我國民法典民商合一立法體例下法律適用的審視

張繼青

【摘要】我國民法典采用了民商合一的立法體例，然而民法與商法既有密切聯系的一面，也有異質的一面，所謂民商合一并非簡單地將商事法律規范并入民法，也非用統一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承認商事關系特殊性的基礎上對民事法律和商事法律進行統一的整合。我國民法典沒有關于民事關系、商事關系的判斷標準的規定，應當予以明確。關于欺詐、顯失公平、違約金的調整等方面的法律規定在司法適用中應當區別民事關系和商事關系而不同對待。

【關鍵詞】民商合一;民商分立;商事關系;民事關系

民法和商法是私法體系中的兩大法域。所謂民商合一并非簡單地將商事法律規范并入民法，也非用統一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承認商事關系特殊性的基礎上對民事法律和商事法律進行統一的整合。這就帶來了司法適用的難題：哪些規范僅僅適用于民事法律關系？哪些規范僅僅適用于商事法律關系？又有哪些規范需要民商各表？

在民商合一的體例下，民事主體為第一視角，商事主體被隱藏在民事主體之后，然而商事主體及商行為有著與民事主體及民事行為截然不同的特點，若被民商合一的表象所迷惑，不區分民事案件、商事案件而對案件作出同質化的裁判，將有悖實質公平的實現，不能滿足構建良好營商環境的實踐需要以及促進商事交易效率的提高，也不利于培育商事主體的風險意識。

一、民法與商法的關系

（一）商法起源于民法，又反過來成就民法的發展

商法起源于民法。商人首先是民事主體，只不過是具有特殊性的民事主體，民事制度的一般規定也適用于商法。

然而，與民事法律關系的穩定性不同，由于經濟關系的變動特性，商事法律關系亦具有較強的變動性，因此商事法律關系的變動孕育了許多新的制度，這些新的制度不斷豐富著、滋養著傳統民法。德國商法學者戈德施密特針對民商關系提出了著名的“冰川理論”，認為商法是新的法律規范的襁褓，然后猶如冰川融化，源源不斷地進入民法之中，商法由此成了民法的青春之源，因此，商法又反過來成就民法的發展。

（二）商法具有與民法不同的異質化特征

1.價值取向不同。民法強調對人的基本生活、生存的保護，因此，在價值選擇上側重于實質公平。同時民法規范具有較強的倫理性，關乎正義、道德、人的發展等倫理價值。

商法則強調通過鼓勵交易增進社會財富，商法的兩個基本價值目標是促成交易的達成和交易的安全。因此，在價值選擇上側重于交易效率的促進和交易安全的保護。個體追逐利潤的行為最終將會導致社會整體財富的增加。當公平與效率發生沖突時，會犧牲公平以求得效率。

2.主體的交易能力及承擔責任的類型不同。一方面，民事主體大多為自然人，缺乏專業知識、風險意識，合同的談判能力較弱;但另一方面，民事主體承擔無限責任，相比于企業法人而言，承擔的責任較重。商事主體在長期的商業交往中往往具備較強的風險意識，不少企業聘請有法律顧問，談判能力較強，具有最基本的成本核算意識。

3.損失補償的內容和范圍不同。民事案件強調對財產損失的賠償，同時更強調對精神性人身權益的保護。隨著民法典的頒布實施，人格權、侵權責任均獨立成編，人身權益的保護更加受到關注。財產損失的賠償一般以賠償實際損失為原則，根據我國的經濟發展階段，侵權法領域很多時候采取客觀計算法計算實際損失，計算出的損失額往往少于實際損失;商事案件則更強調全部損失的賠償，在違約情形下，可以主張履行利益的損失。根據民法典的規定，解除合同的情形、合同未獲批準而未生效的情形等也可以轉化為追究違約責任并進而主張履行利益的損失。

4.判決與調解的適用不同。民事案件大多發生在親戚朋友鄰居之間，即便不發生在熟人之間，也應當注重當事人之間的團結合作，以判決結案的方式容易導致當事人之間的對立，也不利于后續的執行。因此，調解結案的方式更加適當一些。商事案件的當事人則更加追求責任的明晰、規則的確定，即使判決其承擔責任，只要有利益關系的存在，不妨礙當事人之間的繼續合作，因此判決結案的方式更加適宜，但是要注意，在某些商事類型的案件中，例如破產案件等更關注快捷處理爭議以及當事人之間的繼續合作，應當以調解為主。

5.對財產安全的保護重心不同。民事主體更關注財產的靜態安全，如所有權的歸屬。商事主體則更加關注財產的動態安全，即交易安全的保護，以求得利潤的增加和穩固。

二、民法典中有限的民商分立規定中商事關系的判斷標準及界定

（一）民法典中有限的民商分立規定中商事關系的判斷標準

1.借款合同對利率約定不明時的處理規則。根據民法典第六百八十條的規定，當借款合同對利率約定不明時，如果是自然人之間的借貸，視為沒有約定利率;如果雙方只要有一方是非自然人的借貸，當利率約定不明時，法院應當根據案件的具體情況確定利率，即原則上應當支付利率。

這條規定對民事借貸合同和商事借貸合同進行了區分，區分的標準為：主體是否均為自然人，把雙方主體均為自然人的借貸合同視為民事合同，把雙方只要有一方是非自然人的借貸合同視為商事合同。如果一方自然人出借款項給另一方自然人用于股權投資，或者以自然人為名簽訂借貸合同，款項卻用于個體工商戶的商業經營，依然屬于民事合同，此時雖然借貸雙方均為自然人，但行為顯然屬于商行為，將這種合同界定為民事合同具有不合理性。

2.委托合同解除后的損失賠償范圍處理規則。根據民法典第九百三十三條的規定，無償委托合同解除時，解除權人只需賠償直接損失;有償委托合同解除時，解除權人不僅需要賠償直接損失，還需要賠償可得利益的損失。

這條規定顯然對民商事案件進行了一定程度的區分，把無償作為民事合同的判斷標準，把有償作為商事合同的判斷標準。

3.格式條款。根據民法典第四百九十六條的規定，只有為了重復使用而預先擬定并且不與對方協商的條款才屬于格式條款。對那些商事主體不是為了重復使用而預先擬定且不與對方協商的條款，或者不利地位一方無法證明對方是“重復使用”而預先擬定的條款則不能被認定為格式條款，從而適用有關格式條款的特別規定。這里，一定程度上把“重復使用”作為判斷民事關系和商事關系的標準。

我國民法典沒有關于民事關系、商事關系的判斷標準的規定。因此，在實現全面以法治國的要求下，首先要有統一的成文法體系，然后盡量確立統一的司法裁判標準。

（二）界定

關于商事關系的界定，我國商法學者尚未形成一致意見。從司法實踐來看，實務界采納雙重標準，有的案件中以商主體為標準來界定商事關系，對于持續營業的商人采納商法的標準，認為商人應當承擔較高程度的注意義務、審慎審查的義務等;有的案件中則不考慮主體的持續營業性，而以商行為作為界定商事關系的標準。

從比較法的角度看，商事關系大多從商行為角度進行界定。法國商法典指出，商人是指以實施商行為作為其經常職業的人;韓國商法典指出，商人是以自己名義從事商行為的人。從上述商法典來看，他們雖然也提出商人的概念，但是商人是以營業行為或者商行為為內涵，因此，界定商事關系的核心標準就是經營行為或者商行為。

筆者認為，商事關系的判斷標準采用德國商法典的方式較為適宜。

三、民法典中若干應當予以區分的民商合一法律規定

（一）法律淵源的適用順序

根據民法典第十條、第十一條的規定，無論民事案件還是商事案件，法律淵源的適用順序是相同的，即商事案件的法律適用順序為：商法規范—民法規范—習慣。然而，商業習慣在商業交往當中更容易為商人接受并遵行，根據“私法自治”的法理，商業習慣的適用順序應當排在民法規范之前，同時，從比較法的角度看，日本商法典即采用此種規定。

（二）欺詐

根據民法典第一百四十八條的規定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”這里沒有針對民事案件和商事案件做出區分而是一體適用。但是一方面，民事主體和商事主體在進行民事活動時的主觀認知能力以及謹慎注意義務不同;另一方面，以往的司法實踐中會區分民事主體和商事主體做出不同的裁判。

（三）顯失公平

根據民法典第一百五十一條的規定，一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。這里沒有區分民事案件和商事案件，而是一體適用。但是以往的司法實踐中會區分民事主體和商事主體做出不同的裁判。對于商事主體而言，很難說沒有經驗。缺乏判斷，如果允許商事主體以缺乏經驗為理由撤銷合同，那么大量的在合同簽訂后因市場風險引發的價格變動或者其他交易條件的變化都可以歸之為“缺乏判斷能力”，那么市場交易秩序將蕩然無存。

（四）違約金過高的調整

根據民法典的規定，當約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以調低。違約金具有擔保合同履行的作用，對于以營利為目的的商事主體而言，在其事先明知過高違約金而自愿簽訂合同的背景下，說明其對商業經營的預期有充分的考慮，如果允許商事主體隨意以顯失公平撤銷合同，那么商事主體完全可以以高額違約金為誘餌誘使合同相對方簽訂合同，使其放棄誠信的他方交易對象，之后違約時再以顯失公平為理由撤銷合同，這不利于鼓勵商人誠信意識的構建。相反，在民事合同中，民事主體一般并非以營利為目的簽訂合同，缺乏算計，若不允許調低違約金，則會影響到其基本生存。

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（作者單位：中共河南省委黨校）