國際投資仲裁上訴機制構建的再審思

一 國際投資仲裁機制的困境

隨著“一帶一路”倡議的推進,我國資本紛紛向外輸出,目前已成為世界第二大外國直接投資輸入國和第三大外國直接投資輸出國①《世界投資報告2019》,https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2019_overview_ch.pdf，2020年2月7日訪問。。無論私人海外投資利益或東道國經濟主權利益均是我國對外投資中需要同等對待和重點關注的領域,在維護我國海外投資者利益和國家經濟利益的過程中,投資者和國家都將面臨更多的投資風險和投資爭端,傳統的外國投資者和東道國間的投資爭端解決仲裁機制(ISDS機制)已經不能滿足兼顧投資者與國家雙重利益的需求,“一裁終局”理念已無法適應國際投資仲裁案件的特殊性,學術界和實務界對此提出諸多設想和解決方案。本文結合實際需求,進一步研究國際投資仲裁機制改革的有效路徑,以切實解決ISDS機制存在的困境,真正實現國際投資仲裁的公平公正。

(一)實現仲裁裁決一致性的困境

國際投資仲裁裁決的不一致是該制度最為顯著且長期存在的問題。這一問題的嚴重性最早體現于CME公司訴捷克共和國及Lauder訴捷克共和國案中②CME Czech Republic B.V.vs.The Czech Republic，Accessed March 10，2020，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0180.pdf；Final Award in the matter of an UNCITRAL Arbitration between Ronald S.Lauder and The Czech Republic，Accessed March 10，2020，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0451.pdf.。CME公司和Lauder分別針對捷克共和國的同一征收行為向倫敦國際仲裁院和斯德哥爾摩商會仲裁院提起投資仲裁,Lauder案和CME 案仲裁庭在認定捷克共和國作出的決定是否構成征收時卻得出了大相徑庭的結論:Lauder案仲裁庭將捷克共和國的行為定性為“合法的監管”,認為其決定是為了確保國內市場的合規性,因此不構成征收;而CME 案仲裁庭認為捷克共和國政府不僅沒有為公司提供適當關切,且采取了非法行動試圖迫使其放棄自己的合法權利,是對外國投資者的非法歧視,因此違反荷蘭-捷克雙邊投資協定的規定而構成征收①兩個案件中,CME是由美國投資者Lauder先生控制的一家荷蘭公司。。在這兩個案件中,當事人基于同一事實和相似的雙邊投資協定(BIT)條款,提出了一致的訴求和抗辯,但兩個仲裁庭作出完全相反的裁決,由此引發了國際社會對于投資仲裁一致性危機的廣泛關注。

保證裁決的一致性是國際投資仲裁制度的重要目標,國際投資仲裁裁決的不一致不僅損害了國際投資協定(IIA)或雙邊投資協定(BIT)規則的確定性,而且減損了投資者在IIA 或BIT 項下合理期待的利益,也使得東道國處于無法確認本國行政管理措施是否符合IIA 或BIT 項下條約義務的茫然境地。

(二)東道國行使公共管理權力的困境

東道國公共管理權力是管理外國投資者的正當依據,然而在國際投資仲裁案件中,東道國的正當公共管理權力往往遭到仲裁庭忽視甚至否定。由于國際投資仲裁員天然的對私法利益的重視,自然難以完全考慮到國家公共利益和管理權力,因此在心理上會更加偏向于投資者一方,ISDS仲裁庭很少提及公共利益、監管自主權或可持續發展等概念。在Santa Elena訴哥斯達黎加案中,仲裁庭指出政府的環境保護義務不改變必須支付的賠償額,因此哥斯達黎加政府實施的環保措施對應付賠償額沒有影響②ICSID Case No.ARB/96/1.。同樣,在Metalclad公司訴墨西哥案中,仲裁庭支持了Metalclad公司提出的墨西哥政府賠償征收所帶來的經濟損失的訴請,裁定墨西哥政府的管理行為導致Metalclad公司的損失,且不因管理行為的環境保護目的而縮減應付賠償額③ICSID Case No.ARB（AF）/97/1.。在以上兩個案例中,幾乎大部分的政府環保措施,因其在短時間內會增加企業的成本或限制企業的某些經濟利益,都將構成征收行為。由此可以看出,國際投資仲裁實踐中投資者和東道國利益的平衡已成為一個切實而重要的問題。

(三)ICSID 裁決撤銷制度功能喪失的困境

根據《華盛頓公約》,任何一方在裁決作出后的規定期限內,可以依據公約所列的理由,向國際投資爭端解決中心(ICSID)秘書長申請撤銷裁決,該制度被一些學者視作ICSID 內部上訴機制④《華盛頓公約》第五十二條第一款:“任何一方可以根據下列一個或幾個理由,向秘書長提出書面申請,要求撤銷裁決:(1)仲裁庭的組成不適當;(2)仲裁庭明顯超越其權力;(3)仲裁庭的成員有受賄行為;(4)有嚴重的背離基本程序規則的情況;(5)裁決未陳述其所依據的理由。”《華盛頓公約》第五十二條第二款:“申請應在作出裁決之日后一百二十天內提出。”。然而其并不能完全實現上訴機制的功能,ICSID 的仲裁裁決撤銷機制是一種限制性的審查機制,《ICSID 公約》起草者并無打算賦予該機制類似上訴制度的權力。根據《華盛頓公約》,申請ICSID 撤銷裁決的理由僅限于程序性事項,專門委員會的職權無法深入到實體問題。另外,當事人可以依據《華盛頓公約》的規定,通過反復申請撤銷裁決而拖延爭議解決的進程,只要專門委員會沒有維持裁決,仲裁程序便可以一直進行下去,這在Victor Pey Casado和基金會主席Allende訴智利共和國一案中表現出來⑤ICSID Case No.ARB/98/2.。Casado于1997年11月啟動ICSID 仲裁,要求智利政府提供征收賠償。仲裁庭于2009年作出有利于申請人的裁決,又基于被申請人的撤銷裁決申請,仲裁庭于2012年撤銷了部分賠償金;而申請人又于2013年重新將爭議提交到ICSID 申請新的仲裁庭審理,直到2016年第二仲裁庭才對本案作出新的裁決,在這之后申請人又向ICSID 提交了撤銷該份裁決的申請,仲裁庭于2020年1月作出撤銷仲裁裁決的決定。由此可見ICSID 裁決撤銷制度存在著較為嚴重的功能缺失,且僅依靠ICSID 和相關公約本身并不能有效解決上述問題。

(四)“一裁終局”原則與投資仲裁制度發展的困境

“一裁終局”作為仲裁制度的優勢和原則,是國際投資仲裁上訴機制建立的最大合法性障礙。然而,“一裁終局”不是商事仲裁的絕對優點和原則,更不應當成為反對建立國際投資仲裁上訴機制的理由。首先,從涉及的實質利益出發,國際投資仲裁的當事方是私人和國家,因此不僅涉及私人利益,更涉及國家公共利益甚至一國的公共政策,國家的公共利益亦與一國國民福祉息息相關。在追求私人利益和公共利益平衡的過程中,不能因為追求仲裁效率而罔顧國家和國民的公共利益,并且由于私人利益的顯著性和國家公共利益的隱蔽性導致仲裁員自然可能偏向于更為直觀的受到損害的私人利益,而難以注意到國家公共利益,更無法完全預見公共政策的未來收益,致使“一裁終局”難以準確認定相關案件事實。其次,從國際投資仲裁制度的目的出發,為了在保護投資者和維護投資權利之間取得適當的平衡,國際法要求投資者必須在“用盡當地救濟”的情況下才能請求母國提供外交保護,這導致投資者只能首先尋求東道國的司法救濟,而東道國法院出于政治因素和本國利益考量往往會偏向于保護東道國利益,因此投資者難以對東道國當地救濟方式產生信任。由此可見,國際投資仲裁制度賴以存在和發展的基礎在于其中立性和公正性,而非高效性。

總之,隨著國際投資爭議的增多,國際投資仲裁機制問題凸顯,建立一個穩定的國際投資仲裁上訴機制,突破“一裁終決”原則是解決上述問題的最佳選擇。它不僅可以弱化初審仲裁庭的法律解釋功能,防止仲裁庭任意“造法”,還可以通過裁決的撤銷、修改和發回重審機制使仲裁庭避免其后作出相同的法律解釋從而導致仲裁再次進入上訴程序,也可以在一定程度上限制仲裁員的條約解釋權,防止仲裁員濫用其自由裁量權,促進裁決的一致性,在一定程度上促進私人利益和東道國公共利益間的平衡,而這同時也是國際投資仲裁制度發展的內在要求。

二 國際投資仲裁上訴機制的現有構想和實踐

(一)ICSID 上訴便利制度

2004年ICSID 秘書處便首先考慮了建立上訴機制的問題,并推出《ICSID 仲裁框架的可能改進建議稿》(以下簡稱《建議稿》),它設想了一個可以根據一套ICSID 上訴機制規則建立和運作的單一上訴機制,在這一機制下,國際投資協定可以規定,在條約所涉案件中作出的裁決應按照這些規則進行審查。ICSID 秘書處認為該機制最適合于ICSID 仲裁,與《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(UNCITRAL Arbitration Rules)一道在仲裁投資者與國家間爭端解決條款中規定的任何其他形式的仲裁結合使用。一年后,由于缺乏積極回應,ICSID 秘書處放棄了這一想法。

依據《建議稿》,ICSID 將成立一個由15名來自不同國家,具有國際投資、國際法方面專業知識的專家組成上訴專家組,上訴庭由ICSID 秘書長和當事方協商后指定專家組中的3名專家組成,該上訴機制可以適用于ICSID 的一般仲裁、ICSID 附加機制仲裁、根據UNCITRAL Arbitration Rules進行的投資仲裁以及BIT 中投資者-東道國爭議解決條款規定的任何其他形式的仲裁。關于上訴理由,既可以是《華盛頓公約》第五十二條第一款規定的五項程序性事由,也可以是“明顯的法律錯誤或嚴重的事實錯誤”。上訴庭可以維持、變更、推翻仲裁裁決,也可以全部或部分撤銷原仲裁裁決,或發回一審仲裁庭重審。ICSID 上訴便利制度可以說是部分仿照WTO 上訴機制所提出的構想,通過建立一個單一的國際投資仲裁上訴機制,可以避免由各國再行分別建立該類機制,不僅有助于仲裁活動更加經濟、高效,還可以促進仲裁裁決的一致性和連貫性。然而該項機制的缺陷也十分明顯。

第一,上訴裁決和原裁決的執行存在沖突。依據《建議稿》作出的上訴裁決在簽署上訴協定的特定締約國之間有效,同時,依據《華盛頓公約》第五十四條,原裁決在每一締約國間生效,由此可能出現原裁決和上訴裁決均得以執行的情況,上訴機制的功能便因此而落空①《華盛頓公約》第五十四條:“原裁決在每一締約國間生效,每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有約束力,并在其領土內履行該裁決所加的財政義務,正如該裁決是該國法院的最后判決一樣。”。

第二,上訴機構難以達成統一的穩定規則,依據《建議稿》附件第四條,為了與其自愿性質一致,上訴機構規則將十分靈活,并可以根據各國加入上訴機構時所簽訂的同意書的內容進行調整。該項規定固然賦予了締約國很大的自主權,但同時也讓各締約國能夠自由選擇制定對自身有利的條約規則,選擇通過簽訂條約適用ICSID 上訴機制的締約國越多,統一的ICSID 上訴規則的達成難度便越高,規則穩定性也將降低。

第三,不同于WTO 上訴程序,《建議稿》規定由ICSID 秘書處和當事人協商選定上訴仲裁員,隨著上訴案件的增多,秘書處難免缺乏足夠的精力應對上訴,這也對其專業性提出了挑戰。而由于缺乏專門的上訴機構,ICSID 上訴機制的獨立性亦無法得到保證。

(二)美國BIT 范本模式

美國2002年通過的《兩黨貿易促進授權法案》提到美國對外投資的主要談判目標包含建立投資仲裁上訴機制或類似機制,并在2004年通過的BIT 范本中明確將推動投資仲裁上訴機制的建立,此后美國對外簽訂BIT 或含投資章節的FTA(自由貿易協定,Free Trade Agreeent)時幾乎都納入了投資仲裁上訴機制的內容。美國BIT 范本(2004)規定的國際投資仲裁上訴機制受到許多投資協定的效仿。據統計,在3300多個國際投資協定中,有25項包含了考慮將來可能建立上訴機制的規定,其中大多數皆受美國BIT 范本(2004)的啟發①U.S.2004 Model Bilateral Investment Treaty（BIT），https://ustr.gov/sites/default/files/U.S.%20model%20BIT.pdf.。在該模式下,共有兩種類型的上訴機制構建路徑。第一類涉及未來建立上訴機構的多邊協議。美國BIT 范本(2004)第28(10)條規定:如果建立一個上訴機構的目的是審查根據國際貿易或投資安排組成的法庭所作出的裁決,以審理投資爭端,則當事方應在多邊協議生效后努力達成一項包含上述上訴機制的協議。第二類則是雙邊上訴機構,美國BIT 范本(2004)的附件D 規定:在本條約生效之日起三年內,締約各方應考慮是否建立雙邊上訴機構或類似機制,以審查依照本協定作出的仲裁裁決。美國2012年通過的BIT范本放棄了前述第二種上訴機制構建模式,而僅保留了前述第一種上訴機制構建模式。

美國BIT 范本的投資仲裁上訴機制模式得到了許多國家的借鑒,BIT 范本(2004)規定的第一種構建模式首先需要多邊投資仲裁上訴機制的形成,而由于多邊機制形成的艱難性,第一種模式不具備較高的可行性;通過第二種雙邊模式進行構建則具有充分的可行性和效率,有利于國際投資仲裁上訴機制的快速建立,但基于條約用語在條約解釋中的核心地位,仲裁庭常常以其所面對的條約用語與其他條約不同為由對相同或類似問題作出不同裁決。因此,這一模式很可能進一步加劇投資仲裁裁決的不一致性危機,更無法形成統一的投資仲裁規則,與建立投資仲裁上訴制度的目標不符。

(三)歐盟投資法庭模式

歐盟自2013年啟動跨大西洋貿易投資伙伴關系協定(TTIP)談判以來,便提議在條約文本中設置一個透明的常設投資法庭系統(ICS),以替代傳統的投資仲裁機制,歐盟設立投資法庭的倡議體現于2015年發布的《TTIP關于投資保護和投資法庭系統的文本倡議》(以下簡稱《倡議》)。歐盟在《倡議》的第三部分專門規定了“投資糾紛的解決和投資法庭系統”相關條款,提出建立包含一審法庭和上訴法庭的投資法庭系統以管轄締約方的投資爭端,表明了在未來建立多邊投資爭端解決機制的愿景,并于2015年12月將《倡議》提交美國進行談判②Council of the European Union，TTIP textual proposal on investment protection and investment court system，November 12，2015，Accessed March 25，2020，https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf.。在TTIP關于ICS的《倡議》還停留于談判階段時,《加拿大-歐盟綜合性經濟貿易協議》(CETA)及《歐盟-越南自貿協定》(EVFTA)已將建立ICS寫入最終協議文本中。CETA 和EVFTA 提及其建立ICS的既定目標是提供“現代且經過改革的投資爭端解決機制”,“在保護投資者與維護投資權利之間取得適當的平衡”③Council of the European Union，Joint Interpretative Instrument on the Comprehensive Economic and Trade Agreement（CETA）between Canada an d the European Union an d its Member States，October 27，2016，Accessed April 11，2020，https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13541-2016-INIT/en/pdf.。CETA 和EVFTA 規定:設立一個永久性的常設法庭和一個上訴法庭,上訴法庭成員由聯合委員會或貿易委員會從預選成員花名冊中選擇,能夠審查除《ICSID 公約》第五十二條規定的五項理由外,常設法庭可以作出關于解釋和適用法律的錯誤以及事實認定明顯錯誤的決定,并可以直接修改或撤銷常設法庭裁決或發回重審,這使其成為一個新穎的“一站式上訴商店”。并且相關文本還對仲裁員的身份和道德規則、程序的透明度以及投資者對第三方資金的披露義務等都做了規定。ICS 代表了CETA 和EVFTA 中投資章節最引人注目的修訂,取代了迄今為止幾乎所有BIT 中所采用的特設仲裁庭的ISDS機制。

歐盟ICS是目前最為系統、規則最為詳細的國際投資仲裁上訴機制構建模式,能夠將歐盟以及與歐盟簽訂FTA、BIT 的非歐盟國家均納入統一的投資仲裁機制中,通過長久努力可期建立一個覆蓋面較廣的投資仲裁上訴機制。然而,即便ICS能夠覆蓋較多國家,其締約國仍只限于歐盟以及與歐盟簽訂FTA、BIT 的非歐盟國家,這一特點決定了歐盟ICS無法真正實現統一一致的國際投資仲裁上訴機制,碎片化問題仍將繼續存在;同時,ICS無可避免地體現著歐盟主導的傾向,其他國家難免存在對該體制公正性和獨立性的合理擔憂,在“逆全球化”和世界大國各行其道的背景下,ICS的建立和擴張將遭受極大阻礙;另外,盡管ICS機制有助于法律的確定性與裁決的一致性,但是其代價是爭端方喪失自主選擇法庭成員的權利,使投資者處于相對被動和不利的地位,因此也難以保證投資者和東道國權利的一致性。

三 ICSID 內部設立上訴機構之思考

當前國際社會對于國際投資仲裁上訴機制的建構共提出四種模式設想:一是建立專門性的多邊國際投資上訴法院;二是在WTO 內增設專門投資仲裁庭;三是通過條約協議形式設立雙邊或區域性的仲裁機構;四是在ICSID 內部設立專門的上訴機構。其中,前兩種模式均需要通過簽訂多邊協議方能達成,在當前國際社會雙邊、區域化的發展趨勢下必然困難重重;第三種模式的臨時仲裁機構雖具有較強的可行性,但其不僅不能解決當前國際投資仲裁制度面臨的裁決不一致性危機,還將加劇國際投資仲裁的分散化和碎片化;第四種設想目前的可行性較大,以下就該模式的構建進行具體的研究。

(一)ICSID 內部常設上訴仲裁庭的可行性

其一,在ICSID 內部常設上訴機構具有國際法依據。根據《ICSID 公約》要求,若在ICSID 內部設立專門的上訴仲裁庭必須經2/3締約國同意進行修約,然而,《維也納條約法公約》(VCLT)亦賦予國家修改多邊條約的權限①《ICSID公約》第五十三條第一款:“除公約另有規定,不得進行上訴或采取任何其他補救辦法。”。依據VCLT 第四十一條第一款:“多邊條約兩個以上當事國得于下列情形下締結協定僅在彼此間修改條約:(甲)條約內規定有作此種修改之可能者;或(乙)有關之修改非為條約所禁止,且(一)不影響其他當事國享有條約上之權利或履行其義務者;(二)不關涉任何如予損抑即與有效實行整個條約之目的及宗旨不合之規定者。”故ICSID 秘書處在《建議稿》附件第二條提出:“有關上訴機構的條約可以在一定程度上修改《ICSID 公約》。”這一修改并不受《ICSID 公約》的禁止,亦不影響《ICSID 公約》所規定的其他締約國的權利和義務的履行,且與《ICSID 公約》的總體目標和宗旨相符,因此,在ICSID 內設置上訴機制,并由《ICSID 公約》兩個以上締約國在條約中選擇援引該上訴機制是可行的。

其二,在ICSID 內部常設上訴機構符合投資仲裁的要求。要解決上訴機制的建構模式問題,首先需要解決的另一重要問題在于上訴機構常設與特設的選擇。一般而言,常設法庭比特設法庭具有更大的獨立性,WTO 上訴機構的經驗表明,隨著時間的流逝,常設機構的成員通過獨立行為對其機構承擔更大的責任。由于常設機構不允許仲裁員兼任其他仲裁機構的職務或案件代理人,因此,仲裁員可免于特設仲裁庭制度下因利益驅使而產生對一方當事人的偏向性。加之常設機構對仲裁員的管理體制更加系統、仲裁員對機構的依附性更強,因此仲裁員在案件中將更加關注法律適用的公正性和機構的公信力,從而有助于裁決程序正義和實體正義的實現,充分發揮上訴機制的監督功能。另外,常設法庭基于其高度的穩定性和整合性,能夠更有效率地形成較特設法庭更為統一的仲裁規則和習慣經驗,從而為仲裁員和當事人提供明確的規則指引,符合投資仲裁的一致性和可預見性要求。常設法庭的高度穩定性和整合性同樣有助于引導仲裁員樹立公法思維,在以往的國際投資仲裁實踐中,仲裁員往往更多采用私法思維解決法律問題,通過統一的常設法庭,可以自然地引導仲裁員采用公法的原則和方法進行裁決,如此方能符合國際投資仲裁制度公私混合的實質特征。

因此,由ICSID 秘書處制定相關上訴規則,在ICSID 內部常設上訴仲裁庭,供締約國在雙邊或區域協定中選擇適用,是當前及未來一定時期內較為行之有效且符合國際法規則的國際投資仲裁上訴機制構建模式,可期通過這一方式逐步將更多國家納入同一投資仲裁機制中,逐漸增強統一的國際投資仲裁制度的適用性。

(二)制定ICSID 投資仲裁上訴規則需要解決的問題

ICSID 投資仲裁上訴規則的制定涉及面廣泛且復雜,不僅包含法律因素,也受政治、社會等因素影響,上訴規則的制定需要解決以下幾方面的問題。

其一,上訴機構的審查范圍的問題。關于投資仲裁上訴機構的審查范圍,有觀點認為其應限于法律適用問題的審查,充分保證上訴機構的運行效率。WTO 上訴機構同樣僅采用法律審查的方式,完全排除了對事實問題的審查。然而在司法實踐中事實問題和法律問題是緊密聯系的,尤其是在投資爭端中,往往需要從事實問題出發進行投資條款的解釋,只有對事實和法律問題進行全面審查才能充分實現上訴機制的監督功能,晚近各國的司法實踐也證明了事實問題和法律問題的聯系。例如,大陸法系國家二審法院基本都保留了對事實問題的審查,歐洲法院和CETA 都賦予了上訴法庭全面的案件審查權。因此,為充分發揮上訴機制的制度價值,應當允許ICSID 上訴機構對事實問題和法律適用問題進行全面審查,對事實審查的范圍也應當作出合理限制以迎合仲裁效率的要求,上訴庭的事實審查應僅限于當事人提交的“嚴重的”案件事實錯誤,對于已經審理過的當事人無爭議的事實,上訴庭將不予審理,嚴格控制上訴審查的邊界。

其二,上訴機制的透明度問題。和“一裁終局”原則一樣,仲裁的保密性一直是仲裁區別于訴訟的獨有優勢之一,但二者均無法適應投資者-東道國爭端解決機制的特殊性。投資仲裁在法律上公私混合的性質決定了其不再以爭端解決為唯一導向,商業秘密在投資仲裁中不再具有絕對重要地位,而應當更加關注仲裁裁決對國際社會和國際公共利益的影響。仲裁僅是一種審查形式,投資仲裁實質上是參照具有公法性質的條約、規則,通過商事仲裁的形式對國家政府的公共管理行為進行司法審查,仲裁的保密性在投資仲裁制度中僅有形式上的存在基礎,而缺乏相應的實質性內在要求。在這一背景下適度放開投資仲裁的保密性要求并無法理上的矛盾性。設置仲裁程序的透明度規則,能最大程度地將各種因素納入仲裁庭的考量之中,在維護投資者利益的同時兼顧更大范圍的公共利益,此為促進國際投資仲裁裁決準確性、公正性的有效方式。在投資仲裁規則實踐中,已有條約將仲裁透明度納入文本當中,例如美國的BIT 范本和其參與的自貿協定,以及ICSID 的改革文本內容。

透明度的相關內容涉及仲裁程序的方方面面,在改革仲裁的保密性傳統并將透明度規則納入仲裁條款的初始階段,并不存在透明度規則的國際統一標準,因此需要逐步對此進行改革,以觀察透明度規則的實施情況和各方對它的接受程度。例如,法庭之友作為英美法系司法活動的重要參與者,已經在WTO 爭端解決程序、NAFTA 和ICSID 投資仲裁實踐中得到接受和認可。在投資仲裁上訴機制改革初期,可以引入法庭之友制度,在對申請作為法庭之友參與投資仲裁案件的非爭端當事方的國際非政府組織或個人進行相關資格和中立性審查后,允許其參與仲裁程序并提交關于爭議的陳述書,仲裁庭可以接受相關陳述書作為參考,從而為仲裁庭提供不同的觀點和特殊見解,在提高案件透明度、促進公正審理的同時又不會因為透明度的過度增加而引發過多爭議。在透明度改革得到推進之后,可以逐步引入允許第三方出席聽證會和查閱相關文件、代表性仲裁裁決及其關鍵性過程文件公示等制度。

其三,上訴庭的組織程序問題。根據當前仲裁制度實踐,仲裁庭的組成共分為五種模式:當事人交叉指定、隨機指定、循環指定、機構指定、當事人指定和機構指定相結合。不同模式的選擇代表著當事人意思自治程度及對仲裁員資格審查的差異。在投資仲裁上訴機制中,基于其本身的公法性質及上訴制度的監督功能,應當對當事人意思自治予以適當限縮,在一定程度上擴大機構司法安排的力度。這一做法也在近來上訴機制設想中得以體現:ICSID《建議稿》規定由秘書長逐案任命上訴小組成員,CETA 則規定上訴庭成員完全由隨機方式組成①Comprehensive Economic an d Trade Agreement，Accessed April 8，2020，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX:22017A0114（01）.。新西蘭最大的爭端解決專業組織——仲裁員與調解員協會(AMINZ)于2009年建立了仲裁上訴機制,其內部包含仲裁上訴委員會(AAC)、仲裁上訴小組(AAP)和特設仲裁上訴法庭(AAT)三個機構,AAC由AMINZ理事會任命的3名適格成員組成,AAP則是常設的仲裁員庫,AAC在充分考慮當事方就仲裁員資格提出的合理要求后,從AAP中逐案任命AAT 的組成人員,最終形成上訴委員會-上訴仲裁員小組-上訴法庭模式。

ICSID 上訴機制仲裁庭的組成可以借鑒新西蘭AMINZ模式,首先建立獨立的專門上訴委員會負責處理對仲裁裁決的上訴及對常任仲裁員的管理,而非將上訴事務交予ICSID 秘書處處理,從而可以有效減輕秘書處的負擔并增強ICSID 上訴機制的獨立性和當事人對上訴機制的信心。上訴庭成員的選任可以采取當事人交叉指定與機構指定相結合的方式,一般仲裁員可由當事人從常任仲裁員中交叉選任,首席仲裁員則由上訴委員會指定,從而在保持ISDS仲裁制度意思自治優勢的同時滿足投資仲裁公法性要求和上訴機制的功能發揮。

其四,上訴庭仲裁員的選擇問題。雖然國際投資仲裁所涉及的投資者和國家在法律上是平等的商事主體,但二者在國際地位、強制力、財力等方面都存在極大的懸殊,因此投資仲裁上訴機構成員的選任是一個十分重要且敏感的問題,上訴機構的成員必須是具有高度獨立性和中立性的個人。另外,由于投資仲裁裁決涉及到國際利益和國際法治及其在國際法上公私混合的性質,上訴機構的成員必須是公認的、具備國際投資法律專業知識和國際公法背景的專業人士。在ICSID 上訴機制的構建中,為保證仲裁員的中立性和專業性,首先需要保證上訴仲裁員小組中的仲裁員是不附屬于任何政府的獨立人士,一旦其接受ICSID 聘任成為其上訴機構的成員,便不能擔任其他投資爭端當事方的律師、專家或證人,亦不能擔任其他非ICSID 投資仲裁庭的仲裁員;上訴委員會應從專業能力適格且在學術界或司法界具有較高聲望的專家中選擇上訴機構常任仲裁員。

其五,上訴裁決的承認與執行問題。對于裁決的承認與執行問題,上訴條約的締約國間自然可以約定通過《華盛頓公約》使最終裁決得到承認與執行,但未簽訂上訴條約的《華盛頓公約》的其他締約國并不受上述條款的限制,若想要使上訴裁決得到最為廣泛的承認與執行,便只能訴諸《紐約公約》的適用。依據《紐約公約》的規定,其適用范圍應限于自然人和法人間的商事仲裁裁決,如此便需要明確投資者與東道國間的爭端是否可以納入《紐約公約》調整范圍中①《紐約公約》第一條:“仲裁裁決,因自然人或法人間之爭議而產生且在申請承認及執行地所在國以外之國家領土內作成者,其承認及執行適用本公約。”。首先,國際投資仲裁起源于商事仲裁,國家參與國際商事活動的行為賦予其商事活動當事人地位,雖然東道國對外國投資者享有管理權,但其管理權是來源于國家經濟管理主權而非相關商事活動,在商事活動和投資仲裁中,東道國和外國投資者是平等的商事主體,因此可以認為國際投資仲裁是一種特殊的國際商事仲裁;其次,國家間通過條約或協定方式將投資仲裁裁決納入《紐約公約》調整范圍內在實踐中已獲得各國認可,例如美國BIT 范本(2012)、《歐盟-越南投資保護協定》均允許締約方根據《紐約公約》申請執行仲裁裁決②美國BIT 范本(2012)第三十四條第九款:“爭端當事方可根據《ICSID公約》或者《紐約公約》申請執行相關仲裁裁決。”《歐盟-越南投資保護協定》第3章第五十七條第七款:“為了《紐約公約》第一條的目的,常設投資法庭就該協議項下的投資爭端做出的裁決應被認為屬于仲裁裁決,且與源自于商事交易關系的仲裁請求相關。”https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157394.pdf，2020年4月9日訪問。。因此,上訴裁決在上訴條約締約國間可以通過《華盛頓公約》得到承認與執行,在未簽訂上訴條約的其他國家間可以通過《紐約公約》得到承認與執行。

(三)處理上訴機制與原有裁決撤銷機制之關系

構建國際投資仲裁上訴機制的另一個重要問題是如何處理ICSID 原有的裁決撤銷機制和上訴機制間的關系,即新的上訴機制是否需要取代原裁決撤銷機制。如上文所述,ICSID 裁決撤銷機制存在其內在缺陷,但筆者認為廢除原有的裁決撤銷機制并不現實且存在較大弊端,上訴機制和撤銷機制各有其功能的獨特性,二者應當并行發揮各自作用。

其一,直接廢除裁決撤銷制度不具備國際法上的可行性。裁決撤銷制度已寫入《ICSID 公約》,若想廢除則需要對《ICSID 公約》進行修訂,如前文所述,修約需要ICSID 全體締約國的2/3多數一致同意,而ICSID共150余個締約國基本不可能在廢除撤銷制度這一問題上達成一致。而通過訴諸VCLT 第四十一條對《ICSID 公約》作出部分修改的方式亦只能在特定締約國間廢除撤銷機制。

其二,廢除裁決撤銷制度不利于ICSID 爭端解決機制的穩定性。其原因在于當各締約國最初同意在ICSID 中解決其爭端時,他們便能夠預見到以后將受到裁決撤銷機制的約束,而無法預見到他們將受到實質性上訴程序的影響,因此,不應強迫各締約國放棄原有制度而選擇接受新的上訴機制,否則將不利于ICSID爭端解決機制的穩定性和其在國際投資仲裁制度中的優勢地位。

其三,裁決撤銷制度有助于提升ICSID 裁決監督機制的效率。相比于上訴機制,裁決撤銷制度僅對程序性問題進行審查,比可以同時審查程序性和實體性問題的上訴機制更加具有效率,這也是ICSID 設立之初并未賦予裁決撤銷制度實質性審查權力的原因之一。上訴機制建立的重要目的之一是對公平的追求,但在追求公平的過程中仍應當輔以適當的效率,裁決撤銷制度則正好滿足這一要求。

其四,保留裁決撤銷制度可以減少基于程序性錯誤申請而進入上訴程序的案件數量,適當減輕上訴機制的壓力,其關于程序性問題的審查依據也可以為上訴機構提供合理參考,有助于上訴機構形成穩定的先例制度,同時,上訴機構的相關裁決也可以為裁決撤銷審查提供相應參照,從而增進ICSID 裁決監督機制的有效性和準確性。

其五,實踐表明,基于其獨特的程序監督功能,ICSID 裁決撤銷制度已得到各國的廣泛適用。根據ICSID官網數據,截至目前已有136個ICSID 仲裁案件進入撤銷程序,其中102個案件的撤銷程序已完結,ICSID 裁決撤銷制度為締約國提供了追求程序公正的救濟途徑。例如,在美國儀表公司訴印尼政府案中,專門委員會經審查認定仲裁庭作出的裁決“明顯超越權限”、“嚴重背離根本的程序規則”、“未陳述其所依據的理由”,并部分撤銷了仲裁裁決①ICSID Case No.ARB/81/1.。在SRL潮汐投資公司訴委內瑞拉案中,專門委員會認定仲裁庭在賠償金額方面“未陳述其所依據的理由”,因此部分撤銷了仲裁裁決②ICSID Case No.ARB/10/5.。ICSID 裁決撤銷制度在長期的發展中已成為一項重要的程序保障與救濟機制,在ICSID 裁決監督體系中發揮其獨特的功能。

因此,ICSID 裁決撤銷機制和上訴機制應保持并行發展,對于未簽訂特定條約適用上訴機制的成員國,仍沿用原有的裁決撤銷機制;對于簽訂特定條約適用上訴機制的成員國,可以在條約中約定保留當事方通過協商選擇適用ICSID 裁決撤銷機制或上訴機制的權利。由此不僅可以使上訴機制的改革符合ICSID 締約國的最初期望,保證制度的穩定性,還可以賦予締約國充分的自由選擇權,促進ICSID 上訴制度長效健康發展。

四 結語

隨著國際投資的不斷發展和國際投資仲裁制度缺失的逐步顯現,現有的初級爭議解決機制已無法迎合國際投資仲裁對一致性、確定性和可預測性的需求。國際投資仲裁上訴機制的設立可以《維也納條約法公約》第四十一條的規定為基礎,在ICSID 內部常設上訴仲裁庭,供締約國在雙邊或區域協定中選擇適用。在其建立過程中,需要廣泛總結以往上訴機制構建的關注點,結合投資仲裁的公法性制度特征解決相關法律問題,以期逐步將更多國家納入ICSID 上訴機制中。我國是雙向資本輸入輸出大國,也是ICSID 成員國和“一帶一路”倡議的推動者,在今后的國際交往中必將面臨更多的投資爭端挑戰和有關投資仲裁上訴機制的談判,故而應積極開展相關研究,才能做到在國際談判中占據更大的主動權,在投資爭端中充分兼顧我國投資者和國家利益,也能借此助推“一帶一路”倡議的實現。