以房抵債下受讓人的物權期待權*

鐘嘉兒

(北京大學法學院，北京 100871)

從2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條到2011年《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條，再到2015年《執行異議復議規定》第28條和第29條的細化，直至2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條至第127條對上述《執行異議復議規定》的補充解釋，對受讓人的保護已經從商品房消費者擴張到一般買受人。最高人民法院在許多判例中(1)(2016)最高法民申3620號，(2016)最高法民申2660號，(2017)最高法民終510號，(2018)最高法民申5792號，(2019)最高法民終1934號，(2019)最高法民申4562號。明確將這種法律地位稱為物權期待權，并且在《執行異議復議規定》發布會中毫不避諱地指出，第28條正是借鑒自德國等大陸法系國家和地區保護買受人物權期待權的有益經驗，才賦予期待權以排除執行(2)最高人民法院舉辦《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》發布會[N/OL].(2015-05-11)[2020-05-16].中國法學網，http://www.scio.gov.cn/m/xwfbh/qyxwfbh/Document/1435222/1435222.htm.。最終，最高人民法院頒布《人民法院辦理執行案件規范》，其中第942條、第943條正式在法律文本中將不動產無過錯買受人的法律地位明確為物權期待權。學說也漸漸認可滿足第28條規定的買受人享有物權期待權此種法律地位(3)參見王毓瑩，史智軍.案外人權利救濟制度之相關疑難問題辨析——以全國法院第九次民商事審判工作會議紀要為視角[J].法律適用,2020(7);孫憲忠，楊麗美.房屋交易已交付但未登記的確權問題[J].中國應用法學,2020，(3).。

如上所述，這種物權期待權根據第28條屬于買受人，但以房抵債的受讓人能否作為買受人享有物權期待權并未達成一致。以物抵債在法律行為的層面，是指當事人達成以他種給付替代原定給付的協議(4)崔建遠.以物抵債的理論與實踐[J].河北法學.2012,(3).。以物抵債包括數種情形，其中以房抵債通常指向所謂的“買賣”，它與第28條密切相關：當事人原先締結了某種內容的合同，抵債人因此負擔以給付金錢為內容的債務；此后雙方當事人又達成了房屋買賣合同，約定以給付并移轉房屋所有權之債替代原先給付金錢的債務。此時，具有爭議的是，抵債人能否作為買受人適用《執行異議復議規定》第28條從而享有物權期待權。針對上述問題，最高人民法院作出了截然不同的判決。

一、針鋒相對的兩類判決

(一)基本案情與裁判要旨

案例一：孫寶剛與葫蘆島市中業房地產開發有限公司等案外人執行異議案(5)(2016)最高法民申3620號，(2017)最高法民終356號，(2017)最高法民申1769號，(2019)最高法民申4491號。

恒遠公司借給中業公司混凝土價款，為抵債，中業公司與恒遠公司簽訂了《團購商品房預售協議書》以及《團體商品房預售補充協議書》，約定中業公司以其開發的196戶房屋及車庫抵頂未來應支付給恒遠公司的混凝土價款，結算方式為“購房款多退少補”。

最高人民法院認為：恒遠公司與中業公司之間簽訂的《團購商品房預售協議書》以及《團體商品房預售補充協議書》均屬于以物抵債協議，以消滅金錢債務為目的，物的交付僅為以物抵債的實際履行方式，其與基于買賣而產生物權期待權有區別。在完成不動產法定登記之前，恒遠公司未取得所有權。除此之外，該以物抵債協議并不足以形成優先于一般債權的利益，不能據此產生針對交易不動產的物權期待權。就本案而言，恒遠公司依據其與中業公司之間簽訂的抵債協議而產生的權利仍未超過債權之維度，并無任何物權化之屬性。

案例二：閆凡苓、張秀娥案外人執行異議案(6)(2017)最高法民申2484號，(2018)最高法民申3973號，(2018)最高法民終648號，(2018)最高法民重561號。

2011年7月17日，張秀娥與殷憲銀之間形成借款關系。其后，雙方于2012年9月6日簽訂以房抵債協議，由殷憲銀以其所有的位于山東省棗莊市薛城區燕山路東側384號的樓房北數第3間(上下共三層)抵償該借款本金及利息。

最高人民法院認為：雙方當事人簽訂的協議有效，張秀娥對殷憲銀的債權轉化為房屋轉讓的對價，雙方之間基于借款所形成的債權債務關系已被以房抵債協議中的權利義務關系取代。查封時，抵債關系已經存在，且張秀娥已實現對房屋的合法占有、使用、收益。雖然房屋所有權尚未變更登記至張秀娥名下，但未變更登記并非張秀娥原因所致。張秀娥對涉案房屋享有足以排除強制執行的民事權益，即排除對涉案房屋的強制執行。

(二)爭議焦點以及核心問題

從法律依據看，現行法律規定及執行異議相關司法解釋并未明確規定以房抵債受讓人能否排除強制執行(7)陳泫華.司偉.以物抵債受讓人能否排除金錢債權強制執行[A].民事審判指導與參考(第79輯)[C].北京：人民法院出版社，2019.167.。因此實踐中法院也未能作出一致的裁判。換句話說，以房抵債受讓人是否適用《執行異議復議規定》第28條作為無過錯買受人享有物權期待權存在爭議。觀察基本事實和裁判理由，可知上述紛爭是由下列情形引起的：以物抵債不是一個統一的概念，法院在不同情況下使用了這一術語。通常情況下，以房抵債案件指代具有下列共同之處的案型，即當事人締結了基礎法律行為產生了金錢之債，又達成了買賣合同，約定以房屋給付替代金錢給付。

基于審判經驗，最高人民法院認為以房抵債的受讓人原則上不能排除人民法院的強制執行，但一概否定受讓人排除強制執行的可能性亦不妥，在某些情況下，以房抵債受讓人與買受人并沒有什么不同，應參照《執行異議復議規定》第28條進行審查(8)陳泫華.司偉.以物抵債受讓人能否排除金錢債權強制執行[A].民事審判指導與參考(第79輯)[C].北京：人民法院出版社，2019.168.。因此針對以房抵債，需結合個別情形判決，起決定作用的是：以房抵債受讓人是否具有真實的購房目的，以及房屋買賣合同是否是真實意思表示，若是，其與基礎法律行為關系如何。

二、以房抵債的類型構造

以房抵債是以物抵債的下位概念，此時“物”指房產，因此探究以房抵債的類型還需回溯到以物抵債。以物抵債常見于我國法學文獻以及司法實踐，程序法以及實體法均可能涉及此概念。程序法中的以物抵債通常指流拍或變賣不能時，經當事人同意，將被執行人財產作價交給申請人折抵債務(9)參見張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社,2004.370;王福華.民事訴訟法學[M].北京：清華大學出版社,2012.503.。實體法下的以物抵債概念用法復雜得多，學者并沒有就其指代達成一致，常見的使用“以物抵債”術語的情形如代物清償、間接給付、債之變更、債之更新等。

(一)代物清償的教義學歸屬

部分學者將以物抵債等同于代物清償(10)參見劉琨.以物抵債協議不宜認定為流質契約[J].人民司法,2014,(2);張亮.金融仲裁中不動產抵押物“以物抵債”的執行困境及其破解[J].北京仲裁,2014,(4).，我認為這是誤解，代物清償僅僅是以物抵債的一種表現形式。代物清償( Leitsung an Zahlungs statt; Leistung an Erfüllungs stat)，謂債權人受領他種給付以代原定給付，而使債之關系消滅之契約(11)參見史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.814;鄭玉波.民法債編總論(修訂第2版)[M].北京：中國政法大學出版社,2003.483;邱聰智.臺灣法學研究精要叢書 新訂民法債編通則(下)(新訂第1版)[M].北京：中國人民大學出版社,2004.451-452;林誠二.民法債編總論體系化解說[M].北京：中國人民大學出版社,2003.539;崔建遠.以物抵債的理論與實踐[J].河北法學,2012,30(3).。根據通說，其通常需滿足以下構成要件：需有原定給付存在，以他種給付代替原定給付(12)鄭玉波.民法債編總論(修訂第2版)[M].北京：中國政法大學出版社,2003.484.，達成代物清償合意，他種給付代替原定給付并因此發生清償效力。其中，最重要的是第三個要件，即代物清償合意。以以房抵債為例，當事人往往通過就代物清償達成一致，約定當房產所有權轉讓時，債務人不需履行原來負擔的金錢之債。針對代物清償約定的性質存在兩大爭議：一是代物清償是否屬于獨立的合同，二是是否屬于要物合同。這兩大爭議問題亦直接影響代物清償受讓人排除強制執行的可能性。

1.履行合同(Erfüllungsvertrag)

原來的通說認為，這種約定是法律上獨立的有償互易合同，該合同旨在提出替代給付以免除原來的債權(13)Vgl. BGHZ 46, 338 (342); RGRK-Weber § 365 Rn.1; dagegen BGHZ 89, 126 (133).。因此，現今許多學者仍然將代物清償描述為“與買賣類似的”互易或有償的轉讓合同，并進一步說明這種合同使債務人負擔了原來未曾負擔的即時清潔的給付義務(sofortige Leistung)，原先的債務相應地被免除(14)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 10, S. 188;林誠二.民法債編總論 體系化解說[M].北京：中國人民大學出版社,2003.538;史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.815;邱聰智.臺灣法學研究精要叢書 新訂民法債編通則(下)(新訂第1版)[M].北京：中國人民大學出版社,2004.452.。但互易合同說由于存在不可忽視的瑕疵漸漸被揚棄，否定該說的主要理由如下:

第一，買賣合同基于單純的意思表示一致即成立，馬上產生要求債務人移轉標的物的拘束力，但對于代物清償而言，在實際履行前，它對債務人沒有拘束力，兩者的趨同會導致代物清償與債的變更的混淆(15)肖俊.代物清償中的合意基礎與清償效果研究[J].中外法學,2015,27(1).。

第二，在面對權利瑕疵或物之瑕疵時，如果承認代物清償是互易合同并類推適用買賣合同的規定，當代物清償具有瑕疵時，原債務仍消滅，并因此不利于債權人。例1，甲原先向乙借款100萬，因屆時無能力清償，二人約定甲可將某處房產所有權移轉給乙以代清償。根據互易合同說，代物清償的內容是“甲負擔移轉房產所有權的債務，甲無須履行原先負擔的返還100萬的債務”。即使房屋存在嚴重瑕疵以至無法入住，根據互易合同說原給付債務也因雙方當事人達成“免除原先債務”的意思而消滅(16)Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn.369.。此時乙已無反悔余地，僅可考慮是否要求甲承擔瑕疵擔保責任，但現在就上述問題仍存在較大爭議，乙常常不能獲得令人滿意的結果。

第三，原定給付基于無償合同所生時，互易合同說將導致不恰當的后果。如果代物清償抵債人需承擔瑕疵擔保責任，且原定給付基于例如贈與等無償合同產生時，抵債人將失去原先享有的責任優待。例2，甲承諾贈與乙價值100萬元的二手豪車一輛，后因不舍該車遂與乙重新約定，將價值相差無幾的某處房產所有權移轉給乙，原先給付豪車的義務相應地消滅。然而，甲交付房屋并將所有權轉讓給乙后，乙才發現該房產地漏嚴重、管道故障致使完全無法入住使用。甲向乙表示愿意無償移轉某二手豪車的所有權于乙，乙承諾時，甲乙間贈與有效成立，甲負有移轉二手豪車所有權于乙的義務。在約定贈與期限屆滿時，甲并未給付該二手豪車，僅愿給付并移轉某處房產。這種情形系以他種給付替代原定給付，乙同意甲給付該處房產并受領，辦理變更登記后，乙取得該房產所有權。甲對乙給付贈與物的債務消滅，是為代物清償的一般情形。

若認定代物清償為有償契約，無論甲是否知悉瑕疵存在，也不管甲是否有過失，甲均須負物之瑕疵擔保責任(17)陳自強.民法講義II契約之內容與消滅[M].北京：法律出版社,2004.330.。就瑕疵問題的處理，于原定債務系基于有償契約而生的情形，殆無分軒輊。此種結果，未見得其平，相當程度有違吾人法律感情(18)陳自強.民法講義II契約之內容與消滅[M].北京：法律出版社,2004.330.。原則上，贈與人就權利或物之瑕疵不負擔保責任，僅在例外情形下，負損害賠償義務。若甲仍依原定計劃交付豪車于乙，即使該車有瑕疵，只要無前提條件但書例外情形，甲對乙不負擔保責任。今甲僅因臨時或嗣后變更計劃，欲保留二手豪車而改給付房產，其無償給與他方的意思并未動搖，卻須負出賣人擔保責任，使乙處于如同該房產未發生物之瑕疵的狀態，此結果，將使立法者欲減輕贈與人責任的價值判斷落空。

結合第二個理由可知互易合同說將導致進退兩難的局面。若不承認代物清償抵債人的瑕疵擔保責任，受讓人將處于不利地位，其不能反悔主張原定給付，也不能基于瑕疵要求抵債人承擔瑕疵擔保責任(19)Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn.369.。若承認抵債人負有瑕疵擔保責任，當原定債務基于無償合同所生時，代物清償將加重抵債人負擔，有違立法者減輕無償給付者負擔的意圖。采互易合同說時，就瑕疵擔保責任而言，二者進退維谷。

因此，互易合同說漸漸被揚棄。除上述理由外，否定互易合同說在我國還有特殊考慮，即代物清償在我國司法實踐實際上不能準用買賣的規定，因為這將違反私法自治原則(20)陳永強.以物抵債之處分行為論[J].法學.2014,(11).。代物清償的核心是抵債，以替代物的所有權轉移來履行原債務，雙方并不具有替代給付與原給付為對價的意思。這種抵債行為與買賣法律關系毫不相干，以物抵債是債的履行，雙方當事人根本沒有買賣的意思表示。債權人不能轉而稱為買受人，債務人也不能轉而稱為出賣人(21)陳永強.以物抵債之處分行為論[J].法學.2014,(11).。雖然替代給付以原定給付的消滅為前提，但原定給付并非替代給付“作為交換的對價”，僅僅是給付替代物的目的。假設替代物存在瑕疵，債務人亦不負有出賣人之瑕疵擔保責任，也不因此承擔違反協議的違約責任。因為債務人不是出賣人，債務人也無充任出賣人之意圖，讓其承擔與出賣人一樣的義務與責任完全不符合以物抵債協議的真實意思表示。以物抵債的真實意思是替代物不論質量如何，均根據約定抵償所約定的價格。替代物之質量如何皆由債權人自己判斷，債權人可以接受，也可以拒絕，但不允許事后因質量問題反悔，除非存在欺詐、脅迫、重大誤解與顯失公平等可撤銷情形，在這些情形下，當事人可依據意思表示之瑕疵規則撤銷以物抵債協議(22)陳永強.以物抵債之處分行為論[J].法學.2014,(11).。因此，互易合同說在我國司法實踐中水土不服。

通說認為，這種對給付的約定僅僅是單純的履行合同(Erfüllungsvertrag)(23)[德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論(第7版)[M].沈小軍校.北京：中國人民大學出版社,2014.143.，其目的在于清償既存的債務(24)Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 18 IV, S.229.，換句話說，原來的債務關系仍然是替代給付的法律上原因(25)[德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論(第7版)[M].沈小軍校.北京：中國人民大學出版社,2014.143.。這種履行合同既不是負擔行為，也不是對債權的處分，而是使替代給付如同原定債務內容被實現般發生履行效力的合同(26)Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, München 1982, § 18 IV, S.229-230.。通過該合同，當事人達成合意：代物清償抵債人不必提供原給付，僅需提供替代給付，當替代給付完成時，原定債務消滅(27)BGHZ 89，128，133; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 10, S. 189.。

履行合同說的特征如下：第一，給付義務沒有變更，抵債人始終只負擔以原定給付為內容的債務；第二，抵債人為替代給付時，以原定給付為內容的原債務因履行而消滅。通常情況下，當事人約定A給付債務人卻為B給付時，以A給付為內容的債務當然不消滅。但當事人一致同意B給付可發生清償效果時，A債務即因清償消滅，這是意思自治原則決定的。給付是有意識增加他人財產的行為，“有意識”指的是給付目的，其通常由給付雙方當事人合意決定(28)參見徐滌宇.原因理論研究關于合同法律行為效力正當性的一種說明模式[M].北京：中國政法大學出版社,2005.218-219;王澤鑒.不當得利[M].北京：北京大學出版社,2009.44;陳自強.民法講義II契約之內容與消滅[M].北京：法律出版社,2004.330;鄭玉波.民法債編總論(修訂第2版)[M].北京：中國政法大學出版社,2003.468.。當事人合意達成履行目的時，債務因履行消滅，其當然可以自由決定以何種給付清償哪個債務，這種意思自治在存在多個給付內容相同的債務時表現得尤為明顯。當事人可以自由決定履行哪個債務，當然也可自由決定以何種給付履行。在清償合同說下，當事人共同決定了清償目的，和一般清償相比沒有什么本質區別，當事人在通常情形本應就各個債務的清償達成合意。上述區別僅采單方目的決定說時才明顯，在這種學說下，一般清償僅需給付人的單方目的決定，其以履行特定債務為目的而給付時該債務即因清償消滅(29)參見林誠二.民法債編總論 體系化解說[M].北京：中國人民大學出版社,2003.524;趙文杰.給付概念和不當得利返還[J].政治與法律,2012,(6).。但在代物清償的情形下，給付人需與受領人達成履行合同，即替代給付的目的是履行原定債務，原債務始于替代給付完成因清償消滅。筆者認為，咱們不必糾結于學說分歧，無論采取何種學說，在代物清償的情形下均要求雙方當事人就清償目的達成一致，也就是所謂的履行合同。清償合意、履行合同僅僅是不同的表達。實際上，清償、履行、給付三語，只是同一事物的三個觀察角度：從債之消滅角度，稱為清償；從債之效力角度，謂之履行；從債務人行為角度，名曰給付，名詞雖殊，其事一也(30)參見鄭玉波.民法債編總(修訂第2版)[M].北京：中國政法大學出版社,2003.469;邱聰智.臺灣法學研究精要叢書 新訂民法債編通則(下)(新訂第1版)[M].北京：中國人民大學出版社,2004.444;齊云.解開“債的標的”之歷史糾纏[J].甘肅政法學院學報,2009,(2).。這樣一來，應對代物清償下的以房抵債作如下理解：在例1中，甲欠乙100萬，因屆時無力清償，二人約定甲可將某處房產所有權移轉給乙以代清償。甲不希望負擔新的移轉房屋所有權的債務，也不欲變更原合同內容，移轉所有權的目的解釋為“我將房屋所有權移轉給你是為了清償原來我所欠下的100萬元債務”，乙的意思則解釋為“我同意你通過移轉房產所有權清償你原先應償還的100萬債務”。甲乙因此就履行原給付債務達成合意，清償效果發生，原先還款100萬元的債務因此消滅。

綜上所述，清償契約說下，代物清償之清償目的決定需經債權人同意，從而成立所謂清償契約。除此之外，與一般之清償無不同，即均須現實給付，方得發生債之關系消滅之效果(31)陳自強.無因債權契約論[M].北京：中國政法大學出版社,2002.319.。這種“現實給付”要求與第二個爭議問題息息相關，即代物清償契約是否因此屬于要物合同。

2.非要物合同

(1)代物清償：從要物性走向非要物性

德國通說認為代物清償為要物契約，如所有權轉讓、債權讓與。我國臺灣地區的理論及實踐也承認代物清償的要物合同屬性，強調其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付(32)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.815;鄭玉波.民法債編總論(修訂第2版)[M].北京：中國政法大學出版社,2003.485;邱聰智.臺灣法學研究精要叢書 新訂民法債編通則(下)(新訂第1版)[M].北京：中國人民大學出版社,2004.500;黃立.民法債編總論[M].北京：中國政法大學出版社,2002.690.。我國大陸地區的學者同樣采納了這一觀點(33)參見王家福.中國民法學 民法債權[M].北京：法律出版社,1991.198;王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京：中國人民大學出版社,2011.280-282;崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社,2010.132.。在學說影響下，法院往往采取代物清償是要物合同這一觀點。最高人民法院甚至在2012年的公報案例“成都市國土資源局武侯分局與招商(蛇口)成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”中明確指出，成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。這種代物清償協議是實踐性合同，故若次債務人未實際履行代物清償協議，則次債務人與債務人之間的原金錢債務并未消滅(34)參見(2011)民提字第210號民事判決書。不過上述觀點也遭到了質疑，主要理由如下：

首先，代物清償與要物合同的定義有相悖之處。要物契約為債權契約之分類，事關債權債務的發生要件，傳統上，要物契約指債權契約的成立，除法律上的原因約定外，尚須有物之移轉，而代物清償最主要之法律效果，卻在使債之關系消滅。故要物契約之概念，與代物清償之本質是否相契合，并非毋庸置疑(35)陳自強.無因債權契約論[M].北京：中國政法大學出版社,2002.318.。

其次，易與物權行為發生混淆。如僅憑債權人受領他種給付時債之關系始消滅，認定代物清償為要物契約，那么所有權移轉之約定，也可歸類為要物契約。因動產物權轉讓非將動產交付，不動產物權轉讓非經登記，均不產生效力。此前，所有權移轉之法律效果尚未發生(36)陳自強.無因債權契約論[M].北京：中國政法大學出版社,2002.318-319.。

最后，將代物清償定義為要物合同容易引發效力之爭。也就是說，若代物清償為要物合同，未滿足要物性時，純粹的代物清償約定屬于何種性質，是否具有拘束力。實際上采取要物合同觀點時，若未完成現實交付，代物清償根本沒有成立，自然不發生效力。為緩和上述尖銳的觀點，又主要產生了兩種學說。第一種“代物清償預約”。該學說認為，既然代物清償必須有現實的交付，單純合意只是為代物清償合同作準備(37)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.815.。第二種則堅持單純代物清償合意是附停止條件的代物清償，即只有在原債務履行不能時，履行他種給付的合意才能生效(38)孫森焱.民法債編總論[M].中國臺灣：三民書局,1980.778.。但這種緩和效果甚微，上述學說與要物合同說均有不能契合之處。把代物清償約定看作預約并不準確，預約是指當事人約定將來訂立特定合同，它的效力主要體現在若當事人不履行預約在法律上可能發生的效果，此時權利人需訴請法院，由法院認定契約人訂立本約的真實意思表示(39)韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社,2011.78.。這顯然不符合代物清償當事人意思，債權人不能以此要求成立一個“代物清償本約”。由此還引發了另一爭議，既然強制締約的效果是強制執行，那么強制執行代物清償預約能否要求當事人完成交付要件？若可以，明顯有違當事人意思，強行使當事人完成交付，代物清償要物性因此落空。若否，則額外認定預約沒有實際意義。第二種學說主張“附停止條件的代物清償協議”。但如果將代物清償看作是要物合同，這時候由于尚未交付，代物清償仍然沒有發生，成立的還是一個代物清償預約，于是皮球又被踢回上一個問題(40)肖俊.代物清償中的合意基礎與清償效果研究[J].中外法學.2015,27(1).。因此，緩和代物清償要物性的嘗試以失敗告終。

最高人民法院也明確拒絕將代物清償看作是要物合同，主要理由有三：一是混淆了“受領他種給付”與交付標的物兩者之間的區別(41)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.301.。因為債權人以消滅債務為目的的受領，必須要有所有權的移轉，而物的交付并不必然意味著所有權的轉移。據學者考證，傳統理論之所以將代物清償理解為實踐合同，是誤解了“物的交付”和“所有權的移轉”(42)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.302.。二是混淆了作為合同成立要件的給付行為與作為債的消滅原因的清償行為(43)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.302.。三是將代物清償當作要物合同將削弱意思自治的效力(44)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.302.。因此，代物清償在我國不可認定為要物合同。

(2)代物清償非要物性的理論淵源

綜上所述，采代物清償要物說無論如何不能取得圓滿的結果。實際上，要物合同說是代物清償互易合同說的遺物。采互易合同說時，物的交付是其區別于買賣合同的關鍵，只有在物交付之后代物協議才是不能撤銷的，并以此與無須交付即生效的買賣合同相區分(45)Cfr.A.Saccoccio, L’evizionenellacd.daitoinsolutumdaldirittoromanodaldirittoromanoall’art. 1197, Modelliteoriciemetodologiciperlastoriadeldirittoprivato, VolII, Napoli, 2006, p.302.肖俊.代物清償中的合意基礎與清償效果研究[J].中外法學.2015,27(1).。這種物的移轉與代物清償合意拘束力的關系，是代物清償的“要物性”的雛形。隨后這種雛形漸漸加深，最終將代物清償直接定義為要物合同，把清償舊債的合意建立在以物的實際交付為形式的意思表示之上(46)R.R?mer,Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem r?mischen und gemeinen Recht, mit BerücksichtigungderneuerenGesetzbücher/VonR.R?mer Tübingen:Laupp1866.pp.54-57.Cfr.A.Saccoccio,Supranote42,at318-319.肖俊.代物清償中的合意基礎與清償效果研究[J].中外法學.2015,27(1).。隨著對互易合同說的揚棄，要物合同說也應隨風而去。除此之外，代物清償消滅債之關系法律效果的發生，以現實為他種給付為前提，這種“要物性”與要物契約真正要物性要求相異。代物清償要求現實他種給付的目的是消滅權利義務關系，要物合同的目的則是產生新的權利義務關系。并且代物消償強調的是給付帶來的原定債務因履行而消滅的后果，給付不完全等同于物的交付(Hingabe der Sache)，這一點在以代物清償為目的的抽象債務允諾中體現得尤為明顯(47)Stefan Greiner, Schuldrecht BT Vertragliche Schuldverh?ltnisse, Springer, Kapitel 5, Rn.232.。談及抽象債務允諾時，當事人約定了以新給付為內容的債權，原債權即因履行消滅，此時根本不涉及物的交付或其他現實交付的問題，與要物性的區別甚為明顯。涉及預約時也是如此，如果當事人原本約定將來締結以30萬元購買A車的合同，嗣后雙方合意締結以100萬購買B房合同時原預約債務消滅，代物清償也與要物性無關。以物抵債的核心是雙方當事人的清償合意，是否恰巧包含物的給付要素僅取決于當事人約定的替代給付內容。

事實上，這種名不副實的“要物性”可以通過清償合同說得到圓滿的解答(48)陳自強.無因債權契約論[M].北京：中國政法大學出版社,2002.319.。如上所述，代物清償的目的仍然是清償，因此代物清償效力的發生仍然要滿足通常的清償要件，即清償目的以及給予(Zuwendung)(49)Der Vergleich, Reinhard Bork, Band 32, Duncker&Humblot Berlin, S22.二者缺一不可，否則不發生清償效力。當事人約定A債務時，債務人以清償A債務的目的將A物移轉給債權人，此時清償要件均獲滿足，A債務因清償而消滅。在代物清償的情況下，根據意思自治原則當事人固然可約定將B物移轉給債權人發生清償A債務的后果，但仍需要現實的給予，即B物的移轉。也就是說，除履行目的達成一致外，還需要給予，(代物)清償效果始發生。因此代物清償的定義實際上僅僅是對清償效果的復述，“以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅”，強調的是清償要件尤其是給予未完成前清償效果不發生，這一點其與普通清償并無不同。

通常情況下，清償目的與作為給予的物權行為是同時作出的，甚至往往是基于默示，若債務人負擔某債務且作出與債務內容相符的給予時，可解釋債務人具有履行某債務的意思。當然，清償目的與給予也可能并非同時作出，例如先于給予作出，上述情形同樣適用于代物清償。因為當給予尚未完成，即“要物性”尚未實現時，代物清償并非未發生任何效果，實際上當事人已就他種給付替代原定給付從而清償原定債務達成合意，也就是說，當事人已就履行目的協商一致。無論是普通清償抑或是代物清償，強調的始終是“清償”。代物清償的生效條件與普通清償在本質上相同，“以債權人等有受領權的人現實地受領給付”也是普通清償的生效條件。上文提及的疑難問題也因此迎刃而解，單純的代物清償約定并非毫無效用，當事人既然已事先約定了代物清償目的，這種清償約定本身具有拘束力，當事人不能任意撤銷該清償約定。因此，當事人嗣后為替代給付時，無需再次征得代物清償受讓人同意，僅僅需補足清償的第二個要件，恰是此時始發生清償效果，即代物清償始生效。當然，債務人也可以反悔，即不同意替代給付而選擇原來的普通清償，因原給付義務并未消滅，給付內容也未發生變更。因此代物清償抵債人在某種程度上享有選擇自由，他可以選擇原給付，也可以選擇替代給付，原債務均因清償而消滅。學界著眼于后者，稱代物清償抵債人此時享有替代權(50)Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 7, Rn. 138; J?rn Erkert, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Baden-Baden, 2005, Rn. 685; BGH, NJW 1967, 553, 554; 1984, 429, 430. Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 7, Rn. 138; J?rn Erkert, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Baden-Baden, 2005, Rn. 685.，他可以在原來約定的給付之外，進行他種給付使原債務因清償而消滅(51)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl., München 2010, § 13, § 20, Rn. 212.。

在司法實務界，這種觀點也漸漸發生了轉變，最高人民法院在2016年的公報案例“通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”中表示，當事人對清償債務作出的安排，對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，債權人未現實地受領抵債物時，協議并非不成立或無效(52)(2016)最高法民終484號判決書。。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效(53)(2016)最高法民終484號判決書。。上述觀點若適用于代物清償，那么代物清償債權人盡管未受領抵債物，代物清償約定對當事人仍具有拘束力。在上述例1中，甲乙約定以房屋所有權替代原先負擔的100萬債務，根據履行合同說應解釋為雙方當事人約定“甲移轉所有權給乙時，原先負擔的100萬元債務因清償而消滅”。在甲將房屋所有權移轉給乙前，這種清償約定具有拘束力，甲乙不能任意撤銷。因此，甲享有替代權，其可以履行原先負擔的100萬元債務，該債務因清償而消滅。甲也可以將房屋所有權移轉給乙，原債務也因此消滅。

3.代物清償受讓人排除強制執行的可能性

從2002年開始，我國對受讓人的保護從商品房消費者擴張到了一般買受人。既然認為代物清償是非要物的清償合同，那么應在此基礎上分析代物清償受讓人排除強制執行的可能性，此時代物清償受讓人不得排除對房屋的強制執行。理由有二：

第一，代物清償不是互易合同，更不是買賣合同。代物清償受讓人不是買受人，不享有對買受人取得期待的保護。

第二，代物清償受讓人根本不享有取得房屋所有權的期待。代物清償抵債人享有替代權，他可以選擇移轉房屋所有權以履行原債務，但受讓人不能請求抵債人轉讓房屋，自無期待取得房屋所有權之余地，也就不享有對這種期待的保護。

因此以房抵債屬于代物清償情形的，受讓人不能排除對房產的強制執行。

(二)間接給付(Leistungshalber)的教義學歸屬

1.間接給付的特征

代物清償與間接給付是相互聯系的。為清償債務而為異于原定給付之給付，因債權人就新給付之實行受滿足，而使舊債務消滅，謂之為清償之給付，亦稱間接給付(54)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.819;崔建遠.以物抵債的理論與實踐[J].河北法學.2012,30(3).。在間接給付的情況下，盡管已為給付，但所擔保的債務關系仍然繼續存在。債權人應當從間接給付所給付標的物的變價中求償，此后債務始消滅(55)Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München 2009, S.127.。間接給付實際上包含了雙重約定，一是約定異于原給付的替代給付，二是變價約定，債權人從替代給付的變價所得求償(56)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 160.。因此，間接給付的主要特征如下：

第一，間接給付適用范圍較為狹窄，通常情況下僅限于原債務是金錢債務的情形。這一點可以從下列情形推導出來，即原債務內容未發生變動，債權人只能從因間接給付交付的標的物的變價中受償(57)Vgl. Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 160.。

第二，因間接給付為替代給付后，原債務并不因此消滅(58)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 23, Rn. 286.。隨著替代給付，債權人受領了間接給付的標的物，他必須對標的物進行變價，再就變價所得清算原金錢之債(59)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 168.，也就是說，債權人負擔先行變價義務。

第三，間接給付使債權人與債務人形成信托關系，為間接給付移轉標的物的行為通常看作全權之信托讓與(60)Vgl. Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 168; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008, § 23, Rn. 287; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., München 2011, § 364, Rn. 7; WM 1977, 246f.。當事人處于類似委托的信托關系之中(61)RGZ 160, 1; Palandt/GrünebergRn. 7; Staudinger/Olzen (2006) Rn. 25. zietiert nach MüKoBGB/Fetzer, 6. Aufl., München 2012, § 364, Rn. 12; RG WarnR 1913 Nr. 136; Palandt/GrünebergRn.7; Staudinger/Olzen (2006) Rn. 25. zietiert nach MüKoBGB/Fetzer, 6. Aufl., München 2012, § 364, Rn. 12; Staudinger/Dirk Olzen, BGB, 2011, § 364, Rn. 25; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., München 2011, § 364, Rn.12.，這種關系不僅給債權人帶來了權利，也帶來了義務(62)BGH, NJW 1984, 2573, 2574 (mit Verweis auf den auftragsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB). Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn. 371.。債權人必須遵循必要的客觀謹慎義務，從間接給付中尋獲債權的清償(63)Christoph Br?mmelmeyer, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Munchen 2014, § 4, Rn. 22.。例如快速謹慎、不偏不倚地以合適的種類和方式對替代給付標的物進行變價(64)Vgl. Lorenz, Jus 2009, 109, 111; BGH, NJW 1984, 424, 426; 2001, 517, 518. Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Heidelberg [u.a.] 2010, § 13, Rn. 371; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 168-169.。因此，債權人為變價之必要可以處分標的物，享有變價所必要的權限(65)Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., Tübingen 1994, § 9, S. 161.。

試舉例說明：甲欠乙100萬，因屆時無力清償，二人約定甲將某處房產以間接給付的方式移轉給乙以擔保債權實現。房屋移轉給乙時，原100萬元債務并不消滅。對于該房屋，甲乙處于類似委托的信托關系中，乙應及時對房屋進行變價，通常情形是出賣。基于間接給付形成的信托關系，乙可以以自己的名義將房屋出賣給丙，并將變價所得價款用以抵償原先所欠其的100萬元債務，若有結余應將多余價款返還給甲。

相較于代物清償，間接給付更有利于受讓人。盡管受讓人負有變價義務，但此時其已因間接給付基于信托取得房產所有權，這種所有權在廣義上擔保原債之關系實現。和兩手空空的代物清償受讓人相比，間接給付受讓人手握所有權，進可變價退可回歸至原債之關系。除此之外，當間接給付抵債人拒絕移轉所有權時，原債之關系并未消滅，受讓人也得回溯至原權利義務關系。

2.間接給付受讓人排除強制執行的可能性

然而間接給付在以房抵債情形的實踐意義仍然不盡如人意，理由主要有二：一是不符合當事人意思，以房抵債受讓人通常不負擔變價義務；二是間接給付在我國司法實踐難以踐行。在我國原來的登記實務中，是拒絕受理以信托關系為原因的所有權移轉登記，因此以信托為基礎的所有權移轉，通常情況下均以買賣為原因出現。當事人間并無買賣之意，而登記卻以買賣為原因，確有雙方通謀之嫌，而基于信托將房產所有權移轉亦激發了隱藏行為問題。如今信托雖不需再隱藏于虛偽行為之下，但信托登記仍處于爭議之中。我國《信托法》第10條對信托登記的規定一直無法付諸實施，實踐中采取的替代措施存在明顯缺點，中國信托登記有限公司在這樣的背景下作為全國性統一登記平臺出現，其主要職能僅僅是信托產品登記與受益權登記，強調監管功能，依舊無法實現我國《信托法》對財產權尤其是對不動產的信托登記要求(66)季奎明.中國式信托登記的困境與出路——以私法功能為中心[J].政治與法律.2019,(5).。因此在實踐中涉及需要辦理登記的信托不動產時，通常又假借買賣之名回到了伊始的通謀問題。除此之外，基于間接給付信托的目的不是為了實現財產的增值，而是為了盡快變價，當事人更無動力踐行不動產信托登記。綜上所述，在我國實現間接給付較為困難，當事人罕有欲為間接給付者。

即便當事人約定了間接給付，也不應認定受讓人可排除強制執行。因間接給付受讓人并非買受人，甚至不希望最終取得所有權，其僅僅作為“中轉站”對標的物進行變價，最終目的是實現原金錢債權。甚至變價失敗時，債權人應返還標的物，主張原金錢債權(67)Vgl. Staudinger/Dirk Olzen, BGB, 2011, § 364, Rn. 59; Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729.。《執行異議復議規定》第28條是對一般不動產買受人期待權的保護，理由是向買受人交付標的物的非金錢債權優于金錢債權(68)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2020.304.。而間接給付仍然以實現金錢債權為目標，移轉標的物僅僅是履行原來金錢之債的手段，本質上仍屬于金錢之債，不應優先于其他金錢債權實現，因此間接給付受讓人不應納入第28條的適用范圍，不得排除對房產的強制執行(69)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2020.304.。

(三)買賣合同

1.“買賣合同+抵銷”的解釋路徑

根據2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44、45條，以物抵債協議有可能在原給付清償期屆至前后達成。因此，應在此基礎上對事前或事后締結的以物抵債協議進行解釋，以免與其他情形混淆徒增理解困難。

學說以及司法實踐沒有排除下列情形，即當事人通過以物抵債達成了買賣抵債標的物的協議。最高人民法院早在公報案例朱俊芳案中已經認識到，當事人間可能存在兩種法律關系，在原合同外還締結了房屋買賣合同。這種房屋買賣合同屬于當事人真實意思表示，且不違反法律的強制性規定，依法成立并生效。商品房買賣合同與原合同并立又有聯系，盡管數額可能有異，但涉及同一類款項，抵頂原金錢之債后不必再支付相關款項(70)參見朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案。。原金錢之債因抵頂消滅或部分消滅，排除因履行清償消滅的可能性后，不難解釋出抵銷的意思。通常情況下，基于買賣合同產生的支付不動產價款的債務與返還借款債務相抵銷(71)陸青.以房抵債協議的法理分析——《最高人民法院公報》載“朱俊芳案”評釋[J].法學研究,2015,37(3).。

(1)事前的以房抵債

相較于事后的以房抵債，更耳熟能詳的是事前締結買賣合同的情形，其以“后讓與擔保”之名紅極一時(72)楊立新.后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學,2013,(3).。其主要存在于實踐中常見的下列民事糾紛：貸款人借款時，與借款人額外訂立房屋買賣合同，約定如屆時不能清償債務，即履行房屋買賣合同，交付房屋，抵償借款。這種房屋買賣合同與先前訂立的借款合同相互聯系，使二者通常處于如下利益狀態：如果貸款人按時償還了借款，房屋買賣合同失去效力；如果未按時償還借款，則借款人可以獲得房屋所有權。也就是說，房屋買賣合同/房屋所有權似乎是貸款人未能按時償還借款時對借款人無可奈何的“救濟”。由此產生如下問題：當事人是假借買賣之名行擔保借款之實嗎？按照常見擔保之特征可迅速排除抵押、質押，而將目光投射到最相類似的讓與擔保。因此，反對者又順勢提出了下列質疑：房屋買賣合同是否為讓與擔保，這種模式是否違反禁止流質、物權法定原則。

讓與擔保，是指擔保人與擔保權人約定，擔保人以擔保債務清償為目的，將標的物的所有權移轉給擔保權人，如債務人屆時未能清償債務，則擔保權人有權將擔保物變價，以變價所得清償其債權(73)Vgl. Bauer/Stürner, Sachenrecht, 18., Aufl. München 2009, § 57, Rn. 1. 并參見史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.423;溫世揚，廖煥國.物權法通論[M].北京：人民法院出版社.2004.819;孫鵬，王勤勞，范雪飛.擔保物權法原理[M].北京：中國人民大學出版社.2009.22;孫憲忠.物權法(第2版)[M].北京：社會科學文獻出版社,2011.345.。由此可知讓與擔保的兩個特征：其一，在債務屆滿前移轉擔保物所有權；其二：擔保物權人因享有所有權可以就物求償(清算/不清算)，因此讓與擔保常常需討論是否違反禁止流押條款。但是在以房抵債的情形下，無論事前或事后，均未使借款人取得房屋所有權，在事前以房抵債的情形下甚至沒有使其享有在借款債務屆滿之前請求移轉所有權的債權。因此，這種“買賣合同+抵銷”的模式與讓與禁止截然不同。除此之外，這種模式也不會導致產生任何法律未規定的擔保物權。擔保物權乃物權，應具有物權的特征。例如抵押權，甲向乙借款，以其房屋抵押，為乙辦理了抵押登記。乙的抵押權支配性、排他性體現為，乙可以不顧甲或者其繼受人的反對通過起訴或者實現擔保物權的非訴程序處分該房屋，并就獲得的價款優先于其他債權人受償。例如讓與擔保，甲為了擔保其向乙的借款，約定將房子移轉給乙并辦理過戶登記。若甲屆時不能還清借款則乙可以不顧甲或者其繼受人的反對經清算將房屋折換成市場價，由乙終局地取得房屋所有權，甲對乙的債務在折價的范圍內消滅，在這種意義下優先于其他債權人受償。因此在讓與擔保中，乙甚至直接獲得了擔保物的所有權以擔保債權實現。

而在“買賣合同+抵銷”這種模式下，借款人并沒有基于房屋買賣合同或抵銷獲得任何享有支配性、排他性的權利，借款人只能請求貸款人轉讓房屋所有權，這種債權請求權和通常情形下締結房屋買賣合同所產生的權利義務關系并無不同。因此，這種模式既不產生讓與擔保，也不產生某種非典型擔保物權。因此，其不違反物權法定原則，更無討論禁止流質之余地。

在審判實踐中，最高人民法院已認定事前的以物抵債約定有效，并承認存在“買賣合同+抵銷”此種解釋可能性(74)參見(2009)晉民終字第120號：山西羽碩房地產開發有限公司與山西智海房地產開發有限公司買賣合同糾紛再審案。。基于意思自治，當事人當然可以達成此種約定。除此之外，這種約定也節省了訴訟成本，實現了法的效率價值(75)參見(2009)晉民終字第120號：山西羽碩房地產開發有限公司與山西智海房地產開發有限公司買賣合同糾紛再審案。。即便是在擔保物權的行使上，也日益注重當事人的協議變價程序，以減低交易成本，更何況在非擔保法律關系中，以非擔保物抵債，更應該得到保護。因此事前達成的以物抵債協議，解釋為“買賣合同+抵銷”模式時不會有違反物權法定以及禁止流質之虞。不過此時尚需注意，事前達成的以物抵債協議事實上是“附條件的買賣合同+抵銷預約”。例如甲向乙提供借款100萬，約定乙不能還款時其將某房產作價100萬抵債給甲，乙則無需再返還借款。甲乙雙方所訂立買賣合同的效力系于不確定的事實“乙是否按時償還借款本息”，若乙不能及時還款，則買賣合同發生效力，乙對甲依買賣合同享有請求支付房屋價金的債權；相對的，甲對乙依借款合同享有請求返還本息的債權，二者可以合意抵銷。但甲、乙不欲其立即生效，為達成此效果二人合意為抵銷預約，系以將來一定條件之成就或一定期間之屆至作為抵銷協議的附款(76)[日]內田騰一.債權總論[M].日本：弘文堂,2000.106.。此種情形下，附款即生效條件宜解釋為“乙未依約還清借款”，條件成就則抵銷生效，甲無須返還借款、乙亦無須支付房屋價款。抵銷預約，民法雖無直接明文，惟其成立尚不違反公序良俗或強行規定，基于契約自由原則，自應認為有效(77)邱聰智.臺灣法學研究精要叢書新訂民法債編通則(下)[M].新訂1版. 北京：中國人民大學出版社,2003.754.。 買賣合同也可能附解除條件，此處不贅。

在“買賣合同+抵銷”模式下，甲、乙通過條件將借款合同的內容與買賣合同相結合，此種約定不違反公序良俗或強行規定，基于意思自治，實無認其無效之理由。事前以物抵債可能發生的利益失衡問題，可以根據具體情形通過顯失公平或類推適用違約金酌減解決，此種模式已無后顧之憂。

(2)事后的以房抵債

事后的以房抵債協議與事前的以房抵債無本質不同，區別僅在于達成協議的時間點不同。事后的以房抵債也可以解釋為“買賣合同+抵銷”，此時買賣合同無須附條件，抵銷也是如此。并且事后抵債通常一開始就免遭禁止流質、利益失衡的指責，因此時抵債物的價值和債權的數額都已確定(78)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.301.。

事后的以物抵債還包括訴訟中達成的以物抵債協議此種特殊情形，履行期屆至后債權人可以通過提起訴訟的方式實現債權，并可能在訴訟中與債務人達成以物抵債協議。然而對于訴訟中所達成以物抵債協議的處理存在兩個疑難問題：一是訴訟是否因此終結，二是法院應否出具調解書對以物抵債協議予以確認，若是，調解書是否影響協議的效力。

當事人可以在訴訟中達成以物抵債協議，但必須申請撤訴，否則人民法院將繼續對當事人間原債權債務法律關系進行審理。而法院是否應依當事人申請針對訴訟中達成的以物抵債協議出具調解書，則存在爭議。反對說認為，法院難以審查該協議是否存在惡意串通損害他人合法權益的情形，為慎重起見，不宜出具調解書予以確認(79)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。但在司法實踐中法院以出具調解書的方式對以物抵債協議予以確認的情形并不罕見，江蘇省高級人民法院(80)江蘇省高級人民法院：“審判委員會會議紀要”(〔2014〕2號，2014年4月14日)，參見最高人民法院民一庭編.民事審判指導與參考 2019.2(總第58輯)[M].北京：人民法院出版社.2014.235-237.甚至最高人民法院(81)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.均明確肯定了這種做法。法院對以物抵債協議的確認不需事先審查協議中是否存在惡意串通的情形，因調解書不影響協議的效力；若存在惡意串通，無效協議并不因確認生效。除此之外，調解書不屬于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第226條規定的法律文書，不會直接引起房產所有權移轉，法院的謹慎義務不必過高。最高人民法院認為，調解書是對債權性質的以物抵債協議的確認，當事人據此僅享有請求另一方履行調解書確定的交付抵債物的權利(82)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.304.。一方不履行調解書確定的義務的，當事人可以申請強制執行，但不能直接請求確認對抵債物享有所有權(83)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.304.。因此，對以物抵債協議進行確認的調解書與《民法典》第226條規定的能夠直接導致物權變動的法律文書殊異(84)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.304.。這種調解書也不同于基于訴訟和解出具的調解書，當事人間也非和解。當事人間不存在“主觀上”的爭議以及不明確性，并非意在消除爭議以及不明確性，以發生相應定紛止爭的法律效果(85)Vgl. Staudinger Peter Marburger, Neubearbeitung 2002, Vorbemerkungen zu §782, Rn.9; Hans Brox, Schuldrecht BT, 32., aktualisierte und überarbeitete Auflage, §33, S411;Dirk Looschelders, Schuldrecht BT, 9., neu bearbeitete Auflage, München 2014, §49, S.364.。

綜上所述，訴訟中達成的以物抵債協議并不因此具有特殊之處，調解書也未改變以物抵債協議的性質，該協議仍屬私法行為，調解書毋寧作為證據使用。不必區分訴訟外、訴訟中的以物抵債協議，二者并無不同，后者也適用“買賣合同+抵銷”的解釋。因此上述事前的以房抵債協議的論述也適用于事后達成以房抵債協議的情形。

2.“買賣合同+更新”的解釋路徑

在“買賣合同+抵銷”的解釋路徑下，當事人具有締結買賣合同的意思，買賣合同與原債權債務關系并立，通過兩個獨立的金錢之債間的抵銷使原債務消滅或部分消滅。當事人也可能不希望“額外”締結買賣合同，此時可考慮“買賣合同+更新”此種解釋路徑。

在這種情況下，當事人表述往往較為隱晦，甚至未準確作出“買賣”此種表達，此時應通過文字表面探尋當事人真意。無需糾結于用語，在此種模式下當事人意思一般包含下列內容：第一，以物抵債受讓人希望取得標的物所有權；第二，取得標的物所有權的對價是折價款；第三，原債權債務關系下的金錢債務無需再履行。對第二個要件應作寬松處理，不應對非法律工作者過于苛求，通常情況下表達出“交換”“價值相當”“作價”之意即可，例如甲乙約定乙的房屋作價100萬，100萬即為當事人約定的房屋的價值，是甲取得房屋所有權本應支付的對價。

(1)更新(Novation)

在這種模式下，當事人締結了買賣合同，基于買賣合同抵債人負有將標的物所有權移轉給受讓人的義務，而此時抵債人就不應基于原法律關系再承擔金錢之債，否則抵債喪失意義。那么原債務如何消滅？此時可以考慮更新。

債務更新，又可稱為債務更替，債務轉化，或債務改造，我國臺灣地區多稱其為改造，指的是當事人就更新目的達成合意以消滅原債之關系的情形。根據通說，更新是以新的債之關系替代原債之關系，以使原債關系消滅之制度，因此當事人不得再援引原債之關系(86)Vgl. Erman, BGB, Band I, 12.Aufl., 2008, §311, Rn. 4; Palandt/Grüneberg,70. Aufl., München 2011, § 311, Rn. 10.。

新債與舊債間乃替代關系，二者不具有“同一性”(87)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.832.。為與具有同一性的債之變更相區別，更新往往指重要內容之變更，依一般交易觀念合同類型屬于重要變更(88)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.832.。例如基于買賣合同的價金債務尚未履行時，當事人約定廢除買賣價金債務，而創設消費借貸之返還債務(89)陳自強.無因債權契約論[M].北京：中國政法大學出版社,200.351.。

又例如旅館主人向家具店定制一臺桌，因其履行遲延，加算其遲延損害于價金而由該店買取一更有價值之已制定好之他臺桌，即由承攬合同變為買賣合同(90)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.834.。在以房抵債的情形，假設原債務為借款返還之債，當事人約定以房屋給付之債替代借款返還之債，買賣關系替代了借款關系，原借款關系消滅。

最高人民法院早在2016年發布的指導案例72號“湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”中明確肯定了“買賣合同+更新”此種模式。借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權法》第186條規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條規定的“作為民間借貸合同的擔保”。在不存在《中華人民共和國合同法》第52條規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力(91)參見最高人民法院指導案例72號湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案[EB/OL].(2016-12-28)[2020-05-16].北大法寶網.。此時，以物抵債協議就屬于當事人之間達成更新，該協議成立生效后，原債權債務關系即告消滅，債權人可以向債務人要求履行買賣合同，完成相應物的物權變動(92)參見沈丹丹，石磊.《湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案》的理解與參照——當事人協商一致終止借款合同并將借款轉化為購房款的法律關系認定[J].人民司法,2018(23).。此后最高人民法院在《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》中也再次確認了上述觀點(93)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。

實踐中以物抵債屬于“買賣合同+更新”的情形亦不罕見。作為本文出發點的案例即閆凡苓、張秀娥案外人執行異議案就屬于此種情形。最高人民法院認為張秀娥對殷憲銀的借款返還請求權轉化為房屋轉讓對價的給付請求權，雙方之間基于借款所形成的債權債務關系已被以房抵債協議中的權利義務關系即買賣關系取代。并且明確表示當事人間非代物清償關系，且張秀娥不得再要求履行原債權債務合同。在此案中，雖然當事人未明確提及更新，但可從排除以物抵債受讓人援引原合同可能性的表述中推導出來，解釋時不應苛求當事人精通法律用語。

(2)更新模式下當事人的利益狀態

在“買賣合同+更新”的情形下可能還涉及不當得利。盡管上述問題經常被忽略，但若不加以解釋將對理解造成障礙。原債之關系因更新(causa novandi)消滅(94)史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.10.：當事人就更新達成一致，買賣合同成立生效時，原債之關系消滅，債權人僅享有合同債權，即便債權人就合同之債不可能受償，債權人亦無法回溯至原債之關系。那么當原債之關系已經部分履行時，應如何處理呢？

典型的情形是不動產贈與更新為買賣的情形。買賣合同成立，贈與合同因更新消滅，在不動產已因履行贈與合同移轉給受讓人的情形，不動產所有權對受讓人而言構成了不當得利。難道此時受讓人應將不動產所有權返還給相對人，再由基于履行買賣合同將所有權繼續移轉給買受人？此非當事人所欲，因此需要對當事人意思加以解釋。當事人約定給原贈與合同“加上”付款要素后，不欲再作多余動作。為實現這一目標，實際上當事人就更新達成合意時，也已就清償目的達成一致。在事實清償效果說下，甚至不需要雙方當事人就清償形成合意。該說認為，給付確定一項確定的債權，以債務人促成給付結果為已足，只要給付行為和所負債務在客觀上一致就發生清償效果(95)[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧諶譯.北京：法律出版社,2004.191.。

而我國司法實踐談及以房抵債時往往以下列兩種案型為基礎，一是建筑工程承攬人與房地產開發商達成的以商品房折抵部分工程款的協議，二是貸款人與房產所有人達成的以房抵債協議。例如在前一種情形，更新意味著貸款人與房產所有權人達成買賣合同，原借款合同因更新消滅，買賣合同取代了(ersetzen)原借款關系。通常情況下，更新是對法律關系整體的更新。但在部分情況下根據實際需要以及當事人意思存在部分更新的情形，此時原債之關系并未消滅，僅個別債務因更新消滅。例如，將未履行的買賣合同價款支付之債更新為借款返還之債的情形；原買賣合同中的因更新消滅價款支付之債而成為贈與合同，在這種情況下僅僅是個別債務取代了原個別債務。在部分更新的情形，亦易與不動產相聯系。

以上文列舉的第一種案型為例。現實中常見的情形是，建筑工程承包人完成施工任務后，房地產開發商無力支付報酬，遂與承包人達成合意以商品房折抵部分工程款。承攬人通常情況下已完成全部工作成果清償所負擔的全部債務，承攬合同因更新消滅時，涉及不當得利返還問題，此時應分別就承攬合同全部更新及部分更新展開論述。

部分更新的意思在不完全折價的情形尤為明顯，若承攬人報酬請求權的價金大于不動產價格，承攬人應仍可依原承攬合同請求支付折價后的剩余價差，債之關系整體消滅明顯有違當事人意思。此外，“綽綽有余”的承攬人勞務無論如何不能納入更新后的買賣關系中。因此，應解釋當事人意思，承攬合同不因更新全部消滅，僅承攬合同下相對人負擔的支付報酬的債務、與報酬相當的部分承攬義務因部分更新而消滅。除此之外，下列問題在部分更新的情形如何處理，即受讓人是否需履行基于買賣合同產生的價款支付債務，若否，理由何在。以物抵債受讓人無須額外履行買賣合同價款債務，雙方當事人經濟上的目的是“以不動產所有權交換勞務”。如無特殊約定，以物抵債當事人間不需再有金錢往來，以物抵債受讓人不需支付房地產價款。這種意思應當可以推導出來，否則抵債人將雙重得利，即承攬人的工作成果及不動產價金。二者關系如下：

原因存續以物抵債受讓人以物抵債人更新為/承攬人提供勞務、完成工作成果定做人給付金錢/買受人給付房屋價金出賣人給付并移轉房屋所有權全部更新×承攬合同√買賣合同部分更新√承攬合同√買賣合同

買賣合同與承攬合同價金相差無幾，當事人未約定受讓人繼續支付房屋價金時，承攬合同整體更新為買賣合同。承攬人提供勞務以及完成工作成果的義務變成給付房屋價金的債務，定做人給付金錢的義務變成移轉所有權，承攬合同因更新消滅。以物抵債受讓人原先為履行承攬合同進行的給付成為不當得利，但可從當事人“不再進行金錢往來，受讓人無須支付房屋價款”中推出“受讓人僅需提供勞務并完成工作成果”之意，且原給付不當得利返還徒增煩惱及成本，并不符合當事人意思。為實現這一目標應繼續解釋當事人意思，可推知代物清償意思，即受讓人提供勞務可使買賣合同給付房屋價金的債務因清償消滅，當事人就勞務替代金錢達成合意。這樣一來，受讓人原來基于承攬合同進行的給付不構成不當得利，給付目的從清償承攬合同合意變更為清償買賣合同。這個過程通常在法律上瞬間完成，受讓人基于承攬合同的給付因原合同消滅從而喪失舊的法律基礎成為不當得利。而在買賣合同價金高于承攬合同時，則仍然是整體更新。與上文同理，抵債受讓人根據買賣合同尚需支付房產價差，無須支付的部分抵債價金實際上已因代物清償消滅。

判斷部分更新或整體更新的小技巧是，觀察抵債受讓人是否仍需支付價差，或者抵債人是否需依原債之關系補足金錢。“買賣合同+更新”模式仍需細化，應結合具體情形分析。上文第二種貸款人與房產所有人達成以物抵債合意的情形甚至其他情形，都存在部分更新或整體更新的可能性。除此之外，同樣存在事前抵債以及事后抵債甚至訴訟中達成合意的情況，但這種可能性在此種模式下并無特殊之處，因此以上針對“買賣合同+抵銷”的論述可適用于更新模式。

3.“買賣合同+變更”的解釋路徑

時常與更新攜手出現的是變更(Ab?nderung)。根據意思自治原則，債權人以及債務人可以合意變更債之關系(96)Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 3.。變更的內容可以包括主給付義務、從給付義務、附隨義務和不真正義務等(97)Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 3.。變更與更新事實上都改變了債之關系，二者極其相似。變更與更新的本質區別在于，債之關系不因變更喪失同一性。正是由于尚存同一性，原擔保關系繼續存在，同樣地，債務人可以繼續保有所有對抗原債權的抗辯和抗辯權(98)Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 3.。此外，訴訟時效亦不受影響(99)Vgl. Staudinger/Cornelia Feldmann/Manfred L?wisch,München 2012, § 311, Rn. 75; Erman/J.Kindl, Band I, 13.Aufl., K?ln 2011, §311, Rn. 4; Dieter Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil,16.Aufl.2005, §27, Rn.288.。

為區別變更與更新，通常應考慮如下要素：當事人意思、交易觀念、合同結構變更的經濟意義(100)Vgl.BGH MDR 1970, 311; NJW 1992, 2283, 2284f; NJW-RR 1993, 118;NJW 1999, 575; Erman/J.Kindl, Band I, 13.Aufl., K?ln 2011, §311, Rn. 4.。依一般交易觀點，如果合同類型已發生變化，傾向于認定為更新，當事人原本所追求之經濟上的目的未保留時亦是如此。然而最終具有決定性的是當事人的意思，合同類型、合同目的只是解釋的輔助材料(101)Vgl. Palandt/Grüneberg,70. Aufl., München 2011, § 311, Rn. 3; taudinger/Cornelia Feldmann/Manfred L?wisch,München 2012, § 311, Rn. 75.。那么在這兩種情況下，當事人意思分別如何？當事人意思應通過解釋確定，僅當有以新債更替舊債的“替代意思”時，才涉及債務更新(102)Vgl. Josef Esser/Eike Schmidt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil, 8 Aufl.,Heidelberg 2000, §21 II, S335-336; Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl.,München 2014, § 17, Rn 4; Erman/J.Kindl, Band I, 13.Aufl., K?ln 2011, §311, Rn. 11.；或者說，當事人此時有重新創設債之基礎的意思，而變更則沒有上述意思。

這樣說來，變更后的合同與原合同是否具有同樣的法律上的合同類型，這一點并不起決定作用(103)Vgl. LARENZ I § 7 II); Staudinger/Cornelia Feldmann/Manfred L?wisch,München 2012, § 311, Rn. 75.，因此在以房抵債的情形下，“買賣合同+變更”模式的存在具有正當性。即使主張合同類型變化代表更新的學者也承認存在例外。當合同一方的給付義務沒有變更，即使在合同類型變更的情況下，法律關系也可以同樣保留，比如，借用關系轉化為租賃關系或者勞動關系轉化為雇傭合同(104)Staudinger/Cornelia Feldmann/Manfred L?wisch,München 2012, § 311, Rn. 75.。不少以房抵債的屬于此種情形：例如貸款人與借款人就后者所有的不動產達成以房抵債協議時，盡管給付目的發生變更，但貸款人給付金錢的內容未改變。

如上所述，變更與更新大同小異，似乎無理由僅承認“買賣合同+更新”而否認“買賣合同+變更”模式。最高人民法院雖未耗費長篇巨幅詳述“買賣合同+變更”模式，但在談及當事人意思表示解釋時明確提及并肯定了這種可能性(105)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。更重要的是，這種模式克服了更新模式下的弊端。上文曾論及的不當得利問題，在這種模式下更易于解決：由于原債之關系與變更后的債之關系具有同一性，對原債之關系的履行應視作對變更后債之關系的履行，原給付法律基礎繼續存在，自始不構成不當得利。同一性意味著原法律關系與變更后的法律關系在法律上視作同一，因此法律應繼續視為繼續存在。

4.“買賣合同”模式下以物抵債受讓人的物權期待權

上述三種情形可統稱為“買賣合同”模式，只是各自的目的不同。在這些情況下，當事人真實的意思表示正是締結買賣合同，以物抵債受讓人作為買受人，與一般買賣合同下的買受人并無不同，當其滿足其他構成要件時，其享有足以排除強制執行的期待權。以物抵債受讓人應作一般買受人對待，這種觀點也在破產程序中得到驗證。最高人民法院認為，以物抵債的商品房雖然未辦理過戶登記，但是基于以房抵債訂立的商品房買賣合同，買受人系以借款本息抵頂購房款項，應視為其已經履行了支付購房款的合同義務，不屬于破產申請受理前成立且雙方當事人均未履行完畢的合同，破產管理人不能行使合同解除權(106)(2016)最高人民法院民申3384號深圳市湘鋼實業有限公司與深圳市科盛達實業有限公司普通破產債權確認糾紛案。。因為該條適用的前提是債務人和對方當事人均未履行完合同義務，而在以物抵債協議中，債權人往往已經履行了自己的義務，并且享有對債務人的權利，債務人正是為履行自己的義務，才會簽訂以物抵債協議(107)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.305.。由此可見，在以物抵債協議場合，不符合《中華人民共和國企業破產法》第18條規定的條件，故管理人不得根據該條規定選擇解除合同(108)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.305.。以物抵債受讓人在破產程序的法律地位與一般買受人相差無幾，似乎并無其他理由在強制執行程序中區別對待以物抵債受讓人與一般買受人。

那么根據《執行異議復議規定》第28條，買受人享有期待權需滿足四個構成要件。其中第一個、第二個以及第四個構成要件概無爭議。以物抵債當事人締結的買賣合同需符合書面形式，在人民法院查封前需占有不動產，且非因自身原因未辦理過戶登記。在討論上述要件時，應將以物抵債受讓人作一般買受人看待，關于后者的論述均適用于前者。存疑的是，應如何理解“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行”？

對于采用抵債方式的，可以視為支付價款，但第三人應當提供所抵債務客觀存在及符合抵債要件的證據材料(109)全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.303.。如上所述，最高人民法院肯定了下列觀點，以物抵債受讓人已經履行了自己的義務，與通常情況下買受人履行支付價款的債務具有相同價值。實際上賦予無過錯買受人特殊保護的理由在于：如果不賦予其排除執行的權利，無異于用買受人的資金清償出賣人的債務，等于出賣人將自己的債務轉嫁給買受人(110)參見最高人民法院執行局編著江必新，劉貴祥主編.最高人民法院執行最新司法解釋統一理解與適用[M].北京：中國法制出版社,2016.215以下.，這有違公平原則。特別是從第三個要件即允許買受人補齊全部價款可推導出“錢貨兩訖”的內涵，買受人給付的金錢加入出賣人的責任財產，出賣人債權人就此受償。不動產的價值則歸屬于買受人，不動產因此應從出賣人的責任財產剔除，否則債權人將雙重得益。以物抵債受讓人要么已經支付了金錢，要么已經實施了其他可以用金錢衡量的給付，其都給抵債人帶來了財產上的增益，已成為抵債人責任財產的一部分。從另一側面看，“買賣合同”模式下的以物抵債均導致了抵債人負擔的原金錢之債消滅，這意味著，當買賣合同生效時，抵債人無需再償還基于原債之關系產生的金錢之債，消極財產得以減少。積極財產的增加與消極財產的減少在法律上不應作不同價值評判。故而，以物抵債受讓人應視作已支付價款。

而就“買賣合同”模式下的各個類型來看，上述觀點更加值得肯定。在“買賣合同+抵銷”模式下，抵銷本就是履行的替代(Erfüllungssurrogat)，二者在價值上等同(111)Vgl. MüKoBGB/Schlüter, 6. Aufl. 2012, BGB § 387 Rn. 1; Staudinger/Karl-Heinz, § 387, Rn.7。而在“買賣合同+更新”模式下，當原債務已履行時，以履行原債務所為給付嗣后其清償目的因更新亦發生變化，實施原給付的目的嗣后變更為履行因買賣合同負擔的金錢債務，并因此構成以物抵債。在這種情況下，履行原定給付的目的是清償因買賣合同負擔的“支付價款”的債務，抵債當然應視為支付價款。在“買賣合同+變更”模式下，法律基礎仍維持其同一性，對原債之關系的履行在法律上視作對買賣合同價款支付債務的履行。因此，采用抵債方式的，本就應當視為支付價款。

特殊情形是部分抵債。當不動產的價值超出抵債人所負金錢之債的數額時，基于買賣合同產生的支付購房款的債務只是部分消滅，以房抵債受讓人仍需支付差額。此時就可能出現第三個要件所指的“支付部分價款”的情形，以房抵債受讓人將剩余價款按照人民法院的要求交付執行后仍可排除強制執行。對抵債人的其他債權人而言，抵債人的責任財產維持不變即可，事后補足不影響抵債人其他債權人的利益。

綜上所述，“買賣合同”模式下以房抵債受讓人滿足《執行異議復議規定》第28條構成要件時作為買受人享有足以排除強制執行的期待權。消費者期待權也是買受人期待權的特殊情形，買受人滿足更嚴格要件時享有消費者期待權，甚至根據《執行異議復議規定》第27條可對抗擔保物權。此時亦不能排除以房抵債受讓人作為消費者的可能性，屆時可適用消費者期待權的規定，本文不再贅述。

三、探尋當事人意思

(一)以房抵債的類型化

根據以上觀點，以房抵債在總體上可以分為兩種類型：一是非買賣型，即基于代物清償以及間接給付的以房抵債，以物抵債受讓人不享有買受人期待權，不能排除抵債人其他金錢債權人對不動產的強制執行；二是買賣型，即基于抵銷、更新以及變更的以房抵債，締結買賣合同是當事人的真實意思，抵債人與一般買受人并無本質區別。在后一種情形，受讓人滿足《執行異議復議規定》第28條時享有足以排除強制執行的期待權。以房抵債的類型大致如下：

名稱非買賣型買賣型區別不可排除強制執行可排除強制執行類型代物清償買賣合同+抵銷間接給付買賣合同+更新“后讓與擔保”買賣合同+變更

(二)當事人意思與類型選擇

當事人合意達成的是何種以房抵債類型，需要通過解釋確定。解釋的客體，是體現于一定作為的“表示”(112)王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學出版社,2009.320.。根據表示是否向相對人作出，通常適用不同解釋規則。“以房抵債”屬于向相對人作出之表示，一定條件下應予以“規范解釋”，即解釋時應顧及相對人了解可能性，斟酌相對人明知或可得而知的事實依雙方利益狀態以及誠實信用原則加以綜合判斷(113)Vgl. Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, 36.Auflage, München 2012., S.95.。解釋對象始終都是“表示”，以上說法未免有空洞之處。當事人以房抵債時所用辭藻大同小異，“買賣”“抵債”等，所指代文義卻有多種可能性，應依不同情景作不同判斷，這種“解釋的情景”即為解釋材料(114)Vgl. Karl Larenz, Alldemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 7.,neubearbeitete Auflage, S.92。為避免過分拘泥于文義，須適時重視解釋材料之運用。

解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥于書面或截取書據中一二語，任意推解致失真意(115)王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學出版社,2009.320.。其中探求“真意”為解釋目的，“書據”為解釋客體，“當時之事實及其他一切證據資料”等，則為解釋所用的材料。就“以房抵債而言，法院常用解釋材料為表示的內容、方式、當事人的利益狀態以及目的等等(116)王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學出版社,2009.320.。就區分上述三種債務承認類型而言，解釋的重點應循序漸進，即先區別非買賣型以及買賣型，其次在買賣型間區分。

1.非買賣型以房抵債

首先考察當事人的以房抵債約定是否具有拘束力，是否希望因此負擔債務。代物清償是清償合同而非債之關系，故而不在當事人間產生債權債務，因此當事人達成代物清償合意后，以房抵債受讓人仍不能請求抵債人交付并移轉房產所有權。尤其是抵債人，若其不欲受到債務拘束，且當事人仍欲在合意后援引原債之關系的，應認定為代物清償。

其次考察當事人是否有最終移轉所有權的意思。基于間接給付達成的以房抵債，受讓人負擔變價義務，針對房地產只有基于信托享有的所有權，當無法變價時應回歸原債之關系。受讓人不以取得所有權為終極目標，且希望負擔變價義務時，應認定為間接給付。

2.買賣型以房抵債

上文已將非買賣型與買賣型相區分，在后面這種大類下，當事人均具有締結買賣合同的意思，區別在于買賣合同與原債權行為的關系。

在“買賣合同+抵銷”的情形下，當事人并不希望消滅原債之關系，也沒有改變原債之關系的內容。也就是說，原債之關系的內容保持不變，只不過當事人額外成立了新的買賣合同，因原債之關系產生的金錢之債與因買賣合同產生的房地產價款債權相抵消。

在“買賣合同+更新”的情形下，當事人原債之關系因更新消滅，也改變了原債之關系的內容。在這種情況下，新成立的債之關系取代了原債之關系。而“買賣合同+變更”與“買賣合同+更新”的區別僅在于當事人目的，如上所述唯一的區別在于當事人是否希望維持同一性。通常情況下，如果當事人希望維持原擔保、抗辯關系，應認定存在同一性。例如甲向乙提供借款100萬。還款履行期屆至時，乙無力償還借款，遂與甲約定以價值100萬的房屋折抵借款100萬元。如果當事人的意思是“買賣合同+抵銷”，那么甲乙間存在以100萬元購買房屋的合同，借款合同仍然有效。甲承擔支付房屋價款100萬元的債務與乙承擔返還價款100萬的債務相抵銷。如果當事人的意思是“買賣合同+更新”，那么甲乙間存在以100萬元購買房屋的合同，但原借款合同因更新消滅。甲負擔支付房屋價款100萬元的債務，但可從中推導出“除房屋折抵外無其他金錢往來的意思，甲不必額外為房屋支付價款”，此時可推導出借款支付目的改變的意思。借款合同已更新為買賣合同，原為取得借款返還請求權給付的借款成為不當得利，當事人更新時就清償目的達成一致，這筆“借款”更新為“房款”，不再構成不當得利，房款支付請求權因履行而消滅。如果當事人的意思是“買賣合同+變更”，那么甲乙間也存在以100萬元構成房屋買賣合同，但該買賣合同與原借款合同具有同一性，基于買賣合同產生的交付并移轉房地產所有權的義務，其訴訟時效依原借款返還請求權的訴訟時效起算。

3.解釋規則介入下的類型推定

學術界和司法判例一致認為，對需受領的意思表示的解釋，應當考慮到意思表示受領人的理解可能性(117)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社,2003.460.。而受領人則應盡必要的注意，努力認清表意人的意圖(118)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社,2003.460.。如果在適用這項原則以后，意思表示的意義仍然不明確，那么它就由于缺乏充分的確定性而不生效力(119)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社,2003.460.。這些將某種解釋結果視為發生疑問時正確結果的規則，我們把它們稱為“實體”解釋規則，以區別于關于解釋方法的“形式解釋規則”(120)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社,2003.460.475.。這些解釋規則有時不僅可以使舉證責任發生轉移，而且還在于當事人對表示所指的意義理解不同。即沒有哪種意義可以毫無疑義地被確定為在考慮了受領人的理解可能性以后的關鍵意義，那么該表示必須認定為無效，而解釋規則正是可以避免使該表示無效(121)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社,2003.460.474-475.。

也就是說，有時基于解釋方法仍然不能認識到表意人的意圖時，可適用實體解釋規則避免意思表示無效，特別是“以房抵債”往往指向多種可能性，因此實體解釋規則在此種情況下具有特別意義。典型的實體解釋規則是《德國民法典》第364條第2款：“債務人為清償債權人而對債務人負擔新債務者有疑義時，不得人為債務人負擔債務為代物清償”。根據《德國民法典》第364條第2款，在以房抵債某個具體情況下如果不能明白無誤查明抵債雙方當事人一致所指的疑義，法院應當推定為間接給付(122)Vgl. Stefan Greiner, Schuldrecht BT Vertragliche Schuldverh?ltnisse, Springer, Kapitel 5, Rn.232;Hans Brox, Schuldrecht BT, 32., aktualisierte und überarbeitete Auflage, München 2007, §33, Rn.403-404; 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.818.。但需要注意第364條第2款的適用范圍，只有在當事人意思屬于間接給付或代物清償發生爭議時，第364條第2款才具有意義。

我國并沒有類似《德國民法典》第364條第2款的實體解釋規則。但當事人對以房抵債的類型發生爭議時，為避免意思表示難以查明，法院早已在實踐中漸漸形成個別解釋規則。法律雖未直接予以規定，但這種解釋規則具有意義，因實體解釋規則本意是為法院提供司法指導，因此不應排除法院自行于實踐中形成的解釋規則的適用，二者功能類似。最高人民法院認為，新債與舊債的關系，常見于債務更新與間接給付。債務更新說認為，以物抵債協議在成立新債的同時，舊債及其擔保也隨之消滅；間接給付說則認為，以物抵債協議成立后，同時存在新舊兩債，債務人不履行以物抵債協議的，債權人既可以請求繼續履行以物抵債協議，也可以請求恢復履行舊債(123)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.300.。最高人民法院在“九民紀要”采取的是間接給付說(124)參見全國法院民商事審判工作會議紀要 理解與適用(2020版)[M].北京：人民法院出版社,2019.300.。除此之外，最高人民法院還認為從保護債權人利益出發，除非當事人有明確的債務更新的意思表示，否則，應將以物抵債協議解釋為債務變更而非債務更新。此處的政策性考量是對債權人的利益保護，即原債之關系的金錢債權人。

因此發生爭議時，我國法院首先應按照解釋方法確定當事人意思，隨后經解釋仍含糊不清或具多重含義時，為避免法律行為陷于無效，應適用上述解釋規則。典型的例子是，當事人就更新以及變更發生爭議時，應解釋為變更而非更新；以及當事人就間接給付以及代物清償發生爭議時，應解釋為間接給付。解釋規則的核心是對債權人的利益保護。因此，當事人就更新以及抵銷發生爭議時，法院傾向于認定為抵銷，因更新使原債之關系消滅，不利于債權人，通常情況下不符合當事人意思。法院對當事人意思的解釋過程往往如下：

四、結論

針對以房抵債下受讓人是否作為買受人享有物權期待權法院觀點不一，甚至最高人民法院還曾作出過截然相反的判決。例如作為本文切入點的兩個案例，最高人民法院在孫寶剛與葫蘆島市中業房地產開發有限公司等案外人執行異議案中認為以房抵債僅僅是實際履行方式，不具有任何物權化屬性。但在閆凡苓、張秀娥案外人執行異議案中則肯定了受讓人享有足以排除強制執行的民事權益。這種前后相悖的判決并不矛盾，因為指向的以房抵債類型并不相同。以房抵債作為一個概括性概念，內容并不是單一的，其指向多種子類型。一切廣義上“房屋”和“金錢”的折抵都可以被稱為以房抵債。根據當事人意思表示，基于以房抵債達成的合意存在多種可能性。

以房抵債根據當事人是否具有締結買賣合同的意思表示可分為買賣性以及非買賣型。當買賣意思的解釋較為困難時，也可通過排除法推出當事人意思。若當事人不希望自己的表示具有拘束力，欲為自己保留反悔余地時，此為代物清償；若當事人并不希望最終取得房屋所有權，且一方負擔變價義務時，此為間接給付。上述兩種情形排除時，可輕易從非買賣型以房抵債轉入買賣型以房抵債，對后者區分并不具有決定性。無論屬于買賣型一方抵債下何種類型，當事人均具有真實的締結買賣合同的意思，受讓人希望最終取得所有權。在這種大類下，以房抵債受讓人與一般買受人相比并無特殊之處。以房抵債受讓人作為房屋買受人，在滿足《執行異議復議規定》第28條其他構成要件時享有足以排除強制執行的期待權。實際上，法院的判決并非雜亂無章，其始終著眼于對買受人期待利益的保護。孫寶剛與葫蘆島市中業房地產開發有限公司等案外人執行異議案中，隱藏在以房抵債下的是代物清償，當事人根本未曾締結買賣合同，自無適用買受人期待權之余地。而在閆凡苓、張秀娥案外人執行異議案中，隱藏在以房抵債下的是“買賣合同+變更”，雙方基于借款所形成的債權債務關系已被買賣合同中的權利義務關系取代，且張秀娥已占有房屋，盡管房屋尚未變更登記至張秀娥名下，但未變更登記并非張秀娥原因所致，根據《執行異議復議規定》第28條享有物權期待權。

因此，判決以房抵債受讓人是否享有買受人期待權，至關重要的是認清以房抵債的具體類型。只有以房抵債當事人具有真實的締結買賣合同的意思，其與一般買受人并無不同，可以作為買受人享有物權期待權。