論以房抵債協議的法律性質

周仁洪

【摘要】以房抵債協議自發產生于民間借貸需求高，金融與信貸體系不完善，傳統的典型擔保方式手續復雜、成本高的背景之下，雖然是當事人出于意思自治簽訂的協議，但是卻往往因為無法律對此有明確的規定而被判定為無效。學界和實務界對以房抵債的性質觀點不一、爭論不休。本文將以房抵債定性為代物清償預約。

【關鍵詞】以房抵債協議;法律性質;代物清償預約

一、問題的提出

以房抵債協議，即借貸雙方訂立借款合同和房屋買賣合同，并在其中一份合同中約定，如果債務到期后債務人無法償還，則須履行房屋買賣合同，以買賣合同中的標的物房屋頂抵借款合同的債務。

以房抵債協議是尚未被法律規制的新的創設，當事人雙方是何種法律關系，以房抵債協議又是何種法律性質，學界和司法實務界目前均無定論，也由此引發以下法律爭點：房屋買賣合同是否為雙方通謀虛偽意思表示？雙方以房抵債的約定是否屬于被法律所禁止的流押契約而無效呢？由于法律對以房抵債尚無明確規定，所以對于此類糾紛會出現同案異判的現象。因此以房抵債協議的法律定性問題成為了關鍵。

二、以房抵債協議性質認定之學說梳理與評析

（一）抵押擔保說

有學者認為，以房抵債協議的性質可認定為不動產抵押，其表面雖是轉移不動產的所有權，但實質上體現的效果是設立不動產抵押權。以房抵債協議雙方辦理的商品房預售備案登記可產生設立不動產抵押的效果。不動產抵押是指債務人或第三人提供不動產擔保債權，不轉移占有，但債權人對該擔保物賣得的價金享有優先受償權。筆者認為，設立抵押權要有必要的形式要件，如簽訂抵押合同、當事人雙方進行抵押登記等。而以房抵債協議表現出來的外觀是買賣合同，所進行的登記是無法產生擔保物權的預告登記，所以將以房抵債強行解釋為抵押權，有些牽強。

（二）讓與擔保說

讓與擔保是指為了給債權提供擔保，債務人或者其他第三人提供擔保物并將擔保物所有權轉移至債權人處，若債務得以清償，則將擔保物返還給提供者，債務到期未清償時，則債權人可以就擔保物受償。以房抵債協議同樣也是將標的物所有權轉移至債權人處，以此擔保借款合同的履行。但是前者標的物所有權在清償期屆滿之前發生轉移，后者是清償期屆滿債務人無法清償時才發生轉移，因此這兩者標的物權利轉移的時間點不同。此外由于我國采用的是物權變動登記主義，只有辦理了不動產過戶登記，不動產所有權才會發生轉移，而現實中，幾乎沒有人為了擔保借款合同債權而先將房屋所有權過戶至債權人名下。

（三）后讓與擔保說

后讓與擔保是指債務人或者第三人提供擔保物擔保債權人的債權，但權利于債務人不能清償債務時發生轉讓，債權人據此保證自己的債權得以清償。但是在我國未經登記，不能產生擔保物權，該學說與讓與擔保說一樣采用的是因當事人合意而設立擔保物權的意思主義，與我國物權體系的登記生效主義相悖。

（四）流押契約說

流押契約是指債權債務雙方當事人約定當債務履行期屆滿，債務人沒能如約清償債務則剝奪債務人對抵押物的財產所有權的契約。法律原則上禁止流押契約，是為了防止債務人居于經濟劣勢地位時，債權人對債務人進行盤剝。但以房抵債協議簽訂時，大多情況下是雙方自愿。且以房抵債協議簽訂的大多情況下，用以抵債的標的房屋與債權額相比價值平衡。此外，《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款確立了清算原則，可見法律規范不允許標的物房屋的所有權直接進行轉移。因此將以房抵債協議定性為流押契約顯然是不妥的。

（五）代物清償預約說

代物清償預約說不再將以房抵債視為擔保物權，而是從債法原理上展開探索，從合同的角度進行解釋，是指雙方當事人約定如果債務人到期不能償還借款，則需要履行他種給付以清償債務。在以房抵債中，雖然訂立的是房屋買賣合同，但是其目的是為借款合同提供擔保，并且債務到期后履行房屋買賣合同時，買方所支付的也非購買房屋的對價，而是借款合同中的借款本息，雙方的真實意思是在債務人到期無法清償時，債務人以將買賣合同中的標的物房屋轉移給債權人的方式來代替履行償還借款。所以，雙方之間在事實上成立了以若無法清償到期借款，則轉移房屋所有權來替代原給付為內容的代物清償預約。

三、以房抵債協議之爭點定論及其性質認定

（一）以房抵債協議性質認定之爭點定論

1.買賣合同“通謀虛偽意思表示”之克服。通謀虛偽意思表示，是指表意人與受意人一致合意訂立的某項法律行為只是表面假象，實際上雙方當事人的內心真實意思是不想表面達成合意的法律行為發生法律效果。以房抵債中的當事人簽訂買賣合同有真實的效果意思表示，當債務到期債務人未履行，而雙方都有轉移房屋所有權的意思時，該買賣合同的效果意思就會得到表現。因此以房抵債協議不屬于通謀虛偽意思表示的情形。

2.流擔保禁止規避論之克服。有學者認為以房抵債協議實質上就是流押契約，只是為了規避流擔保禁止規定，而加之買賣合同的外衣，上文已從流押契約的特征以及法律規定角度對以房抵債契約不應認定為流押契約進行了分析。此外以房抵債協議是雙方當事人的真實意思表示，出于對當事人意思自治的保護，以房抵債協議應被認定為代物清償預約而不是被認定為流押條款而導致無效。

（二）以房抵債協議是代物清償預約

1.代物清償要物性的克服。代物清償要物性制約了其在以房抵債中的適用，但是代物清償預約不具要物性，只要雙方達成替代給付的合意。以房抵債協議的雙方當事人雖然簽訂了名為買賣房屋的合同，但其合意不是進行房屋“買賣”而是以房“抵債”。即當事人為了擔保債權能夠實現所以達成了一個代物清償的預約，約定當債務人在債務到期時未能履行還款義務，將以合同標的物房屋替代借款本息進行履行。

2.選擇代物清償預約解釋路徑的優勢。選擇代物清償預約說解釋路徑，可以對以房抵債協議無效論中的論點進行有效反駁，比較好地賦予了以房抵債協議合法地位。代物清償說比較符合當事人的真實意思，準確地反映了當事人的內心真意，是對當事人意思自治的尊重。

四、結語

法律的滯后性讓體現經濟生活需求的以房抵債這一新型擔保方式的適用與法律規定難以銜接，因此亟需法律及時的回應。以房抵債協議如果加以好好規范，對于我國中小企業的融資困難問題的解決將會產生莫大的助力。本文把以房抵債協議定性為代物清償預約，是因為這樣才能賦予以房抵債協議合法性，并且最大限度地尊重當事人的意思自治、維護交易安全，不致因其違反法律的強制性規定而無效，使為債權設立擔保的目的不至于落空。

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（作者單位：福州大學）