供法律供給。

(一)雙邊協定中的數據條款

在跨境數據流動多邊規范不足的情形下，當今的數字貿易的監管環境受到自由貿易協定的影響更大，特別是受美國思維的影響。2002年起，美國開始在雙邊貿易協定中創設具體的數字條款(20)自2002年以來，美國與澳大利亞、巴林、智利、摩洛哥、阿曼、秘魯、新加坡、巴拿馬、哥倫比亞及韓國的雙邊協定中所有包含WTO-plus條款以擴大數字貿易領域的范圍。，以落實其一直在尋求實施的“數字議程”(21)Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002.https://uscode.house.gov/view.xhtml?edition=prelim&num=0&req=granuleid:USC-prelim-title19-section3801.訪問于2020年8月27日。，達到擴大數字貿易領域的目標。被視為先進的《美韓自由貿易協定》，一方面規定了自由的跨境信息流動，要求各方“避免對跨境電子信息流動設置或維持不必要的障礙”(22)United States-Korea Free Trade Agreement, at Article 15.8.，另一方面訂入“有關在電子商務中使用及使用互聯網的原則”，詳細規定了消費者享有的接入他們所選擇的服務及數碼產品、自行選擇應用程序和服務、將所選擇的裝置連上互聯網等權利(23)United States-Korea Free Trade Agreement, at Article 15.7.。美國的數據治理理念及規則在美國同他國的自由貿易協定中逐漸確立，并隨他國的借鑒而擴散。新加坡與澳大利亞、新西蘭、印度、日本和韓國間、泰國-澳大利亞自由貿易協定中多少都能看到美國數據條款的影子。

(二)區域貿易協定對跨境數據流動的規制

除了雙邊貿易協定，美國還極力通過區域貿易協定塑造數據流動的總體法律環境并創建了具體規則。USMCA及TPP集中反映了美國關于跨境數據治理的態度與立法實踐。作為“21世紀”的貿易協定,TPP將區域貿易協定中的數據規則推向了更高和更嚴的標準，實現了美國貿易代表辦公室(USTR)追求的對被稱為“黃金標準”的《美韓自由貿易協定》的大幅超越(24)Mira Burri, The Governance of Data and Data Flows in Trade Agreements:The Pitfalls of Legal Adaptation, 51 U.C.D.L.Rev.65(2017).p.110.。2018年11月30日，美國、墨西哥和加拿大三國簽署的USMCA是目前覆蓋面最廣的貿易協定，其框架下的數字貿易規則以TPP規則作為基礎。除直接承襲TPP中的部分條款外，USMCA對TPP中的數字貿易規則進行了一系列升級和深化，納入了一些未被 TPP 覆蓋的新規則。體現如下：

第一，在信息跨境轉移方面。TPP第14.11條允許涵蓋的主體為商業活動的目的，以電子方式進行跨境信息(包括個人信息)的傳輸，容忍各締約方為實現合法公共政策目標而采取的不同措施，并認可各締約方自行制定電子數據傳輸法律規則的必要性。簡而言之，TPP鼓勵跨境數據傳輸，但允許各國自主數據立法及采取不同措施。然而USMCA第19.11條刪除了“各締約方就電子方式進行的信息傳輸進行法律規范”一條，也即不明確支持成員方對電子方式信息傳輸各自的立法需求。另外，規定也從“各成員應當(shall)允許信息跨境流動”轉變為“任何一方均不得禁止信息跨境流動”這樣更為嚴厲的措辭,規則的剛性大為增強。

第二，關于限制數據本地化措施。第14.13(2)條規定，任何締約方不得以要求在一方領土范圍內使用或設置計算設施作為允許在該領土內開展業務的條件。但第14.13(1)條允許締約方基于通信安全和保密對各自的計算設施予以法律規制，第14.13(3)條也不禁止締約方為了實現合理公共政策目標而采取或維持與第2款不符的措施，當然這些措施只有在不構成“任意或不合理的歧視，或構成對貿易的變相限制”，以及不“對信息轉移施加超過實現目標所需的限制”的情況下才被允許。不過USMCA則更為強硬，只在第19.12條中保留了“任何締約方不得以要求在一方領土范圍內使用或設置計算設施作為允許在該領土內開展業務的條件”的規定，刪除了諸如TPP14.13(1)和(3)的例外性規定。也即根本不考慮締約國基于通信安全和保密的例外，也不允許締約國為了所謂的公共政策目標而偏離該條的規定。

第三，關于源代碼的規定。根據TPP第14.17條，各成員國不得以要求轉讓或獲得另一方個人所有的軟件源代碼，作為在其領土內進口、分銷、銷售或使用該軟件或包含該軟件的產品的條件。該條的目的在于保護軟件公司，解決他們對知識產權損失或專有代碼安全漏洞的擔憂。該禁令僅適用于“大眾市場軟件或含有此類軟件的產品”，那些定做的產品、用于關鍵基礎設施的軟件以及商業合同中的軟件都被排除在外。在USMCA中，關于源代碼的規定同樣變得更為嚴格。首先，在USMCA的第19.16條當中，除了源代碼，還將源代碼中體現的算法也納入進來。其次，不再區分“大眾市場軟件”“基礎設施軟件”或“商業合同中的軟件”，換言之，幾乎所有類型的軟件源代碼及其源代碼所代表的算法都不能被成員要求轉讓，以作為在其領土內進口、分銷、銷售或使用的條件。

第四，在USMCA中增加了“交互式計算機服務”以及“公開政府數據”兩條，以填補TPP在該兩個問題上的空缺。USMCA是全球首個明確要推動政府電子數據公開的貿易協定，盡管該協定并未對政府公開電子數據做出強制性的規定，但提到了“公眾方便取得政府信息的重要性”。

四、結語

數字技術的發展催生出新的經濟樣態，在舊有經濟基礎上形成的法律上層建筑需要相應變革，國際貿易法正處于改革十字路口。人們曾寄希望于WTO這樣一個制度化的多邊場所去減少數字貿易中的法律障礙并形成較為統一的規則，WTO自身也試圖為適應數據流動作出改變。截至2018年，WTO已有多項與數字貿易相關的協議包括《信息技術協定》，該協定取消了計算和信息技術設備的貿易關稅；《與貿易有關的知識產權協定》保護了如計算機程序這樣的與信息技術有關的知識產權；以及GATS及其附件中關于金融服務、電腦服務和電訊方面的協定。然而，這些協議都沒有明確地解決數據跨邊界流動問題，也沒能涵蓋基于互聯網出現的多類新服務。面對無法回避的信息技術及其對國際經濟貿易的沖擊，WTO 并沒有能夠作出足夠深思熟慮的法律回應，他們希望通過審判彌補漏缺的做法也未能取得令人十分滿意的效果(25)Susan Ariel Aaranson and Patrick Leblond, Another Digital Divide: The Rise of Data Realms and its Implications for the WTO, 21 Journal of International Economic Law(2018), p.250.。WTO顯示出的調控乏力也許與其自身邏輯基礎有關。國際貿易法的目的是管制貨物貿易，其做法是通過降低關稅達到產品間的公平競爭。這種貿易管理體系基于物理性或物質性特征，采用以國家為中心、自上而下的規則范式，與具有虛擬性、不分國界流動的數據所需要的治理模式有相當的不匹配。WTO機制要適應數字經濟的發展，其本身面臨極大的挑戰。

數據跨境流動多邊規則的供給不足為區域貿易協定提供了契機，后者解決了某些“非貿易”或WTO附加問題，比如消費者保護、隱私和數據自由流動的保障。以USMCA和TPP為代表的美國數據法律模板之所以脫穎而出，不僅是因為它的高標準，也因為它所涵蓋的問題的廣度，這些問題或多或少直接關系到數字經濟。USMCA在金融服務章節首次引入禁止本地數據存儲要求的條款，直接引入“數字貿易”一詞作為章節標題，要求限制政府披露專有計算機源代碼和算法的能力，確保數據的跨境自由傳輸，最大限度減少數據存儲與處理地點的限制，確保應用于數字市場的消費者保護措施。應該說這些規則試圖在自由數據流動和數據保護之間取得某種平衡，朝著協調經濟和非經濟利益邁出了重要一步。