搶劫罪中暴力概念的精神化及其限定

●馬寅翔

一、問題的提出

根據我國《刑法》第263條的規定，搶劫罪屬于復行為犯。與搶奪罪、盜竊罪等財產犯罪相比，搶劫罪除了具有相同的取財行為之外，還包括暴力、脅迫或其他方法等強制行為。而與敲詐勒索罪相比，雖然兩罪都可能存在暴力、脅迫等手段行為，但搶劫罪的行為人通過強制手段排除了被害人的財產處分可能性，敲詐勒索罪的被害人則仍具有實施財產處分的自由。〔1〕參見車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，載《中國法學》2017年第6期，第282頁；Günther M.Sander, in: Münchener Kommentar StGB, Band 4, 3. Aufl., 2017, § 249 Rn. 4.可見，在區分搶劫罪與相關財產犯罪時，強制手段的有無及其程度的判斷至關重要。然而，第263條并未對搶劫罪中強制手段的具體含義作出明確界定，引發了學界在理解上的分歧。其中，圍繞暴力的含義及其認定產生的爭訟尤為矚目。這些爭議至少包括：暴力是否必須直接針對人的身體實施？是否必須足以危及被害人的身體健康或生命安全？是否必須足以壓制被害人反抗？是否必須產生身體強制的效果？在暴力與取財之間是否必須存在客觀的因果關系？這些爭議涉及暴力的對象、程度、效果、方式、關聯性等問題。這些問題既指向暴力與威脅、其他搶劫手段的識別，又關乎搶劫罪與盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名的界分。

對于搶劫罪中暴力的認定而言，盡管存在上述爭議，但目前學界基本上贊同“效果論”的理解，即將行為是否足以壓制被害人的反抗作為判斷標準，也就是看行為是否給被害人造成了強制效果，導致其不能反抗、不敢反抗，或者說是否排除了其財產處分可能性。然而，這一標準體現的實際上是搶劫罪中所有強制手段的共同規范本質，其并沒有對作為強制手段的暴力本身作出恰當限定，這導致對暴力的界定過于寬泛，變得越來越精神化，從而喪失了行為的定型性，并引發具體強制手段的混淆、罪名認定的失當等連鎖反應。為扭轉這種局面，本文依次對暴力概念精神化的具體表現、適用缺陷、理論成因進行了考察與探討，并以此為基礎，指出應當借助存在論層面的人身要素遏制暴力概念的不斷膨脹，并藉由規范論層面的關聯性要素限定暴力的存在范圍。在此過程中，本文分別運用客觀歸屬理論與主觀歸屬理論，同時結合我國搶劫罪的立法趣旨及刑罰目的，嘗試對圍繞暴力界定產生的各個問題作出體系性的回答，以期妥善解決上述爭議問題。

二、現象展示：暴力概念精神化的具體表現

所謂暴力概念的精神化，指的是放棄暴力中的人身要素，只要某種行為足以對被害人產生物理上的或心理上的強制作用，就可以被認定為搶劫罪意義上的暴力。這種理解拋開了針對被害人身體實施現實惡害的要求，而將一切值得處罰的行為全都涵蓋在暴力的范疇之中。〔2〕Vgl. J?rg Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, Vor § 234 Rn. 8.在我國，暴力概念的精神化是隨著日本刑法理論的引入而產生的一種現象。起初，暴力的成立需要一定物理要素的存在，即行為人對被害人的身體施加惡害，以壓制其反抗。我國刑法理論通說即認為，暴力是指“對人身實施強烈的打擊或強制，包括毆打、捆綁、傷害等，使被害人處于不能反抗或不敢反抗的狀態”。〔3〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第9版），北京大學出版社2019年版，第491頁。該定義對暴力作了至少三個方面的限定：一是暴力對象必須是人身；二是暴力通常要達到一定的強度，屬于“強烈的打擊”；三是暴力必須引發強制效果，即壓制被害人的反抗。但近年來，不少有影響力的學者對于暴力的界定開始發生變化，主要體現為對暴力認定的限制逐漸減少，只注重暴力所引發的使被害人不能反抗的強制效果，而不再將其他特征視為構成暴力的必備要素。如此一來，該強制效果是通過對被害人的身體施加影響而產生的，還是通過對物品施加影響而產生的，就變得無關緊要。由于這種主張舍棄了對于人身要素的要求，暴力概念因而擺脫了存在論層面的要素束縛，逐步走向了精神化。這種精神化的發展趨勢由暴力程度的“去傷害化”開始，逐漸演變為暴力對象的“去人身化”，在個別情況下甚至可以“去行為化”“去關聯化”。具體表現為以下幾點。

（一）暴力程度的“去傷害化”

在暴力程度是否必須足以危及人身安全方面，我國學界存在三種見解。一種觀點認為，暴力是針對被害人身體實施的強暴手段，這種手段必須足以危及被害人的身體健康或者生命安全。〔4〕參見陳興良：《口授刑法學》（第2版下冊），中國人民大學出版社2017年版，第170頁。第二種觀點在堅持暴力必須針對人身實施的前提下，認為暴力雖然通常會達到危及被害人生命或健康的程度，但也存在例外情況。例如，在甲抱住被害人而由乙奪取財物的情形中，一般不可能傷及被害人的人身，但這種行為足以有效排除被害人反抗，因而屬于暴力行為。〔5〕參見劉明祥：《財產罪專論》，中國人民大學出版社2019年版，第40頁。第三種觀點則認為，暴力并不必然針對人身實施，即便是針對人身實施的暴力，也不以危及人身安全為必要。雖然根據搶劫罪的性質，暴力必須足以壓制被害人的反抗，但這種壓制效果的實現并不要求暴力必須具有危及人身安全的性質。〔6〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第972頁。盡管這三種觀點都存在明顯分歧，但它們仍存在共同點，即均要求屬于暴力的行為至少足以排除被害人的反抗。在此前提下，它們各自對于人身傷害的要求逐步降低，由“必須足以危及”降為“例外可以不危及”再降至“不必危及”，最終呈現出暴力程度要求的“去傷害化”。

（二）暴力對象的“去人身化”

在對暴力進行舉例說明時，除通說列舉的“毆打、捆綁、傷害”等情形外，不少學者還明確將“禁閉”列入其中。在關于禁閉的具體理解上，部分觀點維持了通說對于人身侵害的要求，認為暴力意義上的禁閉指的僅是強力禁閉，即通過強力將被害人推拉進房間禁閉，即禁閉必須體現為一種針對被害人身體實施的強暴手段。〔7〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2版），法律出版社2016年版，第295頁；同前注〔4〕，陳興良書，第170頁。與此相反，越來越多的觀點認為，禁閉不必體現為強力，將被害人推拉進房間禁閉與誘騙被害人進房間禁閉，只有形式的差異并無實質的不同。〔8〕同前注〔5〕，劉明祥書，第44頁。原因在于，雖然暴力最終要指向人，但是可以不直接針對人，即使對物施加有形力，只要其能抑制被害者的意思、行動自由，就屬于暴力。〔9〕參見周光權：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第103頁。在關于禁閉的理解中，暴力的對象開始“去人身化”，甚至暴力也已經“去強力化”，而只要求表現為一種有形力即可。〔10〕同前注〔6〕，張明楷書，第972頁。根據該理解，趁被害人不注意而將其鎖在房間內，就足以被評價為暴力。值得注意的是，在關于禁閉的理解中，即使是上文認為暴力必須針對人身但不必然危及人身的觀點，實際上也認可了暴力對象可以“去人身化”。正是這一點，表明了暴力行為精神化理解的滲透性之強。

（三）暴力方式的“去行為化”

在實踐中，有時會出現行為人在實施完傷害、強奸、強制猥褻之后，在被害人未失去知覺的情況下，利用被害人難以反抗的處境，臨時起意公然拿走其財物的情況。對此，有見解認為，只要利用行為能夠被評價為搶劫罪的手段行為，就完全可以將取財行為評價為搶劫。這種見解也是2005年6月最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）的立場。在日本，同樣有少數學者持這種理解，但大部分學者認為，對于搶劫罪而言，新的暴力、脅迫是必要的，但畢竟之前的行為已經對被害人造成強制狀態，因此新的手段行為在程度上可以做相當程度的弱化。例如，在“猥褻奪財案”中，行為人為了實施猥褻而捆綁被害人，在猥褻過程中又拿走其手機，因為作為暴力行為的猥褻行為仍在持續，由此維持、強化了被害人受到強制的狀態，對此完全可以認為存在新的暴力。〔11〕參見［日］橋爪隆：《論搶劫罪的結構》，王昭武譯，載《法治現代化研究》2019年第4期，第198頁。而眼神、動作等細微言行，甚至是犯罪人的存在本身，都可以被理解為是新的脅迫。〔12〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第178頁。在國內，亦有不少學者接受了日本刑法理論的類似主張。〔13〕參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第129頁；鄭澤善：《刑法分論爭議問題研究》，中國人民大學出版社2015年版，第91頁。然而，正如下文將指出的那樣，這種所謂的弱化理解，在很多時候已經到了不存在真正意義上的暴力、脅迫的程度，此即本文所稱的暴力方式的“去行為化”現象。

（四）暴力目的的“去關聯化”

就搶劫罪的成立而言，強制手段與取財行為之間是否必須具有因果關系，在我國刑法理論中存在客觀說與主觀說之爭。其中，客觀說認為，強取財物意味著強制手段與取得財物之間必須具有客觀的因果關系，即通過運用強制手段壓制被害人的反抗，從而使取財行為在客觀上變得可能。〔14〕同前注〔5〕，劉明祥書，第45頁。與此相反，主觀說則認為，能否壓制被害人的反抗并非構成搶劫罪的必要條件，只要行為人為了取財而使用了暴力、脅迫等強制行為，就屬于搶劫。主觀說是我國刑法理論和司法實踐的通說。〔15〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第129-130頁；同前注〔13〕，鄭澤善書，第91頁。在主觀說看來，只要行為人在主觀上能夠認識到，他通過實施強制手段可以壓制被害人的反抗，并因而可以為取財創造客觀條件，即可以肯定強制手段與取財行為之間具有一種主觀層面的目的關聯性，就足以滿足成立搶劫罪的要求。對其而言，不需要像客觀說所堅持的那樣，必須查明強制手段與取財行為之間存在一種客觀層面的因果關聯性，即強制手段必須實際上對被害人造成了強制效果，才可以肯定搶劫罪客觀構成要件要素的滿足。顯然，主觀說弱化了對于實際強制效果的要求，但仍然要求行為人在實施強制行為時要有追求這種效果的主觀設想，也就是在實施強制行為時，其主觀目的必須是為取財創造客觀條件。然而，伴隨著暴力方式的“去行為化”，為主觀說所堅持的手段行為與取財行為之間的目的關聯性的要求也隨之消失，兩者之間的因果關聯性更是無從談起，由此使暴力、脅迫等手段行為的認定變得更為寬泛。

三、弊端揭示：暴力概念精神化的適用缺陷

由于舍棄了人身要素的限制，極端情況下甚至突破了行為要素這一底線要求，伴隨暴力概念逐漸精神化而來的，是搶劫罪處罰范圍的不斷擴大化。當然，這并不意味著此種變化必然存在問題。畢竟，處罰范圍的擴大意味著對法益保護的力度增強，如果這種擴大有刑法規范作為支撐，它就具有足夠的合理性，暴力概念的精神化因而也就具有其正當性。在這一點上，持暴力概念可以“去人身化”的主張者認為，我國《刑法》第289條規定，聚眾“打砸搶”過程中毀壞或者搶走公私財物的，首要分子構成搶劫罪。這就是對物暴力可以構成搶劫罪的立法體現。〔16〕同前注〔6〕，張明楷書，第972頁；同前注〔9〕，周光權書，第103頁。果真如此，舍棄暴力概念中的人身要素就變得有法可循。然而，第289條的規定恐怕難以為這種理解提供規范依據。原因在于，在“打砸搶”的情形中，將故意毀壞財物的行為定性為搶劫，實際上屬于法律擬制，不得推廣適用。即使拋開這種情形不談，在搶走財物的情形中，直接針對財物實施暴力（如砸毀等），只有可能使被害人心生恐懼而不敢反抗，即對被害人產生心理強制作用，這實質是脅迫，而非暴力。〔17〕同前注〔5〕，劉明祥書，第39頁；陳興良主編：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第311頁；Günther M.Sander （Fn. 1）, § 249 Rn. 19.可見，對暴力概念所作的精神化理解缺乏令人信服的規范依據，其所帶來的處罰范圍的擴大化自然也難言妥當，并將導致以下不利后果。

（一）模糊暴力與脅迫、其他方法的界限

對于第289條中的搶劫手段是脅迫而非暴力的結論，認為暴力可以“去人身化”的主張者可能會提出反駁，認為威脅手段不應包括有形力的使用，一旦出現有形力，就屬于暴力而非脅迫。可見，該問題的真正澄清取決于暴力與脅迫的區分標準是什么。通常認為，暴力是通過對被害人的人身施加有形力，使其不能反抗或者不敢反抗；而脅迫則是通過對被害人的精神施加影響力，使其心生恐懼而不敢反抗。根據這種理解，是否會直接侵害被害人的人身權益就成為區分暴力與脅迫的標準。應當說，根據該標準所作的區分是較為明確的。相反，如果不采用該標準，而是根據是否存在有形力加以判斷，則必然會模糊各種方法之間的界限。

例如，在“班可可搶劫案”中，行為人通過給被害人灌酒的方式搶走了其電動自行車，法院認定該案屬于以其他方法劫取他人財物，構成搶劫罪。〔18〕參見河南省鄭州市高新技術產業開發區人民法院（2009）開刑初字第817號刑事判決書。對于灌酒行為，通常都會將其認定為其他方法，該案的主審法官也是這么處理的。然而，灌酒時很可能會使用一定的有形力，按照上述學者的理解，該行為應當屬于暴力，但他們并未如此理解，而是贊同了此類行為屬于其他方法的通常見解。〔19〕同前注〔6〕，張明楷書，第973頁；同前注〔9〕，周光權書，第103頁。再如，在“任某搶劫案”中，身強力壯的行為人從18樓翻窗入戶盜竊時被發現，遂當場向一老年女性被害人索要錢財，并予以強力奪取，導致被害人倒地。法院結合行為人“高層翻窗入戶所致恐懼氛圍及現場年輕對老弱實際力量對比、犯罪得逞情況”，認為“該行為構成對被害人精神強制并壓制其反抗”，屬于以脅迫方法劫取他人財物，構成搶劫罪。〔20〕參見上海市浦東新區人民法院（2012）浦刑初字第1546號刑事判決書。本案中，行為人也使用了一定的有形力，但法院也僅認定屬于脅迫。同時，結合前述關于“打砸搶”的分析可見，搶劫罪的各種手段都可能會使用有形力，強行以其作為暴力的認定標準，會使暴力與脅迫、其他方法難以區分。

（二）導致行為定性失當

隨著暴力程度的“去傷害化”，使用輕微有形力奪取財物的行為也可能被定性為暴力型搶劫，這容易導致難以與搶奪罪、尋釁滋事罪等罪名進行區分。例如，對于突然撞倒行人并趁機奪下其隨身攜帶的財物而逃走的行為，有觀點認為，這種行為屬于出其不意地施加了暴力，被害人無暇反抗，既然行使了足以壓制人的反抗的有形力，就應當成立搶劫罪。〔21〕參見［日］大塚仁：《刑法概述（各論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第244頁。然而，撞倒被害人的行為通常并不能使其喪失抵抗力，這種行為充其量只是使被害人來不及形成反抗意志，尚不能說已經壓制了被害人的反抗。就我國刑法規定來看，將此類行為以搶奪罪論處更為妥當。這表明，搶奪罪并非完全不可以對被害人使用輕微暴力，只是應以并不會壓制其反抗意志為限。再如，在“張彪等尋釁滋事案”中，行為人因對被害人不滿而糾結他人隨意毆打被害人（未造成傷害），并當場拿走被害人兩部價值共計1 033元的手機。該案被一審法院以尋釁滋事罪定罪，但檢察院抗訴稱應以搶劫罪論處，二審法院維持了原判。〔22〕參見最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導案例5（妨害社會管理秩序罪）》，法律出版社2017年版，第77-79頁。本案行為人使用了輕微暴力并拿走了被害人的財物，如果認為暴力可以“去傷害化”，則本案就應當如同檢察院所理解的那樣，最終以搶劫罪論處，但這將導致搶劫罪與尋釁滋事罪難以區分。

而當行為對象“去人身化”后，非強力性的禁閉也會被認定為暴力，這可能導致的不良后果是，由于擴大了暴力的成立范圍，事后搶劫的成立范圍也會隨之擴張。根據我國《刑法》第269條的規定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的”，依照搶劫罪定罪處罰。雖然該條規定的是事后搶劫，但通常認為，其中的暴力應當與普通搶劫罪中的暴力作相同理解，即也必須達到足以壓制他人反抗的程度。〔23〕同前注〔6〕，張明楷書，第983頁。假設行為人在入戶盜竊時被發覺，為了逃跑而將被害人反鎖在屋內，由于反鎖行為限制了被害人的行動自由，導致其不能反抗，按照“去人身化”的理解，該行為就屬于暴力。如此一來，行為人就應當構成事后搶劫。但是，由于關門的行為并不會侵害被害人的人身安全，在普通搶劫中，將其認定為其他方法更為合適，實踐中也普遍是這么處理的。例如，在“鄒代明搶劫案”中，行為人將被害人騙至屋內后將房門鎖住，趁機拿走了被害人用于交易的17萬元人民幣，法院認定行為人以其他方法劫取他人財物，構成搶劫罪。〔24〕參見最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導案例4（侵犯財產罪）》，法律出版社2017年版，第46-48頁。而在第269條規定的事后搶劫中，由于立法者并未規定其他方法，對于入戶盜竊被發現后反鎖被害人的行為，就不能夠按照事后搶劫處理。可見，精神化的理解暴力概念，在事后搶劫的情況中也會導致定性失當。

（三）致使罪刑難以均衡

根據罪刑均衡原則的要求，刑罰的輕重與行為的社會危害性及行為人的人身危險性密切相關，并且人身危險性會在很大程度上決定刑事責任的大小。〔25〕參見陳興良：《刑法哲學》（第6版），中國人民大學出版社2017年版，第658頁。對于搶劫罪，尤其是暴力型搶劫，較其他兩種類型的搶劫而言，其社會危害性更大，相應的刑罰也應更高。對于此類搶劫，立法者所作的否定性評價也往往更為嚴厲。甚至根據《刑法》第20條第3款的規定，當暴力搶劫嚴重危及人身安全時，還可以對行為人實施無過當防衛。以此反觀暴力概念精神化的主張，會發現其將暴力界定的過于寬泛，從而引發刑事責任的認定畸重，造成罪刑失衡。如上所述，由于事后搶劫不包含其他方法，如果將諸如單純限制被害人行動自由的關禁閉也認定為暴力，則原本可能連非法拘禁罪都無法成立的行為，就會被當作事后搶劫進行定罪量刑。但是，較之于通過拳打腳踢等危及被害人人身安全的方法，單純關禁閉所體現出來的行為人的主觀惡性顯然較低。由此可見，區分搶劫罪的各種手段行為，并非單純的文字游戲，它會切切實實地影響到對行為人量刑的輕重。

事實上，我國司法實踐也沒有接受暴力概念精神化的主張，除了前述所提案例涉及的灌酒、關禁閉、強力奪取等行為外，對于諸如使用噴辣椒水〔26〕例如“馮剛搶劫案”。詳細案情，參見廣東省中山市第一人民法院（2016）粵2071刑初1063號刑事判決書。、噴防狼噴霧〔27〕例如“葛某某搶劫、盜竊案”。詳細案情，參見江蘇省興化市人民法院（2014）泰興刑初字第81號刑事判決書。等方法搶劫他人財物的行為，法院也均將它們認定為其他方法。通過這些裁判結論不難發現，在對搶劫罪的各類方法進行區分時，我國司法實踐整體上遵循了較為統一的判斷標準，即看行為可能造成的實際危害后果，這就為在理論層面進行相關研究提供了具有現實意義的實踐經驗。

在以往的刑法研究中，我國學者對司法判例采取了一種較為輕慢的態度，面對各類案例匯編類文獻資料，大多視若無睹，怠于研究其中可能展現的實踐智慧，對于國外文獻資料中的經典判斷卻如數家珍，全然沒有意識到，“規范的獲得建基于對生活及其需要的研究之上……命令的形成要從具體、真實生活的觀念出發，最終是為了通過判決來繼續塑造具體的生活”。〔28〕［德］菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第43頁。正是這種原因導致了理論與實踐的區隔，使彼此互相難以理解，以致“理論與實踐兩層皮”的現象遲遲得不到解決。對于精神化的暴力概念而言，其所存在的諸多適用缺陷，也部分源于忽視實踐效果所致。也就是說，這種主張沒有對理論的實踐可行性給予足夠的重視。這種研究態度是值得反思的。

四、成因分析：暴力概念精神化的理論清理

暴力概念之所以會出現精神化的趨勢，并催生各種“去……化”現象，且存在許多適用上的問題，其實踐層面的成因在于，主張者未對司法實踐給予足夠的關注，沒有根據審判經驗調校自己的理論主張。從理論成因來看，暴力概念走向精神化的直接驅動力則在于，判斷是否屬于暴力的標準走向了實質化，即注重于判斷一種行為是否會對被害人造成強制效果。如果該行為表現為一種有形力，且能夠帶來強制效果，即使這種有形力根本不可能給被害人的人身造成惡害，也仍然會被評價為暴力。也就是說，在這種實質化的理解中，行為是否足以危及人身安全是無關緊要的，因而暴力程度及身體要素所扮演的角色也變得可有可無，關鍵指標是行為能否引發強制效果，即行為是否具有剝奪被害人財產處分自由的可能性。

在我國刑法學界，這種放棄對于行為力度及身體要素的要求，單純強調強制效果的做法深受日本刑法理論的影響，但該做法卻并非日本刑法理論的特色。毋寧說，其在德國刑法理論中更為常見，甚至連德國聯邦憲法法院都一度持這種理解。例如，在一起關于游行示威的判決中，德國聯邦憲法法院就認為，將封鎖街道解釋為暴力是合憲的。〔29〕Vgl. BVerfGE 73, 206 （248）.這種做法之所以出現，注重行為的實質評價固然是直接原因，但也僅屬于表面原因。對此還需要進一步追問的是，為何這種脫離人身要素限制的實質評價能夠成為判斷標準？應當說，這是各種問題交織而成的結果。這些問題主要表現為以下幾點。

（一）行為概念的規范化引發內容界定的過度抽象化

在刑法理論中，行為論經歷了從因果行為論、目的行為論到社會行為論、人格行為論再到規范行為論的發展過程。盡管各行為論之間在時間上并沒有嚴格的承續性，也不存在后者替代前者的關系，但其發展脈絡大致遵從了從存在論到價值論的演進路徑。〔30〕參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第126頁。其中，因果行為論與目的行為論屬于存在論意義上的行為論，它們以一種自然主義的眼光觀察行為，結果只看到了行為的物理要素。與此不同，社會行為論、人格行為論及規范行為論則屬于價值論意義上的行為論，它們將價值判斷引入了行為概念，在弱化物理要素的同時，強調對行為所作的規范評價，并將其視為行為的重要組成部分。如此一來，刑法意義上的行為就不是通過一種憑借經驗發現的東西（如因果關系、體現意志的舉止或目的性）來定義的，而是通過價值層面的同一性來定義的。〔31〕Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006, § 7 Rn. 60.也就是說，其注重的是規范評價上的等價性。正因如此，在構建行為概念的過程中，研究者們舍棄了某些描述事實特征的要素，而專注于挖掘行為的共同規范本質。

具體到搶劫罪中的暴力概念來看，不少學者之所以認為不必考慮人身要素，是由于從規范評價的角度出發，暴力的作用在于壓制被害人的反抗，以剝奪其財產處分自由的可能性，只要某種有形力具有這種效果，哪怕其并不會對人身造成侵害，也仍然可以被評價為暴力。在這種規范評價中，人身就成為可以舍棄的事實要素。然而，這卻導致了上文所列舉的各種適用層面的問題。這表明，此類概念的主張者們在構造暴力的概念時，對其所描述的對象特征作了過多的舍棄，導致暴力概念的內容界定過度抽象化，〔32〕關于法律概念的過度抽象化問題，可進一步參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第81頁。以至于其適用范圍過于寬泛，已經侵入脅迫或其他方法原本所指涉的范疇，從而在它們之間引發了界定上的沖突。由于無論是當著被害人的面對物實施暴力，還是以生命危險相威脅，抑或是關禁閉、噴防狼噴霧，這些行為均可能產生剝奪財產處分自由的效果，如果將這些手段全都視為暴力，則暴力與脅迫、其他方法的界限就不存在了。

（二）重視行為的同類本質而輕視行為的特定內涵

暴力概念精神化的主張者們之所以舍棄其認為不必要的事實要素，是為了在規范評價層面凸顯強制行為所保護的法益。一般認為，搶劫罪的法益包括財產所有權和人身權，這是與其復行為犯的特征相對應的。其中，強制行為侵害的是人身法益，包括人的生命、身體、自由在內。而取財行為侵害的則是財產法益，其屬于搶劫罪的首要保護法益。就強制行為而言，其主要作用在于剝奪被害人的財產處分自由，而這種處分自由的剝奪又是通過剝奪被害人的意思形成自由、意思決定自由或者行動自由來實現的。〔33〕Vgl. Günther M. Sander （Fn. 1）, § 249 Rn. 4; Joachim Vogel, in: Leipziger Kommentar StGB, Band. 8, 12. Aufl., 2010, Vor §§249 あ Rn. 45; Wolfgang Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2: Verm?gensdelikte, 3. Aufl., 2015, S. 491.由此可見，財產處分自由是針對強制行為所要保護的核心法益，而意思形成自由、意思決定自由或者行動自由則屬于判斷是否存在財產處分自由的素材，它們屬于受強制行為直接侵犯的個人自由。只有將財產處分自由置于臺前，才能夠明確暴力行為的指向，進而凸顯暴力行為與財產犯罪之間的關聯性。傳統理論通常所說的壓制被害人反抗，實際上即指壓制被害人的意思形成自由、意思決定自由或者行動自由，從而剝奪其財產處分自由。

正是注意到這一點，認可暴力概念可以精神化的學者在界定何為暴力時，以且僅以行為能否排除被害人的財產處分自由作為判斷核心，以至于可以“去傷害化”乃至“去人身化”。然而，這種做法的問題在于，其過于重視對該核心法益的把握，且將行動自由受到剝奪視為該法益受到侵害的體現，而未考慮到行動自由是通過暴力、脅迫與其他方法都能加以剝奪的。換言之，通過剝奪行動自由而排除被害人的財產處分自由，是三類強制行為均具備的同類本質，憑借該本質根本無法在它們之間作出明確界分。也就是說，這種做法忽視了暴力的特定內涵，即只有它才可能直接侵害人身安全法益。這一點才是暴力區別于其他兩種強制行為的關鍵所在。

（三）以實現立法保護目的為由超越了構成要件的適用范圍

一般認為，法律規范和制度服務于特定的規范目的，并按照立法者的“社會理想”對國家和社會進行調整，法律概念作為法律規范和制度的建筑材料，自然也承擔著法的調控任務，也受制于目的論。〔34〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第91頁。正是考慮到解釋結論應當承擔起法的調控任務，即盡可能地保護法益，主張者們對暴力概念進行了精神化的處理，剔除自認為與立法保護目的無直接關聯性的事實要素，使暴力概念因為其內涵特征的減少而得以擴展其外延，從而達到擴張構成要件適用范圍、嚴密刑事法網的目的。這種思維的出發點在于，為了盡可能地對法益提供周延的保護，以實現刑法的正義，必須盡量減少乃至避免處罰漏洞。〔35〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版上），中國人民大學出版社2011年版，第218頁。為此，解釋者的任務就變成了對刑法規定“打補丁”，以更好地實現刑事立法的保護目的。

對暴力概念的解釋也深受上述思維的影響。正是出于對處罰必要性的考慮，在某些情況下，出現了按照個人理解對暴力所涵蓋的范圍進行更改的現象。例如，對于關禁閉的行為，有觀點原本將其歸類于其他方法，但考慮到在事后搶劫中，立法者僅規定了暴力和以暴力相威脅這兩種方式，如果將關禁閉視為其他方法，就難以將事后實施的此類行為以事后搶劫處罰。然而，該觀點認為，這種行為的確排除了他人的反抗可能性，具有實質的處罰必要性。為了保持處罰范圍的協調，該觀點轉而將其歸入了暴力行為。〔36〕同前注〔6〕，張明楷書，第973頁，腳注65。然而，就刑法規定而言，受罪刑法定原則的限制，其對法益所提供的保護并不具有完整性，而僅限于立法用語所能涵蓋的范圍，以此確保公民的行動預測可能性，保障公民的個人行動自由。盡管這種根據處罰必要性更改歸類的做法的確可以嚴密刑事法網，但卻超越了立法者對事后搶劫所明確規定的構成要件類型，與刑法的上述限定不符，并不具有正當性。

（四）未認真審視我國刑法規定的獨特性

如前所述，我國學者對暴力概念所作的精神化理解，源自對日本刑法理論的借鑒。在日本刑法理論中，雖不乏學者對暴力概念采取了“去人身化”的理解，承認對物暴力成立搶劫罪的可能性，〔37〕同前注〔21〕，大塚仁書，第244頁；［日］大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第209頁。但有學者認為，搶劫罪中的暴力是指對人行使物理力，從而將對物暴力排除在搶劫罪的暴力范疇之外。〔38〕參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第46頁。即便不考慮這種理解上的分歧，贊同對物暴力也可能成立搶劫罪的見解，實際上與日本刑法的規定密切相關。日本《刑法》在第236條、第238條和第239條中分別規定了搶劫罪、事后搶劫與昏醉搶劫。在前兩個條文中，立法用語是“暴力或者脅迫”，而在昏醉搶劫中則是“致使他人昏醉”。對于通過單純關禁閉而趁機取得財物的行為，因為并不會使被害人昏醉，如果不將其理解為暴力，則只能以盜竊罪論處。問題是，這種取財行為的確是通過剝奪被害人的財產處分可能性來實現的，如果不以搶劫罪論處，會形成實質的處罰漏洞，而通過對暴力作“去人身化”的處理，就可以將對物暴力囊括其中，從而避免處罰漏洞的出現。當然，這種操作的合理性同樣值得推敲。

然而，在我國刑法規定的語境中，實際上并不存在這種漏洞。與日本刑法僅規定了暴力、脅迫的做法不同，我國《刑法》第263條關于搶劫罪的強制手段，還明確規定了其他方法。雖然學界在列舉其他方法的示例時，通常提及的也是能夠導致被害人昏醉的手段，如灌酒、下藥等，但從語義射程來看，看不出有何理由僅將其他方法局限于昏醉手段。作為兜底性用語，其他方法完全可以將在日本刑法規定中無處容身的關禁閉包括在內，因而沒有必要通過擴大暴力含義的方式來解決其可罰性的問題。前述提及的案例表明，我國司法實踐一直也都是將關禁閉的行為作為其他方法來對待的。至于立法者在第269條事后搶劫中沒有規定其他方法，并非疏漏所致，而是立法者有意為之。在立法者看來，只有那些可能危及他人身體健康或生命安全的行為，才有必要作為事后搶劫中的強制行為，〔39〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009年版，第563頁。因此其用語也并非“暴力、脅迫”，而是“暴力或者以暴力相威脅”。可見，暴力概念精神化的主張者在借鑒日本刑法理論時，對中日刑法關于搶劫罪的規定差異沒有仔細甄別，以致出現了理解上的偏差。

五、理論應對：借助人身要素限制暴力認定范圍的不當膨脹

承前所述，暴力概念的精神化導致暴力型搶劫的構成要件過度抽象化，并由此引發適用范圍的彌散化，侵奪了其他兩類強制手段的適用空間，且在罪名適用、刑罰裁量方面也產生了明顯的問題。出現這種現象的原因在于過于注重行為的規范評價，強調強制手段在剝奪被害人處分自由方面的同類本質，并為了實現對該核心法益的保護而突破了立法用語的語義限制。面對該現象，必須立足于其產生的原因，重新審視立法者通過規定暴力所欲保護的法益，并據此確定暴力概念的準確含義。

本文業已指出，僅將財產處分自由作為暴力所保護的法益，是暴力概念精神化的重要原因。與此不同，在暴力必須針對人身這一點上，我國刑法理論通說仍明確予以承認。然而，從定義來看，通說卻基本上屬于對暴力所作的存在論層面的經驗總結，其中，“對人身實施強烈的打擊或強制”屬于對暴力表現方式的描述，“毆打、捆綁、傷害”屬于對暴力的示例，而“使被害人處于不能反抗或不敢反抗的狀態”則屬于對暴力所致后果的描述。該定義并沒有對暴力進行規范論層面的提煉加工，未揭示其特質，以致仍存在模糊不清之處。換言之，該定義不僅沒有展示出暴力與其他兩類強制手段的共同本質，即剝奪被害人的財產處分自由，更沒有強調暴力不同于其他兩類強制手段的獨有特征，即危及身體健康或生命安全。與此相反，從其所舉的與強制相對應的捆綁一例中，似乎還傳達出只要限制了人身自由即屬于暴力。然而，一方面，單從限制人身自由來看，捆綁與強制灌酒、打麻醉針等并無實質差異，這導致暴力無法與其他手段相區分；另一方面，更為重要的是，《刑法》第269條對于事后搶劫強制手段的表述是“使用暴力或者以暴力相威脅”，盡管不能認為第263條中的“脅迫”即指該條中的“以暴力相威脅”，〔40〕通說持此種見解。同前注〔3〕，高銘暄、馬克昌主編書，第492頁。但是，如前所述，我國立法者之所以將事后搶劫的強制手段限定為暴力或者以暴力相威脅，目的在于保護他人的人身安全，而對于搶劫罪中的脅迫而言，則未僅限于這一要求。如果對脅迫的種類、性質人為加以限定，將會導致保護不力的局面出現。同前注〔9〕，周光權書，第103頁。但從該條用語中仍然可以推知，搶劫罪中的暴力是最為狹義的一種暴力，其在程度上必須以危及人身安全為基本要求。顯然，單純對人身行動自由的剝奪，尚達不到這種要求。就此而言，單純的捆綁并不屬于搶劫罪中的暴力，而是應當如關禁閉一樣，被歸屬于其他方法。

實際上，某種行為是否能夠產生強制效果（剝奪被害人的財產處分自由），是搶劫罪區分于敲詐勒索罪、詐騙罪等其他財產犯罪的判斷標準。該標準立足于被害人視角，以是否尊重了被害人的財產法益支配權作為底層邏輯，相對于回避被害人支配權的盜竊罪和搶奪罪、利用被害人支配權瑕疵的敲詐勒索罪和詐騙罪，搶劫罪中行為人對被害人采取的是正面壓制其反抗意志，徹底不尊重其財產法益支配權的取財方式。〔41〕同前注〔1〕，車浩文，第269頁。雖然在區分搶劫罪與其他財產犯罪時，該標準具有較強的說服力，但其作為搶劫罪中三類強制手段的共同本質，根本不適合用于對三者進行區分。簡言之，它適合作為外部區分標準，但卻無力勝任內部區分標準。僅以其作為判斷標準，注定會導致暴力概念的精神化。為抑制暴力概念的這種膨脹趨勢，維護搶劫罪構成要件的明確性，必須對暴力概念進行限縮性解釋。為實現這一點，需要明確搶劫罪中三種強制手段的各自特質：暴力首要侵害的是人身安全，脅迫首要侵害的是意志自由，而其他方法首要侵害的則是行動自由。

這其中，通過暴力對人身安全的侵害達到一定程度時，必然會壓制被害人的意志自由或行動自由，從而引發強制效果。根據直接壓制的對象不同，理論上將暴力劃分為了兩類：通過身體的強制（vis absoluta）與通過精神的強制（vis compulsiva）。它們的共同特征在于，強制手段直接針對的都是人的身體，但直接壓制的對象并不相同。對于前者而言，暴力已經壓制了被害人的行動自由，使其喪失了身體活動的可能性，因而難以組織有效的反抗或者無法繼續反抗；而對于后者來說，暴力則主要是使被害人因身體受打擊而心生恐懼，其意志自由受到壓制，因而難以組織反抗。從這個意義上說，實施暴力的目的在于排除被害人的反抗，其既包括排除被害人已然實施的反抗，也包括阻止其實施反抗。〔42〕Vgl. Wolfgang Mitsch （Fn. 33）, S. 497; Nikolaus Bosch, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 249 Rn. 4.正是由于需要達到排除被害人反抗的程度，因此在原則上，當行為僅對被害人的身體完整性造成微不足道的侵害時，就難以將其認定為搶劫罪中的暴力。〔43〕Vgl. Urs Kindh?user, in: Nomos Kommentar StGB, 5. Aufl., 2017, § 249, Rn. 4; Nikolaus Bosch （Fn. 42）, § 249 Rn. 4.也就是說，作為搶劫罪中的暴力，其必須足以危及被害人的身體健康或者生命安全。之所以對暴力做如此程度的要求，主要基于以下考慮。

（一）明確暴力所侵害的法益及其構成要件的適用范圍

如前所述，過于重視被害人的財產處分自由而疏于考察其他同樣受保護的法益，是暴力概念走向精神化的重要原因。然而，鑒于所有的強制手段都會對被害人的財產處分自由造成侵害，為了同其他手段相區分，在考慮暴力所侵害的法益時，就不應當將關注的焦點放在財產處分自由上，而應放在被害人的身體健康或其生命安全上。在財產犯罪中，立法者之所以唯獨為搶劫罪配備了最為嚴厲的法定刑，決不是因為其侵害了被害人的相關財產權益，而恰恰是因為其侵害了被害人的人身安全，這一點是其他財產犯罪所不具備的，也是搶劫罪的其他強制手段所不具備的。因此，在把握暴力手段時，首要關注的應當是其存在論基礎，即其在事實上對于被害人的身體或者生命具有危險性，至于其規范論本質，即這種程度的人身傷害會剝奪被害人的財產處分自由，則是在這之后才應關心的事情。將暴力理解為只要侵害了財產處分自由即可的見解，已被證實會助長一種較為寬泛的解釋，且最終會超越立法用語的界限，沖擊搶劫罪構成要件適用范圍的明確性，這主要表現為模糊各種強制手段的界限，導致定罪量刑的錯誤，并造成過度懲罰。

（二）根據現有刑法規范體系所作的當然解釋

盡管我國《刑法》第263條并未明確暴力的具體含義，但是從關于搶劫罪的整體立法規定中卻不難推知，立法者對于人身安全的保障極為重視，其通過各種具體的規定，向社會明確傳達出對于暴力及其潛在行為的堅決打擊態度。首先，在第263條中，之所以將入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫及持槍搶劫作為加重處罰情節，正是因為這些行為除了嚴重危及他人的財產權利，更為重要的是還會嚴重危及人身安全。其次，在第267條第2款中，立法者之所以將攜帶兇器搶奪作為搶劫罪處罰，正是考慮到如果被害人進行反抗，行為人很可能會使用攜帶的兇器進行暴力傷害，因而同樣具有針對人身安全的潛在危險。最后，在第269條中，立法者更是明確將“當場使用暴力或者以暴力相威脅”作為成立事后搶劫的必備條件，其所考慮的仍是這種舉動會危及他人身體健康或生命安全。〔44〕同前注〔39〕，全國人大常委會法制工作委員會刑法室書，第541頁、第560頁、第563頁。通過體系性地把握這些規定，可以看出在立法者的心目中，暴力概念始終與人身安全緊密相連。這種理解也同樣在司法解釋中得以體現。例如，《兩搶意見》第5條和2016年1月最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》（以下簡稱《搶劫案指導意見》）第3條即對搶劫罪中的暴力程度作了明確限定，均要求對人體造成一定程度的傷害。雖然這兩條規定時隔十余年，但卻始終圍繞人身安全而展開。以這些規定為指引，在我國司法實踐中，司法工作人員也基本上是以能否危及人身安全作為界定暴力的標準。

（三）基于罪刑均衡原則所作的必要考量

從罪刑均衡原則出發，在解釋個罪的構成要件時，必須保證其所界定的犯罪能夠與法定刑保持合比例性。由于立法者對搶劫罪配置的刑罰幅度較高，搶劫罪構成要件的適用范圍自然應保持相當程度的限制。在這方面，通過觀察搶劫罪的三類強制手段可知，唯有危及人身安全的暴力才能夠與高幅度的刑罰相匹配。威脅雖然主要也是針對人身安全而發出，但行為人并未真正將威脅的內容付諸實際，因而對于這種程度的手段尚不足以動用過高的刑罰。而在慣常理解中，其他方法也僅是針對剝奪被害人行動自由的情形而言。雖然諸如灌酒、下藥之類的行為也表現為針對人身實施，但這種行為通常并不會對被害人的健康造成實質損害，而只是剝奪其一時的行動能力，因而同樣不足以動用重刑。也就是說，從罪刑均衡原則出發，在確定限制暴力概念的標準時，恰當的方案并非行為所指向的對象，而是行為對身體所造成的侵害程度。〔45〕Vgl. Günther M. Sander （Fn. 1）, § 249 Rn. 4; Joachim Vogel （Fn. 33）, Vor §§ 249 あ Rn. 45; Wolfgang Mitsch （Fn. 33）, S. 491.具體來說，能被稱為暴力的行為，必須至少達到能夠對被害人的身體健康造成重大損害的程度。正是對身體造成的這種程度的影響，才足以對被害人的身體或精神造成強制，產生限制或排除其行動自由的效果。而暴力概念精神化的理解，則違背了該要求，將一些低度的并不會侵犯人身安全的行為也認定為暴力，從而導致罪刑失衡。

基于上述考慮，本文認為，搶劫罪中的暴力是指能夠對被害人的身體造成重大現實侵害，并因而可以對被害人產生強制效果的有形力。該定義明確將被害人的身體作為侵害對象，并提出了侵害的程度要求，即能夠對身體造成重大現實侵害。并且，作為搶劫罪的強制手段，暴力行為也必須能夠對被害人造成強制效果。即暴力的成立必須同時滿足三個特征：對象、程度及效果。如此一來，暴力概念就具有了事實與規范的雙重屬性，其既考慮了行為概念的存在論基礎，又兼顧了刑法評價的規范論本質；既體現了對財產法益的保護，又體現了對人身法益的保障。當然，通過這一定義可以發現，人身要素只是從存在論的角度對暴力進行限定的第一步，如何從規范論的視角對暴力概念作進一步限定，對于暴力概念的理解而言也至關重要。接下來，本文將就此展開進一步的分析。

六、行為限定：通過歸屬理論確定暴力的主客觀關聯性

就搶劫的行為流程而言，由于在通常情況下，行為人總是先采取暴力等強制手段壓制被害人反抗，然后再實施直接取財行為，因而目前的通說認為，強制手段與取得財物之間必須具有因果關系。〔46〕同前注〔5〕，劉明祥書，第45頁；同前注〔6〕，張明楷書，第974頁。就暴力型搶劫而言，肯定這種因果關系，意味著要求暴力必須達到壓制被害人反抗的程度，并實際上發揮了這種效果，只有當暴力與取財之間具有這種因果關聯性時，才能認定搶劫罪的構成要件得以滿足，成立既遂；如果兩者之間不存在因果關系，即便取得了財物，也僅成立搶劫未遂。〔47〕同前注〔6〕，張明楷書，第974頁。然而，另有學者認為，暴力與取財之間只需要具有主觀層面的目的關聯性，而不需要考察暴力是否實際發揮了作用。因為對于不同的被害人，同樣的暴力所起到的壓制效果是不一樣的，因此在判斷暴力是否已經壓制了被害人的反抗時，難以用具體的標準來掌握認定。〔48〕參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下冊），中國人民大學出版社1998年版，第764頁；鄭澤善：《轉化型搶劫罪新探》，載《當代法學》2013年第2期，第37頁。如此一來，只要是行為人為了奪取財物而對被害人使用了一定的有形力，就足以將該有形力認定為搶劫罪意義上的暴力。在德國，這種從主觀目的關聯性角度所作的理解，屬于刑法理論的通說。根據這種理解，搶劫罪的客觀構成要件并不要求強制行為與取財結果之間存在因果關系，但這種關系必須存在于行為人的主觀設想之中。強制手段的運用既不需要在客觀上使取財成為可能，也不需要對取財具有促進作用。如果行為人為了奪取財物而打算通過暴力壓制被害人的反抗，但被害人實際上并不打算反抗，行為人在此情形中拿走被害人財物的，搶劫罪的構成要件也仍舊得以滿足。〔49〕Vgl. Joamchim Vogel （Fn. 33）, § 249 Rn. 11.

這兩種學說的分歧在于，是否需要對暴力的強制效果進行事后的客觀考察。因果關聯性說對此持肯定態度，而目的關聯性說則持否定意見。目的關聯性說注重于對暴力行為本身進行評價，更加關注行為所征表的行為人的主觀惡性，在違法性評價上體現的是一種偏重于行為無價值的思考。此外，根據目的關聯性的理解，在個案中無須考察暴力行為對被害人的實際壓制狀況，因而可以減輕訴訟證明壓力。然而，由于目的關聯性說不考察暴力的客觀強制效果，同因果關聯性說相比，其有不當擴張暴力的成立范圍之虞，因此在認定暴力的程度時，有必要進行與因果關系論中的思考相同的思考，〔50〕同前注〔21〕，大塚仁書，第244頁。以從規范論層面限縮暴力概念的適用，這就為將歸屬理論引入暴力行為的界定提供了契機。對于暴力行為而言，其本身必須要有致人死傷的現實危險性，但由于其實行行為缺乏定型性，實際上只能根據行為可能招致的傷害結果進行反向界定，由此容易滑向“唯結果論”，即一旦某行為導致死傷結果，就將其認定為暴力。為此，本文嘗試引入客觀歸屬理論與主觀歸屬理論的相關內容來限制這種傾向。

（一）根據客觀歸屬理論判斷暴力行為的客觀關聯性

根據客觀歸屬理論，如果一個行為制造了法所不容許的危險，該危險進而導致損害結果的發生，且該結果位于構成要件的效力范圍之內，則可以將該結果歸屬于制造了危險的行為。〔51〕Vgl. Claus Roxin （Fn. 31）, § 11 Rn. 47 あ.客觀歸屬理論以條件說所確認的事實因果關系為前提，注重于從規范評價層面分析行為與結果之間的規范關聯性，旨在限縮刑法意義上的因果關系的成立范圍，其背后的法理則是危險的合理分配。在一個具體案件中，導致結果發生的危險可能并不是唯一的，由于每種危險對于結果發生的貢獻大小不一，在進行規范評價時，就需要從這些危險中篩選出貢獻比較大的危險，將結果歸屬給制造該危險的行為。從客觀歸屬理論出發，對于搶劫罪中的暴力而言，只有當其具有對被害人身體造成重大現實侵害的危險時，才屬于適格的搶劫手段，才可以進一步討論其是否足以壓制被害人的反抗，進而確定其與取財行為之間是否具有客觀關聯性。因此，這種行為危險性的判斷，就成為整個關聯性考察的起點。

一般認為，客觀歸屬理論屬于一種規范評價，且刑法規范體現著法益保護主義的要求，因此評價者所依據的素材應當包括可以導致結果發生的所有因素，而只有站在事后的角度，才能夠保障評價素材的全面性。這意味著，在考察暴力行為的危險程度時，應當從客觀層面進行事后考察。并且，由于暴力是針對人身實施的，被害人的身體狀況也應作為客觀要素進行把握。這其中，屬于客觀要素的被害人特殊體質自然也應被考慮在內，由此維持特殊體質并不妨礙因果關系認定的通行主張。例如，在“半夜雞叫案”〔52〕該案基本案情為：胡某是一位貨車司機，某晚跑運輸時實在太餓，想就近偷只雞吃。當車行至一偏僻地段時，胡某下車潛入某農戶雞舍偷了一只雞，不料雞叫驚醒了該戶72歲的老人。老人大喊抓小偷，胡某聽到喊聲準備逃跑，但老人早已跑到大門口想堵住胡某，胡某在不知對方是老年人的情況下順手將其推開，后駕車逃跑。老人由于重心不穩倒在地上，導致胳膊摔成輕傷。詳細案情，參見搜狐網報道，https://www.sohu.com/a/386296028_100004243，2020年06月19日訪問。中，胡某推開被害人的行為屬于針對身體使用了有形力，且造成了其輕傷后果。《搶劫案指導意見》第3條規定，以擺脫方式逃脫抓捕時，如果造成輕傷以上后果的，應認定為使用暴力。根據該規定，胡某推人的行為就屬于暴力。誠然，對于推人的動作而言，即便是致人倒地，通常也不會產生如此嚴重的后果，本案輕傷結果的出現，主要還是由于被害人年事已高所致。也就是說，對于傷害后果，被害人自身的損傷參與度更高。即便如此，從事后立場來看，由于推人行為針對的是體質虛弱的老年人，其在客觀上制造了身體損傷的危險，且該危險業已實現，因此從客觀歸屬理論的角度而言，仍然應當肯定胡某的推人行為與被害人輕傷之間存在刑法意義上的因果關系。從法政策的角度來看，這種規范判斷體現了法律對于特殊體質人群進行無差別對待、保障其行動自由的價值導向。〔53〕參見“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”，最高人民法院指導案例第24號（2014年）。

當然，上述客觀歸屬判斷僅是針對暴力的程度特征而言的，此外仍需進一步判斷暴力的效果特征，即某行為是否足以對被害人造成強制效果。在該問題上，學界存在客觀說與主觀說之爭。客觀說強調暴力行為與強制效果之間的客觀關聯性，認為行為是否具有強制效果的判斷基準在于，與被害人處于相同具體狀況下的一般人，是否會因為該暴力而被壓制了反抗。其是從一般人認同的社會觀念出發，將一般人的感受而非具體被害人的感受作為基準進行綜合判斷，而判斷素材則是行為時的全部客觀事實，如被害人、行為人的人數、年齡、性別、體格、行為本身的狀況、是否使用兇器、時間、地點等。〔54〕參見［日］松宮孝明：《刑法各論講義》（第4版），王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018年版，第184頁；同前注〔9〕，周光權書，第103頁；同前注〔7〕，黎宏書，第295頁。主觀說則強調行為人的個人認知與強制效果之間的主觀關聯性，認為應以行為人是否意識到其行為能夠壓制被害人的反抗作為判斷標準，如果行為人認識到被害人特別膽小而采取了輕微暴力行為，即便該行為對一般人不會產生強制效果，只要其能對被害人產生該效果的，就仍屬于搶劫罪意義上的暴力。其理由在于，如果完全不考慮被害人天生膽小等特殊情況，會降低對具體被害人的保護力度。且在明明已經壓制了被害人反抗的情況下，卻只能以敲詐勒索罪論處，這在理解上會導致財產犯罪體系的混亂。〔55〕同前注〔38〕，山口厚書，第255頁。從客觀角度來看，無論行為人是否知曉被害人特別膽小，該因素都是客觀存在的。從保障被害人的權益出發，在進行關聯性判斷時，必須站在事后的立場來考慮這一因素。這一點，與被害人特殊體質存在相通之處。就此而言，主觀說有值得肯定的重視保障膽小者權益的一面，但其存在的問題是：一方面，忽視了暴力行為的定型性，導致其范圍過于擴張，將根本不具有人身危險性的行為也作為暴力加以評價；另一方面，在討論行為的強制效果時，將行為人的特殊認知問題摻入其中，從而將客觀問題主觀化，違背了先客觀判斷、后主觀判斷的思維邏輯。

實際上，作為搶劫罪實行行為的暴力存在與否，是一種客觀事實，其并不會因為行為人的主觀認知不同而有所改變，因此，在判斷是否屬于暴力時，不能把行為人的主觀特殊認知考慮進去。就此而言，客觀說的立場是妥當的。〔56〕同前注〔13〕，劉明祥書，第122頁。需要注意的是，被害人天生膽小、具有特殊體質等情形，相對于行為人的認知而言均屬于客觀因素，基于評價的全面性要求，在進行客觀歸屬判斷時，必須將這些客觀因素納入考量范圍之內，即應當肯定輕微暴力行為與強制效果之間的客觀關聯性。但是，這并不意味著輕微暴力可以成為搶劫罪意義上的暴力。如前所述，作為搶劫罪意義上的暴力，應同時滿足對象、程度與效果這三個特征。對于輕微暴力，雖然針對膽小者，其可以符合對象及效果這兩個特征，但卻無法滿足程度要求，即其無法對膽小者的人身造成重大侵害，由此排除了其作為搶劫罪意義上的暴力的可能性。當然，由于輕微暴力的強制效果主要是通過對被害人的精神實施強制來實現的，因而完全可以將其評價為搶劫罪意義上的脅迫，由此既可以維持暴力概念的明確性，又可以保障特殊被害人的合法權益。

（二）借助主觀歸屬理論判斷暴力行為的目的關聯性

如果經過客觀歸屬層面的判斷，某一有形力在客觀上制造了足以危害被害人人身安全的危險，并由此壓制了被害人的反抗，則可以確定該行為與強制效果之間存在客觀關聯性。但是，這僅表明該有形力滿足了搶劫罪的客觀構成要件，此外還需要考察行為人在實施該有形力時的主觀認知。只有當行為人是為了壓制被害人反抗而實施此類有形力時，才能夠肯定主觀意欲與強制效果之間的目的關聯性，從而肯定行為效果的主觀歸屬，亦即確認行為人主觀上具有實施搶劫罪暴力的故意。當順利通過客觀歸屬與主觀歸屬的雙層次判斷后，暴力型搶劫的構成要件符合性判斷才得以完成。

與客觀歸屬判斷的事后考察立場不同，在進行主觀歸屬判斷時，由于涉及行為人的主觀罪過認定，基于責任主義的要求，必須站在行為人的角度進行事前考察，考察的素材則以行為人實際認知或者應當認知的要素為限。這種考察旨在確定行為人的主觀認知范圍，以據此確定行為所制造的危險與行為人的主觀認知之間是否存在關聯性，并進而在可以進行主觀歸屬的范圍內，對由此反映出來的行為人對于法規范的敵對態度進行評價，也就是確定行為人主觀罪責的大小。就搶劫罪中的暴力而言，通常情況下，行為人對于暴力所可能制造的危害結果是有明確認知的，此時進行主觀歸屬的評價并不會遇到特別困難，存在疑問的依然是與被害人特殊狀況有關的主觀歸屬問題。以膽小的被害人為例，盡管行為人的特殊認知不能成為決定搶劫罪中暴力、脅迫是否存在的標準，〔57〕同前注〔9〕，周光權書，第104頁。但如前所述，當輕微暴力行為的確對膽小的被害人產生精神強制效果時，該行為在客觀上制造了侵害被害人財產處分自由的危險，因果關聯性在客觀上仍然存在，該行為仍可被評價為脅迫。在此情況下，當行為人明知被害人生性膽小而加以利用時，就可以肯定客觀行為所制造的脅迫效果與行為人的主觀意欲之間存在目的關聯性，從而滿足了脅迫型搶劫的主客觀構成要件符合性。當行為人不知道時，雖然客觀層面的因果關聯性依然存在，但由于主觀層面的目的關聯性缺失，脅迫型搶劫的構成要件難以滿足，從而排除了搶劫罪的成立。當然，此時仍然存在成立敲詐勒索罪或者尋釁滋事罪的可能性。

同樣，在“半夜雞叫案”中，雖然面對被害人特殊體質的情況，可以從客觀歸屬層面確認行為與結果之間的因果關聯性，即擺脫行為在客觀上仍屬于對人身造成傷害的暴力行為，但該案并不存在主觀歸屬層面的目的關聯性。對于事后搶劫中的暴力行為而言，行為人必須是有意為之，即基于抗拒抓捕等目的而故意對被害人實施人身傷害。在該案中，從行為人胡某的供述來看，由于案件發生在深夜，他在實施擺脫行為時并不知道被害人年事已高，未認識到被害人可能具有特殊體質，不具有利用其特殊體質實施傷害的故意，因而輕傷結果與行為人的主觀意欲之間并不存在目的關聯性，據此可以排除暴力型搶劫的主觀構成要件符合性。實際上，對于造成被害人輕傷的結果，行為人胡某充其量僅存在疏忽大意的過失，而過失致人輕傷并不構成犯罪。

由此可見，借助主觀歸屬理論對暴力行為進行目的關聯性判斷，可將不符合主觀構成要件的情形排除在外，防止“唯結果論”，以進一步限縮暴力的成立范圍。就此而言，對于《搶劫罪指導意見》第3條的規定，在適用時就需要強調主觀歸屬的判斷，避免僅憑輕傷后果就認定成立暴力型搶劫。此外，《兩搶意見》第8條規定，行為人在實施完傷害、強奸等犯罪行為后，利用未失去知覺的被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意拿走其財物的，對于取財行為應以搶劫罪論處。然而，該規定并未明確的是，此種情形究竟使用了哪種強制手段。對此，有觀點認為，在此類情形中，如果被害人受強制的狀態得以解除，其就仍然能夠進行防衛的，則利用其被強制的狀態拿走財物，就屬于通過不作為使用了暴力。〔58〕Vgl. Urs Kindh?user （Fn. 43）, § 249 Rn. 24.另有觀點認為，在之前的犯罪實施了暴力、脅迫等壓制被害人反抗的行為后，犯罪人的存在本身，以及犯罪人的細微言行，都可以被認為是實施了新的脅迫。〔59〕同前注〔12〕，西田典之書，第178頁。然而，正如前文所指出的那樣，在行為人并未進一步實施強制行為的情況下，無論是以不作為的暴力定性，還是以脅迫定性，究其實質，都不過是為了將取財行為作為搶劫罪處罰，而對強制手段進行了“去行為化”的處理。實際上，此種情形中的行為人并不負有解除被害人所處強制狀態的義務，這就排除了成立不作為搶劫的可能性。〔60〕值得一提的是，對于不作為性質的搶劫，我國及日本刑法理論基本上持否定態度，而德國刑法理論則普遍認為，通過不作為實施搶劫是可能存在的。在保證人沒有阻止被害人的身體出現的強制作用時，這一點尤其明顯。例如，狗主人非但沒有阻止其飼養的獵狗撕咬被害人，反而利用被害人難以反抗之機拿走了他的財物。Vgl. Wolfgang Mitsch （Fn. 33）, S. 502.退一步來說，即便認為在行為人取財時，之前的手段造成的強制效果依然持續，但由于在實施這些手段時，行為人在主觀上并無取財意圖，因而并不存在目的關聯性。《兩搶意見》的規定實際上僅以強制手段與取財行為之間存在時空上的客觀接續關系，就得出了成立搶劫罪的結論。這種做法并沒有考察主觀歸屬層面的目的關聯性，使搶劫罪的認定變得肆意而泛濫。實際上，既然行為人并未使用新的強制手段，無論被害人是否喪失意志，對于事后公然而平和的取財行為，以搶奪罪論處更為妥當。〔61〕當然，該結論在刑法理論中存在爭議。雖然通說以搶奪罪論處的主張值得贊同，但其所用論據（對盜竊所作的文義解釋、對比考察德日刑法不存在搶奪罪立法）并不具有足夠的說服力，因此需要尋找其他更加令人信服的理由。對于該問題，筆者將另行撰文加以討論，此處囿于主題不再展開。

七、余論

作為規范論的產物，暴力概念精神化現象是對傳統刑法學所持經驗研究的反動。其涉及的具體問題既有自搶劫罪立法以來就存在的舊困惑，亦有引入德日刑法理論以后引發的新疑問，因而在進行分析時，必然會牽涉個罪研究范式的轉換，即超越存在論層面的經驗總結，走向規范論層面的實質把握。在此過程中，應當避免因過度規范化而可能引發的不利后果。同時，這種討論還會觸及研究主體意識的拿捏，即在尊重本土立法、重視實踐難題的同時，防止固步自封、夜郎自大，而應以兼容并蓄、博采眾長的開放心態對待域外理論。遺憾的是，目前關于暴力概念的研究未能體現上述要求，其中出現的精神化趨勢可以說是因為規范化失度、主體意識薄弱而出現的“畸形兒”。它雖然掙脫了經驗研究的束縛，卻走向了另一個極端，即在進行規范論研究時，完全無視了暴力概念的存在論基礎，誤入了徹底規范化的歧途，從而導致暴力型搶劫罪成立范圍的不斷擴張，并繼而引發連鎖反應。搶劫罪中暴力概念的界定問題雖然只是一個微小命題，但從對其所作的研究中，卻可以窺見我國當前刑法學研究的兩種不當傾向：要么未能擺脫經驗主義的窠臼，迷失于案例判決的叢林，疲于歸納總結，而未能從教義學層面進行體系化整合；要么未能抗拒拿來主義的誘惑，沉醉于德日理論的海洋，忙于引介印證，未能正視我國刑事立法的本土特色。從我國刑法學研究的確立及其知識轉型的進程來看，這些問題的存在固然有其歷史必然性，但如何通過具體研究盡快突破此類困局，則是當代刑法學人責無旁貸的學術使命。本文的研究即屬于在這方面所作的嘗試，就此而言，其可謂我國刑法學研究轉型的一個時代注腳。