日本代用監獄制度的考察與反思 *

高一飛 尹治湘

一、引 言

從世界范圍來看，刑事未決羈押場所主要有四種模式：獨立監獄模式、附設于法院的看守所模式、隸屬于公安機關的看守所模式、獨立監獄與附屬于警察署的代用監獄并用模式。1高一飛：《人權保障視野下的看守所立法建議》，《中國法律評論》2014年第4期。綜合來看，偵查與羈押分離是總趨勢，所以各國采取“偵查機關管理未決羈押場所”的做法極少，而日本和中國大陸恰恰屬于這極少之列。

在日本，羈押場所包括臨時羈押（逮捕）犯罪嫌疑人的警察拘留所（留置所），羈押犯罪嫌疑人、被告人的未決人員監獄（拘置所），羈押已決犯的監獄/少年監獄（刑務所/少年刑務所，死刑犯除外）。1日本監獄與我國不同，不僅包括已決羈押場所，也包括未決羈押場所。拘留所由承擔偵查任務的警察署管理，監獄全部由中立化的法務省管理，立法上采取的是羈押機構整體獨立于偵查機構的安排，以防止司法警察利用羈押未決犯的權力而濫用偵查權。然而，因客觀條件限制，日本未決人員監獄的數量與被羈押人數的比例不合理，所以在羈押場所不足時便有了允許將“逮捕后至提起公訴前”的犯罪嫌疑人仍然羈押在警察拘留所的做法，這就是所謂的代用監獄制度。

但是，學界在提及代用監獄時往往忽略了其還包括以警察拘留所充當拘留監獄（拘留場）執行刑罰（拘留刑2日本刑法中的拘留是一種刑罰，與作為刑事強制措施的拘留不同，前者針對的是已決犯，后者針對的未決犯。）的情形，這一問題在二戰結束后已經基本解決。具體表現在，1948—2010年，因違反《輕犯罪法》被處以拘留刑的人數從1600人減少到6人，2011—2019年分別為8人、5人、4人、4人、5人、6人、5人、1人、3人。3參見1989年日本《犯罪白皮書》第4編第5章第3節以及2020年《檢察統計年報》。犯罪人數的絕對減少也就意味著警察拘留所充當監獄執行拘留刑的情況極少被關注，甚至可以忽略不計。

因此，今天所談及的代用監獄，一般是指未決羈押中警察拘留所作為未決人員監獄的問題。日本法務省公布的數據顯示，1971—2004年，警察拘留所日均羈押未決犯的人數從2258人增加到5444人，拘留所作為未決人員監獄羈押犯罪嫌疑人的占比從81.52%上升到98.27%。2014—2018年，日均羈押人數分別為9078人、8871人、8395人、7947人、7760人，因此，2018年比2004年至少增長了42.5%，拘留所的羈押占比仍居高不下。4參見1972—2005年、2014—2018年日本《犯罪白皮書》。代用監獄從制度上的例外演變為實踐上的常態，羈押權對偵查權的制約形同虛設。

日本學者的實證研究還指出，20世紀60年代至70年代后期，日本發生的14件無罪冤案都與警察在代用監獄非法取證有關。5[日]日本辯護士聯合會人權保護委員會編：《誤判原因的實證研究》，現代人文社，1998年，第413～415頁。1983—1989年，日本最高法院糾正的5件冤案中有4件直接指向警察在代用監獄刑訊逼供。6[日]小池振一郎、青木和子編：《為何，現在是代用監獄？》，巖波書店，2006年，第23頁。早在20世紀70年代，就有人指出：“代用監獄是制造冤錯案件的元兇、侵犯人權的溫床。”7參見《大阪地方法院決定（1972年12月7日）》，《判例時報》第675號，第112頁。長期以來，一直存在代用監獄的存廢之爭。

日本代用監獄制度中偵押合一的矛盾也同樣存在于我國的看守所制度之中。有鑒于此，我們考察日本代用監獄制度的成因、流變和實踐，對其反思并與我國類似問題進行比較，可以更好地為我國正在進行的看守所立法提供借鑒。

二、軍國主義時代的代用監獄制度（1868—1945年）

明治維新是日本法制史上的轉折點，也不可避免地面臨法律體制的西方化。但是，法律移植及其本土化的過程仍沒有擺脫封建時期糾問主義的訴訟模式，本質上是在以天皇為中心的政治體制下的制度改良。在國家本位、天皇主權的觀念下，以警察為代表的行政權在刑事司法權力體系中占據主導地位，羈押目的是控制和懲罰犯罪，對保障人權的目的有所忽視。代用監獄正是在這樣的背景中產生的。

（一）用于未決羈押的代用監獄

日本歷史上關押未決犯的機構有以下幾個：

1．監獄未決犯專區

明治維新肇始，日本就在監獄中設立了羈押未決犯的專門監區（監倉），由負責重大案件審理、監獄和刑罰執行工作的刑部省管理，如1869年在歌山監獄設立的未決犯專門監區便是例證。在監獄未決犯專區的管理主體上，又經歷了以下變化：

1871年8月，由于法院和監獄都由司法省1司法省是法務省的前身，但是兩者的權限有很大差別。1871年8月，司法省管理法院審判、監獄以及部分治安監察工作，涵蓋了偵、審、執。1875年，法院的審判權由大審院（日本最高法院前身）負責，只保留了司法行政權。1947年5月，日本憲法頒布，法院完全脫離于司法省，并將司法行政權移交給日本最高法院。1948年司法省改為法務廳，1949年改為法務府，1952年改為法務省。現在，法務省作為司法行政機關，除大臣官房外，有民事局、刑事局、矯正局、保護局、人權保護局、訟務局及出入境管理廳等機構。管理，司法省又將專門監區的部分工作交由法院直接管理，也就形成了監獄中存在司法省管理的未決犯專區和法院管理的未決犯專區兩種情形。

1874年11月，由于司法省領導人江藤新平政治失勢以及維護社會治安需要，包括未決和已決羈押在內的全部監獄工作開始由領導警察機構的內務省（1873年11月成立）管理，于1876年4月設立管理全國監獄工作的內務省警視局，又于1879年7月改為內務省監獄局。2[日]尾左竹猛：《明治警察·裁判史》，《邦光堂》，1926年，第75頁。管理偵查機關的部門同時也管理羈押工作和刑罰執行工作，即出現了我國通常所說的“偵押合一”問題。

2．法院和警察署的拘留監室

表1. 日本1881年的代用監獄

1881年9月《監獄規則》規定：未決羈押除設在監獄未決犯專區（拘置監）外，還規定附屬于法院和警察署的拘留監室（留置監）也可作為短期未決羈押場所。這樣，羈押未決犯的場所存在兩類（詳見表1）：一是內務省監獄局下設的派出機構即監獄未決犯專區；二是法院和警察署自有的執行短期行政拘留與司法拘留的拘留監室。

為何會出現警察署和法院拘留監室呢？這與1875年4月頒行的《行政警察規則》有關。《行政警察規則》將警察分為行政警察和司法警察，前者以維護社會治安為主，受內務省內務大臣指揮；后者主要是輔助檢察官偵查，受司法部法務大臣指揮。但是，行政警察在特殊時候也可作為司法警察行使偵查權。

偵查機關附設羈押場所的實踐有一個擴張的過程。1897年9月，司法省第14號令決定，除靜岡地方法院沼津分院外的18個分院開始執行法院對偵查案件的預審制度。1[日]司法省編：《司法沿革志》，法曹會，1939年，第175頁。預審制度的深入實施，也就產生預審法官在哪里訊問和調查犯罪嫌疑人的新問題。由于條件限制，當時只在大城市和人口相對集中的地區設立了未決人員監獄，大部分地區并沒有設立對應的監獄分支機構，但警察局基本設立了派出機構。因此，在警察廳和司法省的協調下，再次確立由警察拘留所替代未決人員監獄羈押被告人。2[日]刑事立法研究會：《代用監獄·拘置所改革的未來——圍繞監獄法修改》，現代人文社，2005年，第32頁。這一做法明顯擴大了警察機構管理和控制未決羈押的范圍。

1900年4月以后，原來由內務省管理的監獄工作又回歸到司法省，羈押工作不再依附于管理警察機構的內務省。但是，以警察拘留所替代執行未決羈押的做法并未停止。這一缺口也就為《監獄法》將警察拘留所作為未決人員監獄埋下了伏筆。

值得特別說明的是，上文提到的法院未決犯專區、拘留室的存在時間并不長，只存在了約34年（1874—1908年）。隨著警察和法院職權走向專門化，1900年司法省的職責也回歸到司法行政權，管理法院及司法警察的權限不再保留。法院管理的未決犯專門監區統一到司法省管理的未決人員監獄；法院拘留監室的功能逐步由警察拘留所代替。1908年頒布的日本《監獄法》將未決羈押場所正式確定為只有兩類：司法省管理的未決人員監獄和作為代用監獄的警察拘留所，已經不存在法院管理未決犯的場所。

（二）用于已決羈押的代用監獄

1880年頒布、1882年實施的《日本刑法》和《治罪法》均由明治政府聘請法國法學家保阿索那特（G. E. Boissonade）起草，具有濃厚的法國法特色。1882年《日本刑法》也同1810年《法國刑法典》一樣，將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪。違警罪屬于日本行政刑罰的一種，違反者將被處以拘留刑或者罰金刑，規定在1882年《日本刑法》第4編第425～430條。根據《治罪法》的規定，違警罪由治安法院管轄，警察拘留所僅是臨時羈押場所。1881年、1889年的《監獄規則》還規定，被判處拘留刑的執行場所是專門的“拘留監獄”。

雖然《治罪法》和《監獄規則》確立了一套有關拘留刑的處罰及執行程序，但司法實踐中大量違警罪的處罰并不經過治安法院，而是由警察署長或者其授權代理者直接作出是否“有罪”的決定。為了刑罰執行便利，1884年內務省第34號文件進一步規定，可以罰金換取輕禁錮刑，10日以下的拘留刑可在警察拘留所執行。1[日]刑事立法研究會：《代用監獄·拘置所改革的未來——圍繞監獄法修改》，現代人文社，2005年，第31頁。1885年出臺的《違警罪即決條例》更是強化了警察“自己偵查、自己羈押、自己決定、自己執行”的“全能型”做法。

據統計，二戰結束前，每年約10萬以上的人被警察直接處以罰金刑或拘留刑，法院裁判的每年不到400人，2參見日本1989年《犯罪白皮書》第4編第5章第3節。且這些被處拘留刑的人均在警察拘留所“就地執行”，實際上肯定了拘留所代替拘留監獄執行違警處罰的正當性。故有學者認為：“這就是代用監獄制度的開始。”3[日]村井敏邦：《刑事訴訟法》，日本評論社，1996年，第124頁。換言之，一個偵查機構的非監獄機構替代了監獄機構，偵押合一在拘留刑的執行中得到全面體現。更重要的是，作為刑罰執行機構的代用監獄，不會產生偵押合一、侵犯人權的問題，且有利于就近執行刑罰，具有一定的合理性。

綜上，從1868年明治維新開始到1908年《監獄法》出臺，日本已經存在代用監獄的實踐形態，即未決羈押中警察拘留所替代未決人員監獄，已決羈押中警察拘留所替代拘留監獄。

19世紀末，日本的法治選擇對象開始從法國法走向德國法，參照德國1850年憲法、1871年刑法、1877年刑事訴訟法制定了明治憲法、1907年刑法、明治刑事訴訟法。雖然刑事訴訟中建立了偵控審（即“偵查、起訴、審判”）相互區別的制度，但實踐中依舊是糾問主義的司法。無論在實體條件還是適用程序上，羈押與刑事拘留、逮捕都沒有發生分離。由于日本憲法及刑事法整體轉向學習德國法，在卡爾·克羅恩（Carl Krohne）4卡爾·克羅恩（Carl Krohne）又名卡爾·喬治·朱利葉斯·克羅恩（Karl Georg Julius Krohne，1836—1913），1873年擔任費希塔監獄（Vechta Prison）的負責人，1892年成為普魯士帝國內政部監獄長，是普魯士帝國監獄系統的主要改革者之一。的指導下，參照德國監獄制度制定了《監獄法》（1908年3月28日法律第28號）。該法第1條第3項前半段規定，附屬于警察署的拘留所可作為代用監獄。

對于代用監獄的立法化，也有立法委員提出了尖銳的評判聲，認為其“原本就是一大缺點”，“存在侵害人權的弊害”。5參見第24次帝國議會眾議院監獄法案特別調查委員會議錄（速記）第四次（1908年3月5日）第28頁。但支持者認為，“在監獄設施不充分的前提下，放棄代用監獄并非易事，必須努力防止其產生的弊端……未來應盡量減少適用。”6參見第24次帝國議會眾議院監獄法案特別調查委員會議錄（速記）第四次（1908年3月5日）第28頁。這也表露出，立法者早就意識到只有偵查機構以外的監獄才可作為羈押場所，但基于財政費用的考慮，又不得不在打擊犯罪和保障人權之間做出傾斜。同時，為了防止警察濫用權力，立法者對代用監獄的適用條件予以雙重限定：一是只在沒有未決人員監獄或者拘留監獄的地區才能適用；二是適用代用監獄必須得到司法部長（法務大臣）的指定。

遺憾的是，立法上將代用監獄作為后置性替補措施的初衷被異化，試圖以司法省監督制

（三）警察拘留所作為代用監獄得到立法認可

約警察署的規定也形同虛設。1[日]小野清一郎、朝倉京一：《監獄法講義（改訂）》，有斐閣，1972年，第42頁。具體而言，為了對外擴張和對內鎮壓社會運動，明治政府制定了《治安維持法》（1925年）、《治安維持法中改正緊急敕令》（1928年）、《思想犯保護觀察法》（1936年）等大量控制人民思想和自由的法律——被學者統稱為“自由死刑法”。2[日]奧平康弘：《治安維持法小史》，筑摩書房，1977年，第3頁。這些特別法的出臺使很多正在成長的現代刑事訴訟規則被廢除，適用代用監獄不必得到司法部長的同意，更不需要接受司法省的監督。在高壓化、秘密化的軍國主義時期，特別是在第二次世界大戰期間，代用監獄逐漸演變為侵犯人權的工具，產生了很多非法羈押、超期羈押、濫用刑訊的做法。3[日]小野清一郎：《不當拘禁的問題》，《法律時報》1930年第2卷11號，第3～5頁。1941年的《國防保安法》還進一步規定，“拘留/逮捕的執行中，可以將警察官署或者憲兵隊的拘留所作為代用監獄。”4[日]刑事立法研究會：《代用監獄·拘置所改革的未來——圍繞監獄法修改》，現代人文社，2005年，第38頁。代用監獄不僅在刑事司法過度運用到治安政策中喪失了“有限性”品質，還被擴大到憲兵隊這樣的國家秘密警察機構，羈押權已經完全淪為偵查權的附庸。

三、法治時代的代用監獄制度（1945年至今）

二戰結束后，美國對戰敗國日本單獨占領和管制。為了鏟除軍國主義和法西斯勢力，1945年9月22日，美國在《占領初期美國對日政策》中明確占領日本的目標：（1）確保日本不再成為世界安全與和平的威脅；（2）最終建立一個和平與負責的政府，該政府應尊重其他國家的權利，并應支持《聯合國憲章》的理想與原則中所顯示的美國目標。在此目標指引下，日本刑事訴訟從積極借鑒大陸法轉向被迫接受美國法，從超職權主義走向當事人主義為主、職權主義為輔的混合模式。由于舊制度的廢除以及三權分立政治制度、令狀主義訴訟制度的建立，代用監獄出現了新的發展特征。其管理體制上的變遷，大致可劃分為兩個時期：二戰結束至警察權內分改革（1945—1980年），警察權內分改革至今（1980至今）。

（一）代用監獄的功能減少和時間限制（1945—1980年）

1945年11月22日，司法省刑事局制定《關于咨詢事項的建議措施》，其中有兩項重要建議：一是廢除預審法官制度，將預審法官的權限分配給檢察官和司法警察；二是犯罪偵查中禁止利用行政拘留代替刑事羈押，廢除《違警罪即決條例》和《行政執行法》。上述改革精神被1948年頒布的日本刑事訴訟法所采納。核心理由是：預審制度存在重復審查、未審先判的弊端；《違警罪即決條例》和《行政執行法》違反日本憲法尊重基本人權和強制措施法定的原則。由于上述制度和法規的廢除，戰前建立起來的代用監獄呈現出新的表現方式。

在已決羈押領域，代用監獄的功能處于可用而不用的狀態。違反公共道德的違警犯罪被統一到1949年頒行的《輕犯罪法》之中。因此，違警案件的處理重新由“法律”加以規范。警察的權限只對案件進行偵查以及將案件移送檢察官，決定是否（書面）起訴的權力專屬于檢察官，裁判權歸屬于法院，1于佳佳：《日本輕微犯罪處理機制的經驗與啟示》，《交大法學》2015年第4期。形成了偵控審三種權力相對分離的體制。即使仍存在警察拘留所替代拘留監獄執行刑罰的情況，但是，如前所述，在2018年和2019年被判處拘留刑的分別只有1人和3人，這個問題其實已經得到基本解決，從而將矛盾集中到了未決羈押。

在未決羈押領域，審前羈押區分了臨時逮捕（即刑事拘留）和正式逮捕。與以前所有審前羈押都可以在代用監獄不同的是，現在只允許臨時逮捕的72小時在代用監獄執行。

根據日本刑事訴訟法及監獄法的規定，羈押場所可按照刑事訴訟程序分為四個階段：在第一個階段，司法警察認為有必要羈押的，應當在48小時內將案卷及物證移交檢察官（日本法稱之為“送檢”），犯罪嫌疑人關押在作為臨時到案場所的警察拘留所。在第二個階段，檢察官認為有逮捕理由和逮捕必要的，于24小時內向法官提出逮捕犯罪嫌疑人的請求。法官審查后，認為犯罪嫌疑人有可能逃跑、隱匿或者毀滅證據的，以書面令狀批準逮捕，該階段犯罪嫌疑人仍關押在警察拘留所。因此，正式逮捕前的72小時，犯罪嫌疑人一般關押在偵查機關拘留所。在第三個階段，正式逮捕后的羈押期限一般為10日，特殊情況可延長10日，特定犯罪可延長15日。2日本刑法第二編第二章（內亂罪）、第四章（有關國交的犯罪）、第八章（騷亂罪）。從犯罪嫌疑人被正式逮捕到提起公訴，原則上應當關押在未決人員監獄，但基于未決人員監獄的數量不足，法律上便允許以警察拘留所替代未決人員監獄的例外做法。在第四個階段，檢察官提起公訴后至法院判決生效前，被告人應當全部關押在未決人員監獄。如果起訴前關押在警察拘留所的，應當移送到未決人員監獄。綜上，有關未決羈押的具體流程及場所如表2所示：

表2. 未決羈押的流程和場所

盡管代用監獄在表現形式上發生了相應改變，但是由承擔偵查職能的警察署管理的本質特征并未改變。警察署管理代用監獄最大的弊端就是偵查的合法性、透明性無法保證。警察基于職權管轄上的便利和偵破案件的壓力，運用代用監獄的優勢條件訊問犯罪嫌疑人成為收集證據的重要手段，代用監獄一定程度上淪為了單方配合偵查的場所。有學者指出，從此代用監獄成為警察破案的“賬面資產”。3[日]松尾浩也：《刑事訴訟法講演集》，有斐閣，2004年，第374頁。由于犯罪人數的規模增加，法官通常命令將犯罪嫌疑人羈押于代用監獄，4[日]庭山英雄、岡部泰昌編：《刑事訴訟法》，青林書院，1999年，第45頁。代用監獄成為了當然的訴前未決羈押場所，其體制上的問題從立法上的“有限縮小”變更為實踐中的“無限擴大”。

（二）警察機構內部的偵押分離改革（1980—2006年）

正是代用監獄適用上的擴大化、體制上的合一化，導致羈押權往往難以發揮保護人權、制約公權的作用，客觀上助長了司法亂象的出現。日本新聞媒體報道的冤假錯案1如發生在20世紀50—70年代的免田事件、財田川事件、松山事件、島田事件、足利事件、富山冰見事件、志布志事件、宇都宮事件、布川事件等。幾乎無一例外地指向警察運用管理代用監獄的便利條件去獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，并讓“帶病證據”作為定案依據。基于上述原因，1963年5月，日本律師聯合會公開向法務省提出《有關廢止代用監獄和修改監獄法的決議》。迫于現實和社會壓力，日本法務省圍繞監獄政策和監獄設施的“現代化”“國際化”“法律化”，展開了修改《監獄法》的準備工作，盡管修正案沒有通過，但是將代用監獄是否廢止的話題引入到了公眾視野。

1980年4月，日本開始將犯罪嫌疑人的羈押管理工作從警察機構內部的刑事課分離，移交給總務課。同時，負責羈押管理工作的人員不能從事偵查工作，羈押部門負責人還可以對偵查部門負責人提出停止訊問的請求。這一改革對偵查和羈押進行了組織和行為上的分離，但這種分離仍是警察體制下的分工和細化，所以將其稱為偵查與羈押權的“內分改革”。

對于上述改革，日本律師聯合會并不認同，1980年5月24日再次提出《關于要求廢除代用監獄的決議》，并在之后持續、多次向法務省提出廢除代用監獄的申請。然而，日本政府及其職能機構沒有給予正面回應，仍認為應當保留代用監獄，以緩解羈押場所供給不足的困境。以至于內分改革后的20多年，代用監獄的模式基本沒有變化。直到名古屋監獄相繼發生多起工作人員虐囚死亡事件，法務省才于2004年6月7日召開了監獄改革推進委員會顧問會議，但是在廢除代用監獄的問題上沒有達成共識。2005年12月22日—2006年2月2日，法務省前后7次召開有關未決羈押者處遇的會議。但是，只對未決犯和已決犯的訴訟權利和生活待遇達成了一致意見，代用監獄是否廢除仍是一個懸而未決的問題。2007年6月1日，《刑事收容設施及收容者等處遇的相關法律》（以下簡稱《刑事處遇法》）開始實施，實行了近百年的《監獄法》被廢止，但代用監獄仍以代用“刑事設施”2根據《刑事處遇法》第3條、第14條、第15條規定，原《監獄法》中的“監獄”被稱作“刑事設施”，監獄類型由之前的四種變為三種，即拘置所（未決羈押）、刑務所（已決羈押）、少年刑務所（羈押少年犯）。其實，未決羈押場所及其管理機構沒有改變，只是已決羈押中的拘留監獄等被統稱為監獄（刑務所）。之名被保留，并持續影響著日本的司法實踐。

（三）代用監獄問題的外部治理（2006年至今）

從2007年《監獄法》廢止前后，代用監獄管理體制上的缺陷也相應得到了漸進式的外部治理。

第一，偵查程序中引入錄音錄像制度。早在2006年，日本檢察廳開始試行訊問錄音錄像制度。試行10年后，2016年正式將該規定寫入刑事訴訟法典。理論上，如果訊問的錄音錄像是真實無差別的記錄，那么警察在代用監獄就不能、也不敢進行非法訊問。代用監獄作為“密室”“第二偵查現場”的作用極大降低或者不存在。

第二，偵查階段辯護制度得到完善。日本的辯護制度可分為值班律師制度、國選辯護人制度、委托辯護人制度。就國選辯護人制度而言，2016年日本刑事訴訟法規定，所有刑事案件的犯罪嫌疑人都有權獲得國選辯護人的幫助。這項制度改革使律師人數不斷增加，在偵查階段的辯護制度本身出現了重大轉折。1[日]田口守一：《刑事訴訟法（第七版）》，張凌、于秀峰譯，法律出版社，2019年，第177頁。同時，日本刑事訴訟法第39條、第207條第1款規定了辯護律師會見、通信的權利。毋庸置疑，辯護律師的及時介入以及會見、通信等權利的保障，可以使犯罪嫌疑人對警察訊問形成必要防御，為保障其在代用監獄的權利提供了一道防火墻。

第三，審判程序中裁判員（陪審員）制度開始實施。2009年5月，號稱戰后日本“司法改革中心”的裁判員制度正式實施。建立該制度的目的有二：一是讓民眾參與、理解、支持司法；二是解決日本長期存在且懸而未決的程序性問題。2高一飛：《“審判中心”的觀念史》，《國家檢察官學院學報》2018年第4期。該制度的最大特點就是裁判員與法官共同決定案件事實認定與定罪量刑，賦予了裁判員一定的實體性權利。通過貫徹直接主義、口頭主義，將刑事審判的中心從偵查程序拉回到審判程序，被告人在警察拘留所所做書面供述的“決定性”意義下降，倒逼偵查更多使用實物證據。

以上制度以擺脫過度依賴口供為主線，從規范偵查程序、完善證據制度、優化審判方式、充實辯護制度入手，降低了偵查機構濫用代用監獄、非法獲取口供的風險和機會，可視為1980年內分改革基礎上的再深化。但是，上述制度仍然是治標不治本的外圍措施，屬于非體制性的技術型調整，沒有改變偵查機關管理羈押場所的傳統格局。

四、日本學界及國際組織對代用監獄的質疑

對于“內分改革”及代用監獄是否應當廢止的問題，以警察廳、法務省、日本律師聯合會為代表，形成了不同的觀點陣營。

以警察廳為代表的存續論3參見法務省：《有關未決拘禁者處遇的有識之士會議記錄》，http://www.moj.go.jp/KYOUSEI/SYOGU/gijiroku.html。認為：1.警察拘留所數量較多，訊問設施完備，距離犯罪嫌疑人和其他訴訟參與人的居住地較近，運送犯罪嫌疑人以及家屬、律師會見較為方便；2.增設未決人員監獄面臨財政費用和建設用地上的困難；3.日本的冤假錯案在國際上并不多發，產生冤案的原因應當納入刑事訴訟的整體環境考量，不應單方面歸責于代用監獄制度；4.偵查部門與羈押部門已經實現內部分離；5.從偵查角度而言，在拘留所執行未決羈押便于訊問及其他偵查活動，提高偵查效率。

以律師聯合會為代表的廢除論4[日]小田中聰樹：《現代司法與刑事訴訟法的改革課題》，日本評論社，1995年，第211頁。認為：1.代用監獄的本質是偵查當局羈押、管理犯罪嫌疑人的身體，支配其生活。偵查和羈押并未徹底分離，容易滋生刑訊逼供、超期羈押和冤假錯案。2.交通便利不是未決羈押場所的本質要求，未決人員監獄只要實現晚上和休息日會見即可。3.代用監獄制度與令狀主義的要求相抵觸，違反了《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3項1《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3項：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。等候審判的人受監禁不應作為一般規則，但可規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執行判決。”的規定。4.應當有計劃地增加財政預算，修建更多大規模的未決人員監獄。

以法務省為代表的折中論認為：代用監獄制度應當盡量避免適用，未來的方向是逐漸廢止。2[日]中根憲一：《代用刑事施設問題—―犯罪嫌疑人應當羈押在何處》，《調査與信息》2006年第527號，第7頁。但是，日本全國的拘留所有1286個，未決人員監獄等其他刑事設施只有154個。在旭川地方法院，除本部外，名寄、稚內、紋別、留萌等地只有旭川監獄和名寄未決人員監獄。即使是將犯罪嫌疑人羈押在拘留所，東京、大阪、靜岡、愛知等地的未決人員監獄也面臨超員羈押，千葉、兵庫、埼玉等地的收容率也達到90%以上，起訴后有近二成的被告人仍不能及時移送到未決人員監獄，3參見日本法務省：《有關未決拘禁者處遇的有識之士會議記錄》，http://www.moj.go.jp/KYOUSEI/SYOGU/gijiroku.html。而是選擇“移監待機”。因此，羈押場所不足成為廢除代用監獄制度最大阻力。

以上爭論，由于各方考慮的因素以及論證的路徑不一，這也是多次爭論無法達成改革共識的原因之一。可以看出，日本決策層還沒有廢除代用監獄的具體規劃。因為徹底廢除代用監獄制度，涉及人、財、物、權、利的重新分配和權衡，如果進展不暢，可能會造成更大的損失。就目前形勢而言，代用監獄制度很難有“另起爐灶”或者“推到重來”的改革，未來很可能是針對社會現實的發展以及刑事訴訟制度的完善進行適應性調整，通過“小改”實現操作性、實務性的補充。當然，廢除論者可能無法接受這樣的結果，廢除代用監獄的呼吁將會長期存在。

日本代用監獄制度引起了國際組織的極大關注。1987—1989年，日本國會曾對《刑事設施法案》和《羈押設施法案》進行多次討論，試圖將警察拘留所作為正式的未決羈押場所，將代用監獄變成正式監獄。4孫長永：《探索正當程序——比較刑事訴訟法專論》，中國法制出版社，2005年，第98頁。但是，這遭到了日本律師聯合會的強力反對，并向國際人權聯盟（ILHR）等非政府組織請求援助，加速了代用監獄制度問題的國際關注。1981年、1988年、1993年、1998年、2008年、2014年，聯合國人權事務委員會先后6次審議了日本政府關于代用監獄制度的報告，其基本內容是偵押合一及其引發的相應問題。

該委員會的總體意見為：1.管理體制上，雖然代用監獄不是由負責偵查的警察部門管理，但是委員會仍擔心其不能分離于警察當局的管理。這可能增加侵犯被羈押者權利的機會，有違《公民權利和政治權利國際公約》第9條、第14條。2.羈押時限上，犯罪嫌疑人在被羈押的23日內沒有保釋可能，在最初的72小時也未能獲得辯護律師的幫助，警察為獲得自白從而導致濫用訊問權力的風險增加。3.保障措施上，代用監獄制度必須符合公約的全部要件，締約國要保證犯罪嫌疑人與辯護人秘密通信的權利、受到法律援助的權利、要求警察記錄公開的權利、保障醫療措施的權利，還應當規定起訴前保釋制度。1參見聯合國人權事務委員會對日本政府報告書的第6次總括意見Concluding Observations on the Sixth Periodic Report of Japan（簡稱 CCPR/C/JPN/CO/6），https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/gomon/index.html。 程雷：《看守所立法探討》，《江蘇行政學院學報》2015年第5期。

此外，2007年5月18日，聯合國禁止酷刑委員會也發布最終意見書，對日本政府提出11項擔憂和7個方面的優先事項。總的要求可概括為：1.必須修改法律，確保偵查和羈押完全分離；2.警察羈押犯罪嫌疑人需符合國際最低標準，受最長期限的限制，禁止超期羈押；3.逮捕時必須給被羈押者提供法律援助，訊問時辯護人在場；4.作為訴訟防御的準備，起訴后警察記錄的全部資料能夠被檢索；5.設立羈押設施視察委員會，委員須有律師成員，確保外部審查的獨立性；6.建立獨立的被羈押者不服申訴制度；7.考慮審判前采用保釋等非羈押措施；8.加強醫療保障，停止使用防聲設備。2[日]葛野尋之：《代用刑事設施和聯合國禁止酷刑條約》，《立命館法學》2007年6號，第71～74頁。

綜上，無論是《公民權利和政治權利國際公約》，還是《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，都要求逮捕或羈押公民必須保證羈押程序和羈押地點的正當性。偵查機關的主動性、積極性決定了其不可能去行使一個應該由中立機關行使的權力。國際人權組織批評的核心是，代用監獄的內部相對分離并不能阻止偵查對羈押的影響，應當走向西方國家普遍實行的“外分模式”，以沒有利益關聯的第三方機構來保證羈押的中立性、公正性、透明性，并輔之以多項改良措施。但是，由于羈押和偵查的雙重需要，日本政府對上述建議并未給予充分回應，代用監獄將繼續作為日本人權問題被國際社會所詬病。

五、日本代用監獄對我國看守所立法的啟示

中日兩國在訴訟制度、訴訟文化上具有近緣性，我國刑事訴訟存在的部分問題往往也能在日本找到相類似的情況。就代用監獄而言，其與我國看守所在管理體制上都隸屬于偵查機關，偵押合一的配置在兩國均遭到了學界的一致反對。日本學界、律師界要求廢除代用監獄制度的根本原因是其由承擔偵查職能且偏重口供的警察機構管理，履職的中立性無法保障。日本改革過程中尚存遺憾的地方，也正是我們學習和反思的鏡鑒。

就我國而言，在“躲貓貓”“喝開水”等非正常死亡案件的推動下，公安機關開始打破歷史傳統和思維定勢，認識到看守所中立于偵查部門的重要性。1參見聯合國人權事務委員會對日本政府報告書的第6次總括意見Concluding Observations on the Sixth Periodic Report of Japan（簡稱 CCPR/C/JPN/CO/6），https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/gomon/index.html。 程雷：《看守所立法探討》，《江蘇行政學院學報》2015年第5期。公安機關內部相繼出臺了一系列規范性文件，實行不同領導分管偵查和羈押工作。雖然這種類似于日本內分改革的措施具有了中立化色彩，但是，在公安機關共同打擊犯罪、統一行動的一體化體制之下，羈押部門與偵查部門都必須接受行政首長的指揮，導致羈押部門往往配合有余、監督不足。

基于此，學界普遍認為，應當變更現行看守所隸屬關系，由中立的司法行政部門管轄、領導。2參見高一飛、趙珊：《看守所隸屬關系的中立化改革》，《昆明理工大學學報》2020年第4期；樊崇義：《看守所處在十字路口的改革觀察》，《中國法律評論》2017年第3期；陳瑞華：《看守所制度的基本缺陷與改革思路》，《民主與法制》2017年第15期，等等。但是，有學者認為看守所存在的諸多問題主要是管理上的問題，通過強有力的管理機制創新能夠解決，無需進行體制變動……變革體制就成為了成本過高且前景難以準確把握的一種改革建議。3陳衛東：《偵押分離不是看守所立法的現實需要》，《法制日報》2014年5月17日。2017年6月15日，公安部起草公布的《看守所法（公開征求意見稿）》仍然認為偵查與羈押分離可以在公安機關領導的前提下實現，引起了理論界的強烈質疑與反對。

那么，看守所改革究竟路在何方？日本改革經驗顯示，警察機關一體化體制之下的內分改革雖然實現了部門之間的偵押分離，但只是完成了治標的過程，沒有從根本上革除代用監獄制度所帶來的弊害。我國要實現看守所制度的整體性突破，必須標本兼治。在2009年“躲貓貓”事件后，我國已經進行了類似于日本的“內分改革”和其他治標之舉，亦取得了較為豐碩的成果。但是，看守所中立不只是體制內中立，其關鍵是利益無涉。就未決羈押而言，要在偵查機關和犯罪嫌疑人之間尋找中立，將看守所劃歸司法行政機關的根本點在于，其應然屬性是中立的，可以從源頭上切斷偵查機關和羈押機關的不正當關系，使看守所未決羈押的功能得以回歸。因此，需要借助制定《看守所法》的東風來推進偵押走向徹底分離的“外分模式”。不過，看守所整體轉隸司法行政機關并非簡單的機構、人員的重新排列與組合，我們僅是擬定了初步的路徑選擇，還必須在職能定位、配套制度兩個核心領域及其他非核心領域做出科學調整和安排。就兩個核心領域而言：

一是職能定位以未決羈押為核心。當前，看守所的職能包括執行未決羈押、協助訴訟和執行三個月以下余刑。看守所的定位存在多元化、模糊化的特征，必須進行減負。看守所應平等服務于偵、控、審、辯，在地位上獨立于偵查、起訴、審判、辯護任何一種職能。此外，從刑罰執行權統一角度來看，看守所的短期刑罰執行功能也應移交監獄，防止未決犯的“超犯罪待遇”。總之，看守所的核心職能是未決羈押，其他職能和制度安排必須以該職能為中心展開。

二是看守行為以保障人權為核心。在管理體制理順、核心職能回歸的前提下，看守所立法的重點應當轉向犯罪嫌疑人、被告人人身權利和訴訟權利的保障，實行未決犯和已決犯人權標準的一元化。日本在2006年制定未決拘禁法時，雖沒有從體制上廢除代用監獄制度，但是將警察拘留所稱為監獄，本身表明了代用監獄也是監獄的一種，當然適用同樣的人權標準和管理標準，而我國的看守所與監獄適用兩套人權標準和管理標準。從國際準則來看，國際準則將犯罪嫌疑人和被告人統稱為“囚犯”，嫌疑人、被告人也適用《囚犯待遇最低限度標準規則》中關于“囚犯”的人權標準。2006年《歐洲監獄規則》中的前3個基本原則也明確指出：“在押人員保有法律未剝奪之權利，無論是已決犯還是未決犯。”這強調了對未決犯與已決犯人權保障的同等要求。我國公安部的《看守所法（征求意見稿）》中也增加了保障未決犯基本權利的規定，但是仍沒有做到未決犯與已決犯人權保障的一元化。當然，看守所要充分發揮保障人權的價值，不只限于制度本身，還需完善刑事訴訟法，實現偵查訊問的規范化、逮捕制度的司法化、辯護制度的有效化。

經國序民，正其制度。日本代用監獄制度從戰前的1.0版到監獄法時代的2.0版，再到當前的3.0版，其最大的不足便是偵押合一及其引發的“次生災害”。雖然內部機制改革取得了相應成效，但并未得到法律界的最大認同，長期遭到學界、律師界以及國際社會的責難，成為日本人權法治的“疤點”。日本代用監獄制度的教訓是深刻的，偵押合一不符合現代法治精神，有違分權制衡原則。當前，我國看守所轉隸司法行政機關的條件已經成熟，必須抓住機遇，迎難而上。在正在進行的看守所法立法中，我們期待立法機關能夠借鑒域外大部分國家處理偵押關系的經驗、吸取日本代用監獄制度的教訓，采納將看守所轉隸司法行政機關的建議。