互聯網屏蔽行為的反不正當競爭法規制

●陳 兵

一、問題的緣起

互聯網在我國的全功能介入極大地形塑了經濟社會的組織結構和生產生活方式。以人工智能、大數據、物聯網為代表的“三新”作為發展動能將推動互聯網邁向更加廣闊的發展空間。〔1〕參見《習近平向第六屆世界互聯網大會致賀信》，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-10/20/c_1125127764.htm，2020年4月7日訪問。與此同時，由互聯網疾速發展帶來的“信息爆炸”造成的負面影響已置于用戶、互聯網企業及政府監管者面前。于用戶而言，面對龐雜的互聯網信息沖擊，極易產生“信息疲勞”〔2〕信息疲勞綜合征（information fatigue syndrome，IFS）指因需要處理過多數量的信息而導致的倦怠和壓力，具體癥狀包括分析能力喪失、不斷搜索更多信息、焦慮和失眠癥狀加劇，以及決策時自我懷疑。，或誘發包括認知摩擦、認知失調、認知障礙等認知問題，或誘發實施網絡謾罵、網絡暴力等網絡侵權行為。〔3〕參見李愛霞：《網絡生態環境非理性信息的過濾機制》，載《情報資料工作》2015年第4期，第18-22頁。譬如，此次新冠肺炎疫情中，疫情信息通過互聯網得以迅速傳播，短時間內大劑量疫情信息的涌入使得共情強的用戶易出現“替代性創傷”（指雖未親身經歷，無切膚之痛，但目睹了這一切，在心理上就像經歷著一樣，從而產生與經歷者等同的情緒、軀體反應，卷入當事人的創傷經歷中）。參見https://m.21jingji.com/article/20200207/herald/90eb4ac6d76fd21bbb789bb4caf38161.html， 2020年4月7日訪問。于互聯網平臺經營者而言，大量無效的信息容易產生不必要的信息傳遞，信息的流量、流向、流速得不到合理配置，既浪費了寶貴的信道資源，也引致信息傳遞效率下降、成本提高。〔4〕參見柳勝國：《網絡信息過濾方法與技術》，載《情報雜志》2005年第9期，第33-34頁。于監管者而言，互聯網信息產生之迅速與龐雜，每天面對海量信息帶來的監管壓力，〔5〕參見http://m.cnr.cn/news/20151209/t20151209_520742207.html，2020年4月7日訪問。無法對混雜在其中的諸如網絡謠言、知識產權侵權、極端主義、恐怖主義、網絡色情、網絡暴力、網絡詐騙等違法甚至犯罪信息做到一一審查。

于是，通過互聯網技術對互聯網信息展開過濾（information filtering）便成為有效遏制不良信息蔓延擴散的現實需求。這是一個根據用戶的信息需求從大量的動態網絡信息流中選取相關信息或剔除不相關信息的過程，〔6〕參見黃曉斌、邱明輝：《網絡信息過濾方法的比較》，載《大學圖書館學報》2005年第1期，第42-48頁。或表現為平臺經營者根據用戶選擇主動選取特定信息進行提供，如訂閱電子雜志、訂閱公眾號、關注特定博主動態，或表現為“剔除不相關信息”（“屏蔽”〔7〕關于屏蔽行為的內涵、類型等內容將在本文第二部分詳述。），即在網絡空間提供與物理隔離類似的東西，以限制對某些信息的訪問。〔8〕Harry Hochheiser, a board member of Computer Professionals for Social Responsibility, he said, filters and rating systems are seen as tools that would provide the cyberspace equivalent of the physical separations that are used to limit access to “adult” materials. See Matthew Thomas Kline, Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library, 14 Berkeley Technology Law Journal（1999）, p.347-370.

作為網絡空間治理的一種技術手段，屏蔽已在全球范圍內獲得了初步共識，各國政府以法律、政令等形式將該行為廣泛運用于反網絡色情、反知識產權侵權等領域。〔9〕譬如，德國《廣播電視協議》作為音訊、視訊媒體的最重要法律規范，于第3款授權行政機關維護該法條款，如出現違反本法的非法內容時，可以針對內容提供者采取必要的措施，特別是下達拒絕提供和屏蔽的命令。（參見查云飛：《德國對網絡平臺的行政法規制——邁向合規審查之路徑》，載《德國研究》2018年第3期，第72-87、150頁。） 2001年，歐盟《信息社會版權指令》第8條第3款將網站屏蔽作為一項禁令納入適用。參見周澎：《網站屏蔽制度的國際發展及本土化建構》，載《知識產權》2019年第7期，第56-65頁。盡管政府通過行政權力的行使可以直接對互聯網信息施以屏蔽，〔10〕據俄羅斯聯邦電信、信息技術和大眾傳媒監督局2020年3月18日發布的消息稱，準備采取屏蔽、吊銷媒體執照等嚴格手段處罰傳播新冠病毒疫情虛假消息的媒體。參見王修君：《俄或將屏蔽傳播新冠病毒疫情虛假消息的媒體》，載中國青年網，http://news.youth.cn/gj/202003/t20200319_12245887.htm，2020年4月7日訪問。但由于違法互聯網信息數量龐大，監管部門接到相關舉報后一般交由各網站進行處理，所以平臺經營者基于法律法規、行政監管部門要求及維護平臺生態治理的需求，擁有了對互聯網信息施以屏蔽的權力（權利）。譬如，在新冠肺炎疫情蔓延之際，谷歌CEO桑達爾·皮查伊（Sundar Pichai）在一份備忘錄中表示，谷歌已經屏蔽了數萬個“利用”該病毒的廣告。〔11〕據國外媒體報道，在新冠病毒疫情暴發之際，包括搜索和YouTube在內的谷歌旗下服務積極采取應對措施，以確保相關信息的及時性和準確性。參見《谷歌加緊處理疫情相關不實信息：包括搜索和YouTube》，載新浪網，https://tech.sina.com.cn/i/2020-03-10/doc-iimxyqvz9409672.shtml，2020年4月7日訪問。換言之，處在互聯網生存與發展第一線的平臺經營者，除了參與市場競爭外，在某種程度上已經兼具了“管理者”屬性和功能。但需注意的是，平臺經營者在使用以屏蔽行為為代表的技術手段積極參與網絡空間治理的同時，也引發了大眾對其以“管理者”身份利用技術手段實施不正當競爭甚至是排除、限制競爭，從而擾亂市場競爭秩序、損害消費者合法權益的隱憂。這并非空穴來風，如知名社交平臺Facebook就曾對競爭對手實施了“屏蔽”，給予合作伙伴特殊的數據訪問權限，并拒絕競爭對手相同的訪問權限。〔12〕據路透社報道：“Facebook從2012年開始切斷應用程序開發人員對用戶數據的訪問，以壓制潛在的競爭對手，同時向公眾展示此舉是用戶隱私的福音。”例如，Facebook在發現MessageMe已經發展壯大并可能成為該平臺的競爭對手后，將其列入了黑名單。同樣，該平臺還將其他公司（如YouTube、Snapchat和其他消息傳遞應用程序）列入黑名單。參見《反壟斷調查添實錘？臉書內部郵件泄露：借用戶個人數據打壓對手》，https://new.qq.com/omn/20191112/20191112A0OQOW00.html，2020年4月8日訪問。

針對當前一系列屏蔽在線視頻片前廣告案例的集中爆發，我國學界及實務界對互聯網企業實施屏蔽行為的競爭法屬性的研究主要集中在廣告屏蔽行為上，即平臺經營者實施的屏蔽視頻片前廣告的行為是否構成不正當競爭行為。但實踐中，屏蔽行為所引發的爭議已從廣告屏蔽領域向其他領域擴展，不同領域內的屏蔽行為性質是否相同，是否一定構成不正當競爭行為，亟待進一步研究。鑒于此，有必要將屏蔽行為從廣告屏蔽領域中予以擴圍，實現對互聯網屏蔽行為的體系化研究，既要從技術上剖析屏蔽行為，明晰其技術本質，又要回歸反不正當競爭法視閾，探討何為違法的屏蔽行為，其能否構成“互聯網專條”中所述的“妨礙、破壞行為”？表面上看，這關涉“互聯網專條”第2款第4項之兜底條款的解釋與適用，以及反不正當競爭法應以何種姿態來回應互聯網平臺時代技術高速創新場景下市場競爭秩序、經營者合法權益、消費者合法權益間的動態平衡。在深層次上，則是在拷問技術創新與法律治理在法理層面的關系，法律是否應對技術本身展開規制，以及應以何種范式來規制，監管科技是目的還是手段，也即反不正當競爭法在互聯網技術變革下如何展開解釋與適用？上述兩個問題構成了本文所要探討的主要內容，寄望通過討論厘清或勾勒出科技與法治的基本邏輯關聯，找到規制互聯網屏蔽行為的基本方案。

二、互聯網領域屏蔽行為的表象與本相

作為一種互聯網信息過濾技術，屏蔽技術產生的源動力是為了改善互聯網時代“信息爆炸”帶來的網絡空間治理難題，以滿足不同互聯網主體對管理互聯網不良信息、提升互聯網網絡信息傳遞效率、緩解使用過程中的信息焦慮等多重需求。隨著屏蔽技術作為一種商品或曰服務面向互聯網用戶，屏蔽行為已在實踐中引發了系列案件，具體體現在廣告屏蔽行為是否構成不正當競爭行為？面對廣告屏蔽案件的頻發，學者們對屏蔽行為的研究多是從廣告屏蔽行為的界定出發，〔13〕例如，有學者認為，廣告屏蔽行為是指以幫助用戶屏蔽網站經營者所提供的廣告服務而獲取其內容服務的一種技術應用行為。參見梁志文：《論〈反不正當競爭法〉下廣告屏蔽軟件的合法性判斷》，載《電子知識產權》2018年第1期，第12-20頁。但是這種界定僅揭示了互聯網屏蔽行為的一種，概念上并不周延，未能完全揭示屏蔽行為之技術施行根本。事實上，屏蔽行為的類型并不局限于廣告屏蔽這一種樣態，在近期的司法實務中已經出現了某互聯網插件服務經營者起訴某平臺經營者對其實施“技術屏蔽”的案件。〔14〕參見“北京聰明狗網絡技術有限公司訴淘寶（中國）軟件有限公司等不正當競爭糾紛案”，北京知識產權法院（2019）京73民終1105號民事判決書。因此，探究互聯網屏蔽行為的競爭法屬性的前提就是要突破既有的對屏蔽行為的“零散式”研究，施以“整體化”思維，從源頭上對互聯網屏蔽行為實施的技術原理加以剖析，厘清其類型及特征，穿透屏蔽行為的技術表層，多維度分析平臺經營者實施屏蔽行為的原因，通過充分挖掘行為施行的內在機理，構建起對互聯網屏蔽行為“由表至實”的研究路徑。

（一）互聯網屏蔽行為的技術淵源及內涵

屏蔽行為的技術淵源源自互聯網信息過濾行為。根據信息過濾的目的分類，可將互聯網信息過濾行為劃分為對“推薦系統”（recommended system）及“阻擋系統”（blocking system）的適用。〔15〕同前注〔4〕，柳勝國文，第33-34頁。前者的適用實現對特定信息的選取，后者的適用則實現對特定信息的剔除。“阻擋系統”主要通過以下三種方法實現對特定信息的剔除：（1）通過分級法的使用，對網頁內容或其他屬性特征，運用一定的分級體系〔16〕譬如，美國娛樂軟件咨詢委員會（RSAC）為了避免兒童受到不良信息侵擾，維護網頁作者表達自由而專門開發編制的RSACi分級體系。分門別類地對網頁及網頁內容賦予分級標記，在與過濾模板比較后作出是否過濾的決定。〔17〕同前注〔6〕，黃曉斌、邱明輝文。（2）通過URL地址列表的使用，URL地址列表用帶有基于RDF格式元數據的XML文件或數據庫的形式保存在客戶端或服務器端，使用時過濾軟件將URL地址列表與用戶請求訪問的地址進行比較，以決定用戶是否可以訪問或用戶是否可以接收到信息的傳遞。〔18〕參見林建、張帆：《網絡不良信息過濾研究》，載《情報理論與實踐》2007年第4期，第534-539頁。（3）動態文本分析法的使用，將用戶的信息需求提煉為用戶需求模板，〔19〕譬如，音樂應用軟件“網易云音樂”（版本號：7.1.20）的“每日推薦”欄目中設置有對所播放音樂“不感興趣”的選項，點擊后顯示“選擇理由。精準屏蔽”，相關理由包括推薦重復、推薦不感興趣及屏蔽歌手，這就是一種用戶需求模板的提煉與塑造。譬如“關鍵詞”分類，然后根據這一模板實現動態過濾，并利用反饋機制改進用戶需求模板。〔20〕同前注〔6〕，黃曉斌、邱明輝文，第42-48頁。不管具體適用何種技術方法，“阻擋系統”通過一定技術手段設置一定條件以限制用戶獲取某些信息的最終目的是使特定的互聯網信息于用戶處實現不可見狀態，這種通過對特定信息的剔除而使得該信息實現不可見狀態的過程就是屏蔽行為的發生與實現。概言之，屏蔽行為是指參與互聯網運行的相關主體通過一定的技術方法使得特定信息對相關用戶而言處于不可見狀態，以阻擋用戶（既包括消費者用戶，也包括經營者用戶）對該特定消息的獲取或傳遞，是對用戶信息獲取與傳遞自由予以限制的一種行為。

（二）互聯網屏蔽行為的類型及特征

明確互聯網屏蔽行為的含義有利于在宏觀上明晰屏蔽行為的技術發生機理，而對屏蔽行為施以類型化分析則有助于從微觀上厘清其在互聯網場景下的具體運行機制，把握不同屏蔽行為實施的側重點，有助于在互聯網這一多樣化場景中實現對屏蔽行為法律性質的具體問題具體分析。因此，依托并借鑒互聯網信息過濾技術的分類方式，〔21〕互聯網屏蔽行為是互聯網信息過濾技術的重要組成部分，故而在分類上參考了互聯網信息過濾技術的分類方式。按照不同的標準可以對互聯網領域內出現的屏蔽行為作出如下分類。

1.根據屏蔽行為的實施手段，可將其分為基于內容的屏蔽、基于網址的屏蔽及混合屏蔽三種。第一種是指通過文本分析、圖像識別等方法對特定信息實施屏蔽，使其處于不可見狀態。譬如，平臺經營者對其平臺上出現的淫穢色情信息通過文字識別、圖像識別等方式實現屏蔽。第二種是對目標網址的訪問進行控制，用戶無法對其實現正常訪問。比如，通過任何平臺都無法實現訪問，如對某盜版視頻網站實行全面的屏蔽；又如，通過個別平臺無法實現訪問，如在A平臺無法打開帶有B域名的鏈接網址。第三種是將基于內容的屏蔽與基于網址的屏蔽結合使用，以阻擋用戶對特定信息的獲取或傳遞。

2.根據屏蔽行為屏蔽的內容，可將屏蔽行為劃分為違法信息屏蔽行為與其他內容屏蔽行為。前者是指根據法律法規的規定，對暴力血腥、淫穢色情、極端主義、恐怖主義等違法信息的屏蔽；后者則需要判斷具體被屏蔽的內容類型，如廣告、垃圾短信、垃圾郵件。在經營過程中，平臺經營者還會不斷完善內容屏蔽名錄。

3.根據是否對互聯網信息進行預處理，可將屏蔽行為區分為主動屏蔽行為與被動屏蔽行為。前者是指采用分級法對信息或網址進行分級、建立禁止訪問地址列表對互聯網信息進行處理，當出現符合預先處理情況的信息或網址時，屏蔽行為即時實現，用戶將無法獲取特定信息；后者是指不預先對互聯網信息進行處理，根據信息流的情況進行即時分析，再決定是否進行屏蔽。主動屏蔽行為因分析行為實施在前，可做到屏蔽行為的即時實施；被動屏蔽行為則存在分析行為與屏蔽行為的時間差。

4.根據屏蔽行為實施所依托的應用，可將屏蔽行為分為利用專業屏蔽軟件實施的屏蔽行為與利用網絡應用程序實施的屏蔽行為。前者是為了屏蔽特定信息而專門開發的屏蔽軟件，根據預先設定的屏蔽模板對互聯網信息展開掃描，遇有相符信息時予以屏蔽，譬如，國外知名的屏蔽軟件Adblock Plus就可據其預先設定好的“黑名單”對特定信息展開屏蔽；后者則依附在網絡應用程序中，作為網絡應用程序的一個功能，譬如，瀏覽器中內嵌可以實施屏蔽行為的插件。〔22〕世界星輝公司系一家從事互聯網經營的企業，其開發運營的網址為www.theworld.cn、版本為7.0.0.108的“世界之窗瀏覽器”。點擊瀏覽器頁面右上角“”按鈕，該按鍵下拉菜單顯示“廣告過濾”選項，點擊“廣告過濾”進入瀏覽器“設置”頁面，“廣告過濾”功能下有四個選項，分別為“不過濾任何廣告、僅攔截彈出窗口、強力攔截頁面廣告、自定義過濾規則添加規則”。參見“騰訊公司與北京世界星輝科技有限責任公司不正當競爭糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。

5.根據屏蔽行為的實施主體不同，可將屏蔽行為分為用戶屏蔽行為、平臺經營者屏蔽行為和政府監管者屏蔽行為。前者是指用戶根據自身對互聯網信息的需求，通過對專門屏蔽軟件或帶有屏蔽功能的網絡應用程序的設置及適用而對特定信息展開的屏蔽，譬如，社交網站為緩解用戶在社交網絡中面臨的隱私擔憂所設置的屏蔽功能，由用戶決定其實施，如朋友圈中“不看TA的朋友圈”、新浪微博中的“屏蔽”等。〔23〕參見邱佳青、裴雷、孫建軍：《社交網絡背景下的用戶信息屏蔽意向研究》，載《情報理論與實踐》2016年第11期，第43-48頁。中者是指互聯網平臺經營者依照法律規定或自身需求自行開發屏蔽軟件或適用第三方屏蔽軟件對特定信息展開屏蔽。后者是指政府部門根據法律法規，依照一定程序對違法信息展開的屏蔽。〔24〕譬如，德國《各州關于賭博行業的協議》的情形，如用戶在網絡賭博平臺從事法律禁止的活動，州行政機關一般直接對網絡賭博服務提供者作出不利的行政處分，命令其在該州范圍內必須采用地理定位技術進行網絡屏蔽，從而禁止違法網絡賭博活動以及相關廣告的組織、開展及介紹。同前注〔9〕，查云飛文，第72-87、150頁。

由上分析可歸納出互聯網屏蔽行為的三個主要特征：（1）屏蔽行為的最終目的是使得特定信息處于不可見狀態以致用戶對其無法獲取或傳遞，這種不可見狀態的達成可直接針對特定信息，也可針對承載特定信息的網址。（2）屏蔽行為的實施主體、實施手段及承載形式是多樣的，平臺經營者處于互聯網生存與發展的第一線，是屏蔽行為的主要實施者，而用戶作為互聯網運行的重要參與者同樣可利用專門的屏蔽軟件或是各類網絡應用程序中的屏蔽功能，按照自身需求進行一定的設置從而對特定信息展開屏蔽，正漸成為屏蔽行為的重要實施主體。（3）屏蔽行為所針對的內容是廣泛的，除了眾所周知的違法信息、廣告信息外，如今更是囊括了包含用戶的個性化設置所針對的信息、平臺經營者禁止的誘導信息在內的各種信息。〔25〕2019年10月28日，微信出臺史上最嚴外鏈內容管理規范，內容囊括包括誘導分享類等19類行為，如有違反，騰訊有權將其進行處理，包括但不限于停止鏈接內容在微信繼續傳播、停止對相關域名或IP地址進行訪問、阻止相關鏈接直接打開、在朋友圈對相關內容做不可見處理等。參見《微信外部鏈接內容管理規范》，http://weixin.qq.com/cgi-bin/readtemplate?t=weixin_external_links_content_management_specification，2020年4月10日訪問。

（三）互聯網平臺經營者實施屏蔽行為的因由

作為基于一定原因而對互聯網信息展示傳遞自由的特殊限制行為，屏蔽行為原則上是與互聯網互聯互通的性質相背離的，故其實施理應建立在合法合理的基礎上。如果說用戶屏蔽行為的實施源于用戶的自主選擇權，那么平臺經營者因處在互聯網生存與發展的第一線，除了參與市場競爭外，某種程度上已經兼具了“管理者”屬性，身份上的復合性決定了其實施屏蔽行為原因的復雜性。

1.基于法律法規、規范性文件的規定實施屏蔽行為

梳理我國相關的法律法規，較早對屏蔽行為進行規定的是《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“保護條例”），作為《著作權法》的配套法規，其在第14、15條明確了“通知—刪除規則”，即權利人認為網絡服務提供者的服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品侵犯了自身的信息網絡傳播權或者刪改了自己的權利管理電子信息的，可要求網絡服務提供者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，網絡服務提供者應當斷開相關鏈接。其中“斷開鏈接”就是利用技術手段使相關信息處于不可見狀態，通過該行為的實施保護權利人在《著作權法》上享有的合法權益，也即本文所探討的屏蔽行為。這種對平臺經營者屏蔽行為實施義務的規定可追溯至《美國千禧年數字版權法案》（DMCA法案），〔26〕網絡服務提供商沒有主動審查、過濾侵權信息的義務，只需要在接到著作權人關于版權信息的通知或在侵權信息像“紅旗”一樣明顯時及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，就可豁免間接侵權責任。參見黃煒杰：《“屏蔽或變現”：一種著作權的再配置機制》，載《知識產權》2019年第1期，第35-44頁。類似的法規在歐盟法律中亦有規定。〔27〕譬如，《歐盟數字化單一市場版權指令》［Proposal for a Directive of The European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,2016/02280（COD）］第13條規定，網絡服務提供商應當與著作權人簽訂用戶許可協議，使著作權人從未經授權的用戶上傳內容的使用中獲得報酬，或者對該用戶上傳內容采取刪除、屏蔽等必要措施。由是可見，利用技術手段實施屏蔽行為來保護權利人之權利為國際上的通行做法。隨著《網絡安全法》《電子商務法》的相繼出臺，這兩部與互聯網運行聯系緊密的法律也從違法信息的禁止展示傳播及知識產權保護的角度規定了與屏蔽行為相關的內容。〔28〕參見《網絡安全法》第12條、《電子商務法》第42條。2019年國家互聯網信息辦公室發布的《網絡信息內容生態治理規定》（國家互聯網信息辦公室令第5號）再次重申并強化了網絡信息內容服務平臺應當采取處置措施以防范和抵制傳播相關互聯網信息內容的規定。〔29〕參見《網絡信息內容生態治理規定》第10條。

2.基于商業經營目的實施屏蔽行為

伴隨互聯網經濟依托移動端向縱深發展，平臺經營者與廣告商的聯系愈發緊密，廣告商通過在平臺投放廣告以增強其覆蓋強度，平臺經營者也因此獲得相應的收益。與互聯網廣告業壯大相伴而生的便是互聯網廣告屏蔽行為，甚至是廣告屏蔽行業的發展。早在2016年，全球知名廣告屏蔽工具Adblock Plus便宣布其活躍用戶數突破了1億，〔30〕參見《百度們怎么活？這款廣告屏蔽工具用戶已突破一億》，載鳳凰科技，http://tech.ifeng.com/a/20160510/41606078_0.shtml，2021年3月12日訪問。Adblock Plus的工作原理即是前文介紹的通過過濾列表的創建，建立“黑名單廣告”與“可接受廣告”（也稱白名單），并強調保留、修改、移除或添加其他過濾列表的權利均在用戶。〔31〕參見https://adblockplus.org/zh_CN/about，2020年4月12日訪問。但是，基于商業經營目的實施行為相比基于法律法規、規范性文件實施屏蔽行為的爭議要大得多，事實上，國內外因廣告屏蔽行為引發的反不正當競爭訴訟不在少數，但裁判結果存在顯著差異，國內法院則多認為廣告屏蔽行為構成不正當競爭。〔32〕See LG Hamburg, 21.04.2015-416 HK O 159/14; LG München I, 27.05.2015-37 O 11843/14. See BGH, Urteil v. 24.06.2004,Az. I ZR 26/02. See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F. 3d 1169；孔祥俊：《論反不正當競爭法的基本范式》，載《法學家》2018年第1期，第50-67、193頁。這種結果既從正面說明了我國法院在反不正當競爭行為案件審理中與國外法院認定思路上的不同，也從側面反映出屏蔽行為在反不正當競爭法中的性質尚不明確，仍存較大爭議。基于此，對我國反不正當競爭法規制互聯網屏蔽行為的進路追本溯源，進行深入剖析，才能更好地回應現實難題。

三、反不正當競爭法規制互聯網屏蔽行為之必要與現實

從實施效果看，互聯網屏蔽行為實現了對互聯網信息的分篩，能有效阻擋各類不良信息及信息爆炸所致的“信息疲勞”對用戶的侵擾，合理分配帶寬資源，提升信息傳遞效率，但其在實質上則是行為人通過技術手段對互聯網絡信息的傳播自由施加的特定限制。這種干預和限制通常必須于法有據，且符合法定程序，否則就可能構成對他人合法權益的不當干涉。美國和德國已經出現由屏蔽行為所帶來的對互聯網“表達自由”“經營自由”限制的案例。〔33〕See United States District Court, E. D. Virginia, Alexandria Division. November 23, 199824 F. Supp. 2d 55227 Media L. Rep.1065; OVG Niedersachsen, U. v. 3.4.2009-11 ME 399/08, Rn. 42 あ.而以廣告屏蔽行為為典型的反不正當競爭司法訴訟的出現，則促使學界對“自由的限制邊界”問題的討論從憲法領域擴展至競爭法領域。

隨著屏蔽行為發展成為互聯網經營和施行平臺生態系統維護的手段，屏蔽行為的范圍也從單一的廣告屏蔽拓展至其他更為寬泛的領域，在發揮清潔和規范網絡空間作用的同時，也帶來了阻礙正常的網絡信息自由公平傳播的潛在風險，特別是超大型平臺對與自身有競爭關系的經營者之鏈接、網頁、數據、信息等要素的屏蔽封鎖更有可能損害公平自由的市場競爭秩序，以及作為廣大用戶的消費者的合法權益。〔34〕相關論述，可參見陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構》，載《法律科學》2020年第6期，第114-127頁；陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規制的挑戰》，載《法學》2020年第2期，第103-128頁。故此，有關“互聯網屏蔽行為是否會對互聯網市場競爭秩序，以及其他經營者和消費者合法權益產生不利影響”等議題亟待闡明，尤其需要正視“通過競爭法規制對消費者合法權益予以直接保護”這一命題，也即在互聯網時代消費者合法權益的保護并非僅依靠消費者權益保護法律法規，競爭法對消費者的保護也應從反射模式走向直接模式。換言之，必須對反不正當競爭法對屏蔽行為規制的必要性與正當性予以釋明。

（一）規制正當

1.對互聯網信息自由傳遞與技術實施及創新的平衡

最初對屏蔽行為是否“違法”的探討在憲法領域，典型案例為Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library案。美國弗吉尼亞州的勞頓縣公共圖書館系統為讀者提供了互聯網接入服務，州立法授予了圖書館委員會以控制和管理的權力，圖書館委員會也據此通過了一項“關于網絡性騷擾政策”，規定“在所有計算機上都安裝屏蔽軟件”，并且該軟件應為：“a.禁止兒童色情及淫穢物品”及“b.根據弗吉尼亞州的相關法規和判例，禁止使用對未成年人有害的材料”，該圖書館使用了被稱為“X-stop”的商業軟件來實施該政策。然而，這一屏蔽行為卻遭到Mainstream Loudoun協會及其個人成員的不滿，認為圖書館的網站屏蔽政策侵犯了其獲得憲法保護的表達的權利。〔35〕See United States District Court, E. D. Virginia, Alexandria Division, November 23, 199824 F. Supp. 2d 55227 Media L. Rep.1065.聯邦最高法院以憲法第一修正案核心原則為依據，〔36〕基于內容的言論限制必須以政府的強制性利益為依據，并且必須進行狹義調整，以達到這一目的。（同前注〔8〕，Matthew Thomas Kline文，第352頁。）其中，美國第一憲法修正案規定“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利”。認為被X-Stop軟件阻止的材料不取決于法院可以檢查的圖書館委員會政策，而是取決于僅出售X-Stop軟件的公司才知道的標準。因無法觸及這些標準，聯邦最高法院認為，難以確定這些屏蔽措施是否只針對特定人群，〔37〕同前注〔8〕，Matthew Thomas Kline文，第352頁。換言之，這種屏蔽行為的確有可能對其他公民基于憲法而享有的表達自由權利產生不當侵犯，致使公民在訪問互聯網信息資源時受到不當阻礙。

囿于主題，很難就美國憲法修正案對表達自由之保護展開深入探討，只是想借由此案闡明，屏蔽行為作為一種網絡空間治理技術，盡管其并未阻止來自市場的新思想、新創意，或者說信息并未從互聯網消失，但確是干擾了用戶從市場獲取信息的能力，〔38〕同上注，第355頁。而且這種“干擾的”標準也因技術的緣故處于非相關技術人員不可知的狀態，從而埋下了侵犯互聯網信息傳遞自由之隱患。這是一種無法避免的隱患，因為即使是經由國家立法認可屏蔽行為的合法性，在具體實施過程中仍不可避免地會對表達自由產生阻礙，更遑論在激烈的互聯網市場競爭中，以商業經營目的實施屏蔽行為對競爭秩序可能帶來的消極影響了。申言之，對屏蔽行為施以法律評價，甚至加以法律規制的目的絕非是限制技術的創新發展與合法應用，或者否定屏蔽行為的實施對網絡空間治理的意義，而是旨在構建一套對屏蔽行為的性質、實施、行為后果等要素明確有效的評價體系。只有厘清自由與限制的界限，明晰合法屏蔽與違法屏蔽的邊界，才能從根本上統合“規制”與“反規制”在價值上的分歧，從而更好地平衡互聯網信息合法自由傳遞、技術創新發展，以及技術市場化、商業化應用之間的價值關系。

2.對互聯網市場競爭秩序的維護

作為市場經濟運行之核心，公平自由的競爭秩序的存在保障了市場中每一個體能夠以公平競爭方式參與市場競爭，以實現競爭自由。〔39〕參見張占江：《反不正當競爭法屬性的新定位：一個結構性視角》，載《中外法學》2020年第1期，第183-205頁。2017年首次修訂的《反不正當競爭法》重點修改了第2條的“一般條款”，將“擾亂社會經濟秩序”具化為“擾亂市場競爭秩序”，并將競爭秩序置于損害合法權益之前，凸顯出新法維護競爭秩序的需要，以及對認定不正當競爭行為的限制性態度，增添了強烈的競爭自由意識和自覺。〔40〕參見孔祥俊：《論新修訂〈反不正當競爭法〉的時代精神》，載《東方法學》2018年第1期，第64-80頁。有競爭必有損害決定了市場主體對競爭的矛盾態度，當競爭對其有利時稱贊之，反之則破壞之，〔41〕參見邱本：《論市場競爭法的基礎》，載《中國法學》2003年第4期，第94-106頁。這使得處在激烈市場競爭中的競爭秩序處于不穩定狀態而需要運用法律維護之。互聯網技術革命進一步加劇了該市場競爭中競爭秩序“不穩定狀態”的出現，現行的立基于工業經濟場景下的競爭法理念與制度受到了挑戰，特別是對“競爭關系”概念及認定方法的解構與重述呈現出顯著變化，更加關注行為本身的屬性。〔42〕參見陳兵：《互聯網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2008～2018年的相關案件為引證》，載《法學》2019年第7期，第18-37頁。互聯網技術的發展使得無數網頁通過計算機協議串聯在一起，經由無數鏈接的溝通構成了一張信息網，讓用戶可以跨越地理的限制進行交流，〔43〕See Kathleen Conn, Protecting Children from Internet Harm （Again）: Will the Children’s Internet Protection Act Survive Judicial Scrutiny? 153 West’s Education Law Reporter （2001）, p.469-493.這種“去中心化”模式讓每個置身于賽博空間下的用戶均可自由地發表及傳遞信息。

盡管傳統的社會交往模式和權力框架正在被互聯網技術及其應用所解構，基于資本逐利性帶來的技術權力膨脹及濫用，賽博空間中參與者并非都能具有絕對平等的權力，這使得平臺經營者利用技術手段進行操控和部署成為可能。〔44〕參見王仕民、黃詩迪：《互聯網技術重塑社會行為的發生邏輯》，載《東北大學學報（社會科學版）》2020年第2期，第17-22頁。從此意義上言，互聯網不僅重塑了用戶的行為模式，而且重塑了經營者的行為模式。聚焦到互聯網屏蔽行為中，該行為從一開始基于法律強制性規定實施而逐步擴增為基于商業經營目的實施。當屏蔽行為放置至市場競爭中，自然也從單純的技術行為上升為需要接受反不正當競爭法評價與規制的行為。當其與其他競爭行為發生碰撞時，市場競爭秩序必將受到不同程度的影響，尤其是當市場競爭不利于經營者利益時，兼具技術性與競爭性的屏蔽行為便會利用其技術屬性對競爭進行破壞，從而使市場競爭秩序受損。

3.對互聯網領域消費者合法權益的保護

隨著移動互聯網的普及，互聯網技術革命開始向人類生產生活的縱深逐次遞進，生存場域的變化重塑了人們的社會行為，引發了生產關系和社會結構的變革，用戶可以秉持不同狀態的特定社會關系。〔45〕同上注，第17-22頁。這體現在兩個方面：一是“以用戶為中心”之生產關系的塑造，經營者通過占領用戶的碎片化時間以實現盈利，從單一的“經營商品”轉向追逐“連接紅利”。〔46〕連接具有關系屬性，它既指人與物的連接，也指人與人的連接，是用來聚合顧客的；而“紅利”具有交易屬性，是變現流量價值后的沉淀。參見羅珉、李亮宇：《互聯網時代的商業模式創新：價值創造視角》，載《中國工業經濟》2015年第1期，第95-107頁。二是互聯網場景下扁平化與透明化改變了市場交易活動的科層式結構，用戶在市場中信息不對稱的情形正在逐步改變。〔47〕陳兵：《人工智能場景下消費者保護理路反思與重構》，載《上海財經大學學報（社會科學版）》 2019年第4期，第140-152頁。因此，互聯網場景下的用戶正處于一個充滿矛盾的角色和地位轉型期，既“強勢”又“弱勢”。“強勢”體現在用戶在互聯網市場中擁有極大的選擇自由度，這源于其已融入產品與服務的價值創造環節，加之在用戶信息不對稱之劣勢逐步改善的情況下，為了提升用戶體驗，經營者通過各類個性化設置的推出，給予用戶以自由選擇的空間。“弱勢”體現在用戶面臨經營者技術手段的“威壓”而使其選擇自由淪為一種形式上的自由。譬如，我國《電子商務法》第17、18、19條對虛構交易、編造評價、過度實施個性化推送、默認同意搭售等方面作出了明定，以防止經營者利用技術手段來不當干涉用戶的選擇。申言之，當經營者濫用技術手段時，用戶看似具有主動權，其實已淪為“工具”為經營者而利用，抑或是在不知情的情況下，被經營者利用技術手段剝奪了選擇權，實質上早已喪失了自由選擇的權利。

聚焦互聯網屏蔽行為，根據屏蔽主體的不同，屏蔽行為的實施可以由用戶利用平臺經營者提供的屏蔽軟件或屏蔽功能自主實施，或者由平臺經營者直接實施。前者所隱藏的風險在于經營者以實施不正當競爭的目的，誘導用戶進行選擇，盡管從外觀上看用戶是基于自己的意愿做出的選擇，但剖析其實質，這種行為將用戶作為經營者實施不正當競爭行為的工具，在本質上用戶的自由選擇已經遭到扭曲。后者所隱藏的風險在于經營者往往不會公布其所實施的屏蔽行為的具體標準，這就導致目前可用的任何屏蔽機制都受到批評，認為它“既過度包容又缺乏包容”〔48〕Kathleen Conn, Protecting Children from Internet Harm （Again）: Will the Children’s Internet Protection Act Survive Judicial Scrutiny? 153West’s Education Law Reporter （2001）, p. 475-478.。

不管是基于法定原因還是基于商業目的，平臺經營者往往不會就屏蔽時間、范圍、方法對用戶進行提前告知。即便相關信息仍然留存在互聯網中，但毋庸置疑的是，這種行為確系影響到用戶接受及傳遞互聯網信息的能力，使得用戶自由選擇的權利實質上被直接剝奪，當消費者的選擇自由被實際剝奪時，其合法權益毫無疑問受到了侵害。因此，盡管無法去準確解釋何種競爭才是好的，但不能為消費者提供平等的舞臺，無法為消費者提供不受扭曲的決策機制，就一定不是好的競爭。〔49〕轉引自前注〔39〕，張占江文，第183-205頁。2017年《反不正當競爭法》修訂時將“消費者合法權益”正式寫進一般條款，使其同樣構成衡量競爭行為是否構成不正當競爭的標準。故而，實質侵害用戶選擇自由的競爭行為同樣為反不正當競爭法所反對。

（二）規制現狀

以2017年修訂的《反不正當競爭法》的頒行為分界點，司法實踐中對屏蔽行為的規制情況可被清晰地劃分為“修訂前時代”與“修訂后時代”。

“修訂前時代”因反不正當競爭法相對于高速發展的互聯網經濟的“滯后性”所限，1993年通過的《反不正當競爭法》并未能預見互聯網市場競爭的繁盛與復雜，亦不可能預見區別于線下不正當競爭行為的互聯網新型不正當競爭行為的大量出現。因而，在缺乏具體條款的情形下，實踐中對屏蔽行為的規制〔50〕案件源來自北大法寶法律數據庫，http://www.pkulaw.cn/Case/，檢索時間截至2018年12月9日。案件選擇標準：審結于北京、上海兩地的各級人民法院，包括一審及二審。爭議行為為廣告屏蔽行為。據統計，廣告屏蔽案件共審結了31起。主要適用《反不正當競爭法》（1993）第2條。對于廣告屏蔽行為的裁判，各地法院在實踐中逐漸形成了一套固有的“保護靜態法益”的一般侵權行為的裁判思路。〔51〕認定不正當競爭行為，尤其是依據一般條款進行認定，顯然不能采用保護靜態權益的一般侵權行為的判斷思路，而應當多方位和動態性考量競爭效果或者對競爭的影響。同前注〔32〕，孔祥俊文，第50-67、193頁。具體而言，法院通常首先認定被實施了屏蔽行為的視頻網站的經營模式，也即“廣告+免費視頻”并不違反法律規定，基于該模式用戶與視頻網站產生了約定利益，他人不得損害。其次，肯定雙方在互聯網競爭中基于對用戶流量的爭奪具有競爭關系。再次，開發屏蔽軟件的經營者從主觀上明知或應知屏蔽軟件必然影響視頻網站的正常經營。最后，屏蔽軟件的開發經營者所研發的屏蔽片頭廣告的行為嚴重損害了視頻廣告方的合法利益，從長遠看會損害消費者的利益，故而有違誠實信用原則，為利己采取不正當手段而損他人之利，構成不正當競爭行為。〔52〕參見“北京愛奇藝公司訴上海大摩公司不正當競爭糾紛案”，載《人民法院報》 2016年11月17日，第6版：上海市閔行區人民法院（2015）閔民三（知）初字第271號民事判決書、上海知識產權法院（2016）滬73民終33號民事判決書；等等。

盡管在“騰訊訴世界星輝案”一審中，法官開創性地拓展了裁判思路，從反不正當競爭法的社會法屬性出發，主張認定競爭行為的正當與否不能僅考慮競爭者的利益，誠實信用原則也需要從社會的角度加以考量，而非僅從雙方的利益出發。法院認為，法律對經營模式的保護要謹慎，屏蔽軟件的存在只損害競爭對手的部分利益，影響部分網絡用戶的選擇，尚達不到特定的、影響其生存的角度，故不存在對市場的干擾。〔53〕參見“深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京世界星輝科技有限責任公司不正當競爭糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。然而，此類“動態性考量競爭效果”的裁判思路并未得到二審法院的認可，二審裁判依舊秉持已有的“一般侵權行為”的審判邏輯，從侵害經營者合法權益及從長遠侵害消費者合法權益的角度認為，一審原告實施的廣告屏蔽行為構成不正當競爭行為。〔54〕參見“深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京世界星輝科技有限責任公司不正當競爭糾紛案”，北京知識產權法院 （2018）京73民終558號民事判決書。理由是：基于廣告屏蔽行為使得經營者投放廣告欲達之目的落空，這種行為實質上損害了經營者的合法權益，有違誠實信用原則和公認的道德，故而判決實施屏蔽行為或是提供屏蔽軟件的經營者構成了不正當競爭。法院認為，鑒于屏蔽行為的技術屬性，技術本身并無善惡之分，技術同樣可能用于非法用途，除非經營者能夠證明其在主觀上沒有教唆或引誘他人侵權的故意，否則應承擔侵權責任。〔55〕參見“北京愛奇藝科技有限公司訴上海大摩網絡科技有限公司不正當競爭糾紛案”，上海市閔行區人民法院 （2015）閔民三（知）初字第271號民事判決書。申言之，實踐中廣告屏蔽行為在反不正當競爭法上的合法性并未得到認可。

2018年新修訂的《反不正當競爭法》的施行宣告“修訂后時代”的到來，相關研究開始聚焦數字時代反不正當競爭法的解釋論問題。業界所稱的“互聯網專條”用以專門規制在“修訂前時代”無法適用具體條款的互聯網新型不正當競爭行為。盡管學界對該條的評價不一，〔56〕有學者期待“互聯網專條”在未來產業創新發展中維系良性競爭生態的作用；亦有學者認為，基于“互聯網專條”語言及內容上的缺憾，使得其宣示意義大于實用價值。參見田小軍、朱萸：《新修訂〈反不正當競爭法〉“互聯網專條”評述》，載《電子知識產權》2018年第1期，第31-41頁；同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。但該條作為反不正當競爭法的重要組成部分已是不爭的事實。映射到司法實踐中，已經有法院開始探索使用“互聯網專條”對原先使用一般條款進行裁判的屏蔽行為案件進行了審理，運用《反不正當競爭法》第12條第4款的兜底性條款對屏蔽行為予以規制，認為屏蔽行為在本質上屬于利用技術手段破壞其他經營者提供的網絡產品或服務的正常運行。〔57〕參見“優酷信息技術（北京）有限公司訴深圳樂播科技有限公司不正當競爭糾紛案”，北京市海淀區人民法院（2018）京0108民初13867號民事判決書。申言之，進入“修訂后時代”，對于屏蔽行為的規制從“修訂前時代”的“一般條款”正過渡至互聯網專條的“兜底條款”。當然，這一過程走得并不順利，仍需不斷優化和改善現行《反不正當競爭法》第2條“一般條款”與第12條“互聯網專條”之間的關系。〔58〕參見陳兵、徐文：《優化〈反不正當競爭法〉一般條款與互聯網專條的司法適用》，載《天津法學》 2019年第3期，第34-43頁。

值得關注的是，2021年1月1日施行的上海市人大常委會新修訂的《上海市反不正當競爭條例》（以下簡稱《條例》），作為地方性法規，在遵循《反不正當競爭法》基本精神和文本規定的前提下，進一步細化了互聯網領域不正當競爭行為的類型和規范方式。譬如，《條例》第16條細化和增加了妨礙、破壞網絡產品或服務的行為類型，特別是針對互聯網屏蔽行為的規定，細化了現行《反不正當競爭法》第12（二）條規定的“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或服務”的行為類型，增加了“無法獲取”一項，《條例》第16（二）條規定為“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者無法獲取其他經營者合法提供的網絡產品或服務”，將屏蔽技術產生的后果充分考慮其中。此外，該條增加的第（四）項“無正當理由對其他經營者合法提供的產品或者服務實施攔截、關閉等干擾行為”的規定，更是直指互聯網領域頻發的各類屏蔽行為。與此同時，對《反不正當競爭法》第12條規定的所有違法類型及兜底條款規定都予以了保留。上海市率先通過競爭法制回應科技發展中出現的技術規制難題與規制技術革新的聯動趨態，值得充分肯定，更鼓勵其他地方能夠跟上步伐。事實上，我國《反不正當競爭法》的制定與實施很大程度上是發軔于地方先行先試的創新實驗的結果。譬如，改革開放初期，武漢市于1985年11月29日率先實施了《武漢市制止不正當競爭行為試行辦法》，比1993年通過的《反不正當競爭法》早了將近10年。〔59〕有關我國地方反不正當競爭立法的研究，可參見黃婷：《反不正當競爭地方立法疑難問題及其立法建議——以湖南省反不正當競爭地方立法問題為例》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2020年第2期，第146-155頁。

（三）規制難點

基于屏蔽技術對互聯網絡空間治理的意義以及屏蔽技術的不當使用所引發的不正當競爭效果，使得反不正當競爭法對屏蔽行為的規制從“修訂前時代”貫穿到“修訂后時代”。盡管“互聯網專條”的出臺使得法官在審理與屏蔽行為相關的案例時多了一條選擇路徑，以盡量避免其在審判時頻繁向反不正當競爭法一般條款“逃逸”，而致一般條款出現被“濫用”的情形。但是，“互聯網專條”在語言及內容上的缺憾使其面臨解釋論上的難題，〔60〕參見蔣舸：《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋：以類型化為中心》，載《中外法學》2019年第1期，第180-202頁。并在法官適用“互聯網專條”予以裁判的案件分析中得到體現（參見表1、表2）。〔61〕文中案件數據統計源自無訟案例網（https://www.itslaw.com/）,檢索時間截至2021年5月16日，案件選取標準為涉互聯網屏蔽行為適用《反不正當競爭法》第2、12條的情況。

表1 涉互聯網屏蔽行為的案件數量及適用《反不正當競爭法》第2、12條的情況

表2 法院適用《反不正當競爭法》第12條的情況

上述數據可見，當前司法實踐中“互聯網專條”適用的幾大特點及在深層次上所暗含的適用難題。

第一，宣示性條款的適用頻率不低，但起到的實際規制作用有限。首先，《反不正當競爭法》第12條第1款規定經營者利用網絡開展生產經營時，應當遵守反不正當競爭法的各項規定，這種遵守并不局限于對該法第12條第2款的遵守，也包括對第6～11條的遵守，傳統的反不正當競爭規范依然適用于互聯網領域。〔62〕同前注〔56〕，田小軍、朱萸文，第31-41頁。但是，該款只是對利用網絡從事生產經營活動的經營者在反不正當競爭法領域之法律義務的“宣示性規定”。即使是在沒有該條款的“修訂前時代”，經營者利用網絡開展生產經營也當然要遵守反不正當競爭法的規定，所以，難以通過適用該款來認定互聯網領域具體的不正當競爭行為，宣示意義〔63〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。導致其所能發揮的規制作用有限。實務中，法官在適用該條時也往往輔之以《反不正當競爭法》第2條或其他條款對訴爭行為性質展開論述。

第二，第2款第（四）項兜底性條款的適用頻率相較前三項的適用明顯更高，一方面表現了法官正在積極探索對兜底性條款的解釋與適用，更深層次地彰顯了后者在立法上因案例群“類型化”的不足所帶來的解釋難題，法官只能尋求兜底性條款的幫助，或埋下自由裁量權不當行使之風險。“互聯網專條”采取了“概括性條款+列舉式條款+兜底性條款”的結構，前三項列舉的立法應予規制的不正當競爭行為，大多都是基于對已有典型個案裁判的歸納總結和提煉，〔64〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。也即“類型化”構建思路，對既有案例群進行歸納。〔65〕同前注〔60〕，蔣舸文，第180-202頁。但這種構建思路從當前實踐效果上看，顯然未能達到預期，兩年下來，適用其裁判的案例屈指可數。究其原因，主要在于：第一，立法并未很好地詮釋案例群的選擇理由，個案往往具有極強的情境性，其普遍性、普適性和穩定性還需要深入研究。〔66〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。比如，基于互聯網技術的迭代，部分行為在某個時間段的集中爆發并不能代表其一定是互聯網領域內普遍的不正當競爭行為，并且部分行為在“修訂前時代”經由裁判已經得到了解決，這種行為會否繼續延伸至“修訂后時代”？第二，即便認定這些行為會延伸至“修訂后時代”，但在立法語言上使用的極具技術色彩的行為描述，使得這三項內容并不滿足理想類型化條款下的互斥并周延。〔67〕同前注〔60〕，蔣舸文，第180-202頁。譬如，第（一）項中對“插入鏈接”的規定，這可以存在兩種解讀，一是立法者將強制進行目標跳轉行為的結果局限在了“插入鏈接”這種單一形式上；二是實踐中出現了滿足“插入鏈接”但是并非強制進行目標跳轉的情況，〔68〕參見“北京百度網訊科技有限公司訴青島奧商網絡技術有限公司等不正當競爭糾紛案”，山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第5-2號民事判決書。這種情況嚴格意義上也并不屬于第（一）項所規范的行為。類似情況在第（二）項的“修改、關閉、卸載”，第（三）項的“不兼容”中亦同樣存在。這使得法官適用第2款前三項解決實際問題的效果有限，轉而向第（四）項兜底性條款尋求幫助。

《反不正當競爭法》第12條第2款第（四）項是“互聯網專條”中所專門設置的兜底性條款，納入該條的原因在于“互聯網技術及商業模式發展變化很快，很難將可能出現的不正當競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規定和兜底條款”〔69〕全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201711/6c21af39fed4476d864f6e2f7946ae40.shtml， 2020年4月28日訪問。。司法實踐中法官結合訴爭行為和具體案情對“妨礙、破壞”等詞語內涵展開的解釋，已能達到規制實踐中層出不窮的不正當競爭行為的目的。但適用兜底性條款存在的風險類比反不正當競爭法一般條款的適用，如果法官對兜底性條款的解釋出現了理解上的偏差，此時，自由裁量權的行使會讓個案中屬于互聯網市場的公平競爭行為被錯誤地打上不正當競爭的烙印，使得經營者對于自身行為合法性與否的預期產生判斷困難，〔70〕參見李閣霞：《互聯網不正當競爭行為分析——兼評〈反不正當競爭法中“互聯網不正當競爭行為條款”〉》，載《知識產權》2018年第2期，第20-30頁。如此并不符合反不正當競爭法鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者合法權利之立法目的。

具體到互聯網屏蔽行為上，首先，互聯網領域中的屏蔽行為是通過一定技術方法使得特定信息處于不可見狀態，這種狀態的達成并非通過插入鏈接、強制目標進行跳轉而實現，相反的是，后者是強迫用戶對特定信息進行查看。因此，如果經營者通過屏蔽行為實施不正當競爭行為顯然是無法適用第2款第（一）項對其進行規制的。其次，屏蔽行為的實施是否符合誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、裝卸其他經營者合法提供的網絡產品或服務。以屏蔽行為實現的兩種形式看，當用戶使用經營者提供的屏蔽軟件或屏蔽插件實施屏蔽行為時，經營者不存在誤導、欺騙和強迫用戶的行為，用戶是基于自己的選擇作出了“修改”視頻網站經營者的廣告呈現方式，使廣告處于不可見狀態。在現有被判決為不正當競爭行為的廣告屏蔽案件中，經營者對用戶嚴格意義上是在進行“誘導”而非“誤導”。而當經營者依據法律法規對互聯網絡空間治理或者基于商業經營目的而實施屏蔽行為，此時用戶的意愿并不體現，誤導、欺騙、強迫均不存在，而是由經營者直接實現特定信息的不可見。因此，經營者通過屏蔽行為實施不正當競爭行為顯然是無法適用第2款第（二）項來對其進行規制的。

對于第2款第（三）項所規定的惡意不兼容行為，始終飽受爭議。理由是，經營者是否選擇與其他經營者的產品或服務兼容屬于自由競爭范疇，由經營者根據市場競爭狀況而做出判斷與選擇，而非每一個參與競爭的經營者之“義務”，將“不兼容”問題放至反不正當競爭法而非反壟斷法中評價，其實是降低了法律對市場競爭行為予以干預的門檻。〔71〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。類似觀點參見裴軼、來小鵬：《反不正當競爭法中一般條款與“互聯網條款”的司法適用》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期，第60-67頁；鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當競爭法的頂層設計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產權》2018年第1期，第3-18頁。另外，對“惡意”此種主觀狀態的認定以及對“兼容”此種專業技術術語開展法律解釋也在某種程度上加大了法官適用的難度，導致當前實務中適用該款判決的案例寥寥無幾。在“北京聰明狗網絡技術有限公司訴淘寶（中國）軟件有限公司等不正當競爭糾紛案”中，〔72〕同前注〔14〕。原告認為其推出的購物黨比價插件無法通過淘寶瀏覽器在天貓網上運行，系因兩公司對其實施的技術屏蔽行為所致。由于訴爭的技術屏蔽所達到的效果是使比價插件在特定網站上無法運行，使得原告想要向用戶傳達的比價信息在天貓網上處于不可見狀態，造成屏蔽行為與“不兼容”在行為結果上產生了重合，二者之間發生關聯。需注意的是，法官在裁判時并未適用第2款第（三）項，而是認為僅憑現有事實無法說明軟件公司實施了妨礙、破壞行為，并強調“技術、資金、市場定位等多種因素均會影響經營者的選擇及兼容的效果”，原告未提供證據證明軟件公司具有市場支配地位，基于惡意不兼容條款位于反不正當競爭法與反壟斷法規制的模糊地帶，適用不當必將降低反壟斷法的適用門檻，從而不當干預市場競爭行為，故而通過惡意不兼容條款對屏蔽行為予以規制也是不可行的。最終，對屏蔽行為規制的重任落到了第2款第（四）項兜底性條款處。

如前所述，《反不正當競爭法》第12條第2款第（四）項作為兜底性條款的立法目的是規制無法窮盡列舉的不正當競爭行為，其適用本應窮盡具體條款，但因立法對案例群的類型化不足，導致前三項的周延性不足，無法對屏蔽行為展開法律評價與規制。然而，兜底性條款在適用上的解釋不當或者說不到位的風險要大過于具體條款，因為這直接考驗裁判法官對反不正當競爭法的認識。如果法院在個案中認定屏蔽行為性質時，依舊秉持“修訂前時代”的“傳統侵權法益模式”〔73〕劉維：《論軟件干擾行為的競爭法規制——基于裁判模式的觀察》，載《法商研究》2018年第4期，第183-192頁。，那么對兜底性條款的解釋就極易出現解釋不當或不到位情形，而使反不正當競爭法成為對私權的保護法。〔74〕同前注〔57〕。也即在“傳統侵權法益模式”的影響下，法官未能把握第2款所規定的“影響用戶選擇”的內涵。兜底性條款作為第2款組成部分亦屬于第2款的輻射范圍，也即第2款所規定的“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”亦是兜底性條款的組成部分。由于競爭者實施競爭行為就是通過影響用戶選擇來爭奪交易機會，〔75〕同前注〔70〕，李閣霞文，第20-30頁。故而對“影響用戶選擇”這一要件的內涵必須再進行解釋，否則或將會對互聯網市場的自由競爭產生不利影響。

綜上，由于案例群的“類型化”不足，導致“互聯網專條”在內容及語言上存在不周延問題，使其在規制屏蔽行為上面臨解釋論上的難題，包括技術形態上的差異使得對屏蔽行為的規制無法適用第（一）項。用戶屏蔽行為的存在使得在此種情形下經營者不存在對用戶的誤導、欺騙、強迫。惡意不兼容處于反壟斷法與反不正當競爭法的模糊地帶，增加了適用難度。兜底性條款的適用基于法官裁判邏輯的差異，以及在適用兜底性條款時極易忽略對“通過影響用戶選擇”作出符合立法目的的解釋，使得“同案不同判”的風險加大，不利于發揮反不正當競爭法維護公平的競爭秩序，保護經營者和消費者合法權益的作用。故而，依托于現有反不正當競爭法體系，吸納借鑒知識產權法領域之技術中立思想，厘清技術與法律的關系，實現對反不正當競爭法規制體系的再造，成了理論與現實之需。

四、注重技術中立對反不正當競爭法體系再造的價值及實現

經過二十余年的發展，中國已成長為擁有9億網民的互聯網大國。龐大的用戶基數成了互聯網市場向前發展的基石，經營者在不斷改造技術、研發技術以提升用戶體驗的同時，也帶來了技術濫用的風險，反映到市場競爭中便是經營者通過技術手段實施不正當競爭行為。2017年《反不正當競爭法》修訂納入“互聯網專條”確實順應了時代發展之潮流。盡管因立法技術所限使得專條在規制以屏蔽行為為代表的互聯網領域技術行為上面臨解釋論上的難題，加大了“同案不同判”風險，但這并不意味專條只能成為“休眠條款”，抑或將問題留待下次修法去解決。隨著5G商用大幕的拉開，區塊鏈、人工智能、大數據技術的利用，互聯網技術的發展速度更將提升至一個新的“快車道”。“法律的生命在于經驗而不在于邏輯”，故此，注重技術中立對反不正當競爭法規制體系再造的價值，構建以“監管科技+科技監管”為核心的反不正當競爭法規制體系，契合當下時代發展之需。

在該體系再造過程中，一方面，從現行反不正當競爭法規范的解釋適用入手，重視“消費者合法權益”在反不正當競爭法適用中的合理有效實現；另一方面，需從科技及其運行本身特征入手，探索構建互聯網技術行為合規實施之標準，做到即期目標與長期規劃相統合，法價值與法技術相融通。基于此，一方面既實現對技術行為的必要且合理的規制，使技術不遭經營者之濫用以破壞市場競爭秩序，另一方面也防止法律適用的任性，不至于隨意干涉、阻礙甚或破壞技術的創新發展。

（一）正確把握技術中立之于反不正當競爭法的意義

互聯網時代的技術革命使現有法律制度面臨著“破窗性挑戰”和“創造性破壞”，〔76〕馬長山：《智能互聯網時代的法律變革》，載《法學研究》2018年第4期，第20-38頁。法律應以何種姿態來面對給經濟社會生活帶來沖擊的技術成為理論界所始終關注的話題，〔77〕參見蘇力：《法律與科技問題的法理學重構》，載《中國社會科學》1999年第5期，第57-71、205頁；張平：《互聯網法律規制的若干問題探討》，載《知識產權》2012年第8期，第2、3-16頁；桑本謙：《網絡色情、技術中立與國家競爭力——快播案背后的政治經濟學》，載《法學》2017年第1期，第79-94頁；鄭玉雙：《破解技術中立難題——法律與科技之關系的法理學再思》，載《華東政法大學學報》2018年第1期，第85-97頁。而技術中立便是這種“挑戰”和“破壞”下的產物。技術中立原則，又稱為“實質性非侵權用途規則”，其作為一種原則應用在法律制度中可追溯至1984年美國聯邦法院裁判的“索尼案”，其借鑒了專利法中的“通用商品規則”，為技術創造者確定了在版權法領域內的責任問題，〔78〕參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第38-47頁。主要理念為一項技術只要符合“實質性非侵權使用”標準，經營者可免除侵權責任。〔79〕參見張今：《版權法上“技術中立”的反思與評析》，載《知識產權》2018年第1期，第72-76頁。隨著因技術引起的爭論由知識產權法延伸至反不正當競爭法，技術中立的思想也從知識產權法引入到反不正當競爭法中，成了司法實踐中被告據以抗辯以及法官論證一行為是否構成不正當競爭行為的一個環節。

面對反不正當競爭法中應如何看待技術中立的問題，法官大體有如下觀點：一是從技術的非中立性使用出發，認可技術本身并無善惡之分，但技術體現了開發者或提供者的意圖，只有能證明其為了自身利益，教唆他人并為他人實施侵權行為提供便利的，才應承擔侵權責任。〔80〕同前注〔55〕。二是從效率角度出發，法律對技術應當保持謙抑，反不正當競爭法追求的公平也是效率基礎上的公平，對于通過技術手段實現控制的行為，法律不宜隨意干涉，將訴爭行為交給技術既符合效率原則，也不違反反不正當競爭法語境下的公平原則。〔81〕參見“杭州迪火科技有限公司訴北京三快科技有限公司不正當競爭糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙010民初3166號民事判決書。由是可見，技術中立的內涵及適用在實務中并未統一，存在不同的解讀方式。

根據學者的梳理，技術中立在既有文獻中至少包含功能中立、責任中立及價值中立三種含義。〔82〕同前注〔77〕，鄭玉雙文，第85-97頁。功能主義強調技術在發揮作用的過程中不應當受到歧視性對待，法律不應對技術進行不必要的規制。〔83〕同前注〔77〕，張平文，第2、3-16頁。責任中立即是版權法里的“實質性非侵權使用”標準，經營者可免除侵權責任。價值中立則是前兩者在更深層次上蘊涵的立場，對于技術與法律的關系應當以重構的視角去看待，即技術的價值被吸納入法律的價值中，法律在吸納技術價值的同時做出價值調整，進而產生法律規范的改變。〔84〕同前注〔77〕，鄭玉雙文，第85-97頁。如果說功能中立、責任中立揭示了法律應在何種情況下對技術施以規范，那么重構模式下的價值中立則是明晰了法律與技術之價值的辯證統一關系，技術的價值需要被納入法律中，技術價值在法律內部與其他價值實現整合后以推動規范的進化。這種辯證統一關系下法規范的進化可進一步具化為“監管科技+科技監管”的理念與范式。“監管科技”旨在說明對科技施以監管的必要性與重要性。科技本身是客觀的，在其體系內實現邏輯的自洽，故而引發法律實踐上的難題并不是科技的客觀屬性而是其社會意義和價值屬性，〔85〕參見陳景輝：《面對轉基因問題的法律態度——法律人應當如何思考科學問題》，載《法學》2015年第9期，第118-128頁。也即法官在論證中提及的技術非中立性使用，成為實施違法行為的載體。從此意義上言，科技的研發及使用是需要被施以監管，納入法律評價的體系中。“科技監管”則強調監管方法及監管范式應當吸納科技化思維，推動規范之進化。對科技展開監管，并不能采用傳統的“一刀切”方式，而要保持法的謙抑性，尊重技術的發展以及明晰技術更迭過程中對舊事物所產生的固有“破壞”，在了解科技基本原理的基礎上，破除科技之技術表層識別問題之所在，并以科學化、透明化、程序化的實施標準的設立去刺穿科技不透明所帶來的風險，并輔之以相應的救濟渠道。具體到反不正當競爭法領域，一方面需要對現行反不正當競爭法在互聯網時代下的核心要素，消費者合法權益之合理適用展開探討，另一方面探索建立規范互聯網領域科技行為實施之基準，以實現法價值與法技術在反不正當競爭法解釋適用中的辯證統一。

（二）法價值：重視消費者合法權益在反不正當競爭法中的應有定位

OECD認為，競爭是指廠商或銷售商為達到特定的商業目的，如利潤、銷售或市場份額，而獨自爭奪購買者惠顧的情況。該定義道出競爭的一大要素，即競爭是爭奪消費者的對抗性活動，競爭的目標在于獲取的消費者的選擇。互聯網時代的全面到來使得消費者相比傳統工業時代擁有了更為廣闊的選擇空間，反向推動著經營者對消費者選擇的迫切獲取，通過盡可能地提升己身吸引力來獲取消費者青睞，進而實現流量的變現。在此過程中，通過利用技術手段的不透明性與強制性來變相扭曲消費者的選擇，成為一些經營者實施不正當競爭行為的手段，使得消費者的選擇自由淪為一種形式上的自由。從此角度出發，消費者在互聯網時代下既“強勢”又“弱勢”的現狀使得對消費者選擇自由的保障成了“監管科技”理念在反不正當競爭法中的體現。

對于消費者權益在反不正當競爭法中的地位問題，理論界有過諸多爭論，否定者認為消費者利益并非不正當競爭行為的認定標準，而是評估不正當競爭行為危害性的標準，其不是反不正當競爭法適用的起點，而是規制不正當競爭行為的終點。〔86〕參見焦海濤：《不正當競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學》2017年第1期，第150-169頁。2017年修訂的《反不正當競爭法》將消費者合法權益正式納入一般條款，明確了其之于不正當競爭行為認定的要素作用，確立了對公共利益、經營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標。〔87〕同前注〔40〕，孔祥俊文，第64-80頁。與傳統私法所不同的是，作為行為規制法，反不正當競爭法以對不正當競爭行為的規制為基點，通過對不正當競爭行為的“矯正”恢復被其破壞的競爭秩序，實現對消費者合法權益的保護。因此，立法明確了消費者利益在反不正當競爭法中并不是一種“反射式”的間接保護利益，〔88〕參見陳耿華：《互聯網時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論〈反不正當競爭法〉的修改》，載《江西財經大學學報》2018年第2期，第118-130頁。而是作為不正當競爭行為認定的獨立判斷因素，而非附帶性判斷因素，只是這種判斷應與對競爭秩序的擾亂與否相結合。從一般條款的文本解釋角度出發，“擾亂市場競爭秩序”置于經營者及消費者權益之前，與“損害經營者或消費者合法權益”之間使用的是逗號，即對一般條款的解釋會出現三種情況：（1）擾亂競爭秩序+損害經營者合法權益+損害消費者合法權益；（2）擾亂競爭秩序+損害經營者合法權益；（3）擾亂競爭秩序+損害消費者合法權益。故而，能夠被評價為不正當競爭行為的行為除了對經營者或消費者的合法權益造成損害外，還必須對市場競爭秩序造成破壞，即反不正當競爭法若不對這種行為加以規制，就會讓市場競爭陷入一種“無序”狀態，經營者之間不是通過改進技術、改善服務以獲得消費者的選擇而是以惡意攻擊競爭對手、“搭便車”等方式實質扭曲消費者的自由選擇，不正當地獲得競爭優勢。

具體到以屏蔽行為為代表的互聯網技術行為中，對消費者利益的保護并非采用絕對權保護思路，單純地從權利內涵、侵害行為、損害結果、因果關系等要件的論證去實現，而是要看該行為是否正當，是否實質性破壞了市場競爭秩序，并對經營者或消費者的合法權益造成侵害。在反不正當競爭法視閾下，對消費者利益的理解應有別于《消費者權益保護法》中各項具體的權利規定，前者更多地體現為一種宏觀的視角，對消費者整體的自由決策利益的保護。〔89〕轉引自前注〔39〕，張占江文，第183-205頁。在競爭秩序未被破壞、競爭機制合理運行的情況下，消費者整體的自由選擇權利沒有遭到實質性的扭曲，此時對個別消費者之利益侵害的行為通過《消費者權益保護法》予以規制即可。而對消費者整體的選擇自由的扭曲，在實質性地侵害消費者權益的基礎上，還會導致市場競爭秩序的扭曲及破壞，會使互聯網經營者依賴于通過技術行為的非正當使用去變相獲得消費者的選擇，而非依靠技術創新、服務改善等效率因素去切實獲取競爭優勢。故而，在個案裁判中，應著重關注該技術行為有無實質性地扭曲最廣大用戶的自由選擇權利。個人用戶不同于經營者，并不具備專業知識來對抗技術行為的實施，因此，消費者的自由選擇權利往往會因技術行為的實施而遭到實質性的扭曲，用戶淪落為經營者獲取競爭優勢的“工具”。典型情形即是“互聯網專條”第2款前三項所列舉的，以強迫、誤導、欺騙等為代表的不當影響用戶選擇方式，用戶在知情或不知情的情況下被剝奪了選擇自由，只能被動接受經營者所提供的產品或服務，抑或是“互聯網專條”中未規定，但經營者以技術行為實現對用戶選擇的誘導行為。概言之，在個案裁判中既要防止“濫用消費者保護之名而行妨礙競爭之實”，也要慎重處理“消費者利益保護與經營者正當利益實現”的平衡關系，若僅是因為技術創新或服務改善過程中給用戶造成些許不便，便是用戶在技術進步、服務提升或個人偏好實現中應當付出的必要成本。

（三）法技術：探索構建互聯網領域技術行為合規實施的標準

互聯網技術之所以能夠被經營者用以實施不正當競爭行為，主要原因就在于技術運行原理及技術實施標準為一般用戶所不知，除了賦予用戶以自主權實施的技術行為外，平臺經營者實施其他技術行為往往不會向個人用戶及經營者用戶進行提前告知，用戶往往只能在事后被動接受，這種“不透明”滋生了侵犯消費者合法權益及破壞互聯網正常競爭秩序的現實風險。“監管科技+科技監管”理念的核心就在于認可對科技施以監管之必要性背景下，革新監管之范式。具體為了解科技運行原理及方式，以科學化、透明化、程序化的實施標準之設立去刺穿科技不透明所帶來的風險，并輔之以救濟渠道。對于以屏蔽行為代表的技術行為合規實施標準的擬定問題，歐盟在實踐中積累了較為豐富的經驗，已經做出了積極嘗試，值得我國在理論上對其展開深入研究，就其合理部分予以積極借鑒，從而探索構建“監管科技+科技監管”理念下，以屏蔽行為為代表的互聯網技術行為合規實施之標準，以平衡技術中立原則下技術實施的自由與創新發展同維護互聯網市場公平競爭秩序，實現消費者合法權益之多元價值的動態平衡。

歐洲人權法院曾就Yildirim v. Turkey案作出裁決，裁定土耳其政府下令無限期屏蔽Google網站上的所有內容違反了《歐洲人權公約》第10條之規定。具有建設性意義的是，法官保羅·平托·德·阿爾伯克基在裁決中從《促進和保護見解和表達自由權特別報告員報告》中規定的程序框架角度，〔90〕《促進和保護見解和言論自由權特別報告員報告》A/HRC/17/27（The Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression，A/HRC/17/27）中規定，在全國范圍內對互聯網言論進行過濾或屏蔽的情況下，保障措施至少要求：（1）屏蔽系統為互聯網用戶提供向司法機構申訴任何此類屏蔽決定的機會，并采取迅速的方式；（2）屏蔽計劃以公開及透明的方式運作，以告知受影響的互聯網用戶及內容供應商有關內容已被屏蔽，以及屏蔽的理由；（3）任何屏蔽都要明確地定義要規制的言論。See Dawn C. Nunziato, The Beginning of the End of Internet Freedom, 45 Georgetown Journal of International Law（2014）,p.402-403.明確了在全國范圍內屏蔽或過濾互聯網內容必須包含的最低限度的程序性保護：（1）對可能被屏蔽出版物的個人和機構類別的定義；（2）屏蔽令的類別定義，如屏蔽整個網站、IP地址、端口、網絡協議或社交網絡等使用類型；（3）對屏蔽令的地域范圍作出規定，可能產生區域性、全國性甚至世界性的影響；（4）屏蔽令期限的限制；（5）“利益”的說明……這或許可以證明屏蔽指令是合理的；（6）遵守比例原則，該標準規定言論自由與所追求的相互競爭的“利益”之間公平的平衡；（7）遵守必要性原則，該原則使我們能夠評估，對言論自由的干涉是否充分促進了所追求的“利益”，而不超過滿足上述“社會需要”的必要程度；（8）有權發布合理屏蔽令的機關的定義；（9）簽發該命令應遵守的程序，包括主管當局對支持屏蔽令請求的案件檔案的審查，以及對受影響的人或機構提出的證據的聽證；（10）對屏蔽令及其理由通知受影響的人或機構；（11）對屏蔽令的司法上訴程序。上述措施以保護用戶言論自由不受行政機關非法干預為目的，擬定了行政機關實施合法合理屏蔽行為所應遵照的標準，以平衡互聯網絡空間行為治理與用戶言論自由之間的沖突。〔91〕同前注〔90〕，Dawn C. Nunziato文。

上述措施對我國探索構建互聯網領域技術行為合規實施之標準極具借鑒價值，理由有二：（1）平臺經營者角色的雙重性。我國互聯網絡空間極為廣闊，幾何量級的站點數量使得行政機關不可能對每個網站的內容進行核查，面對來自用戶的投訴與舉報也是交由具體平臺經營者來處理，這就使得平臺經營者兼具經營者與管理者雙重身份。管理者身份的具備使平臺經營者擁有了能控制平臺上其他經營者行為的權力，若不加以規制，基于商業逐利的天性，平臺經營者就極有可能借網絡空間管理之名，行不正當競爭行為之實。因此，為了防止平臺經營者就管理權力的濫用，應類比上述程序性保護措施中對行政機關權力的約束，明確平臺經營者實施技術行為予以網絡空間治理的權限及程序，將操作流程公開化與透明化。（2）程序性措施并未對屏蔽行為所屏蔽的具體內容作出限定，而是交由各國依據具體的國情和法律法規規定來決定，僅對屏蔽行為的實施程序做出要求，因此具備可操作性。具體而言，通過對實質性影響用戶互聯網使用體驗的技術行為，明確技術行為所針對的對象、影響范圍、實施的原因等內容予以公開與透明操作，并且規定受到影響的用戶或其他經營者具有向平臺經營者申訴的權利。通過這些程序性標準的設定，讓“不可窺見”的技術行為變得“有跡可循”，既不影響平臺經營者利用技術手段實施平臺管理，也使得用戶的權益能夠得以保障與救濟。

因此，以屏蔽行為為例，參照《促進和保護見解和表達自由權特別報告員報告》及經由歐洲人權法院所細化的程序性措施，以表格的形式構建互聯網領域技術行為實施標準，當平臺經營者實施以屏蔽行為為代表的技術行為，應當符合下列標準（參見表3）。

表3 屏蔽行為合規實施標準

五、代結語：科技引領法治變革

隨著互聯網技術的快速更迭與創新變革，其應用場景和經營內容亦不斷擴展且多樣化，互聯網屏蔽技術已不再僅作為阻止違法違規信息在互聯網上傳播的網絡空間治理手段被廣泛使用，而更多地成為經營者基于商業目的而運作的一種市場競爭行為，包括平臺生態系統維護以及向用戶提供屏蔽技術、軟件及服務。平臺經營者具備的“經營者”與“管理者”的雙重身份，輔以互聯網屏蔽技術可產生的令特定信息呈現不可見狀態的技術效果，使平臺經營者“從身份到行動”上具備了可正當實施管制所運營的網絡空間的資格和能力，極大地增強了其參與市場競爭的力度與效度，從結果上擴展了其從事市場經營的自由。誠如，某一個經濟主體自由范圍的擴大即意味著另一個市場競爭者自由范圍的縮小，〔92〕參見［德］烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社 2006年版，第166頁。倘若不對其施加合理的規制，就有可能誘發經營者實施不正當競爭行為的風險。“互聯網專條”使得《反不正當競爭法》對以屏蔽行為為代表的技術行為的規制從“修訂前時代”升級到“修訂后時代”。然而，在司法實踐中，對互聯網屏蔽行為性質的審裁，法院依舊沿用“修訂前時代”的“行為—侵害—法益”模式，忽略了動態競爭下反不正當競爭法的多元價值動態平衡的目標設定所要求的“行為正當性”標準的引入與適用。〔93〕同前注〔42〕，陳兵文，第18-37頁。

以互聯網屏蔽行為的本體論和認識論研究為基礎，從技術上明晰屏蔽行為在于實現特定信息不可見狀態的本質。技術沒有善惡，但是技術的使用卻可能帶有不同的目的性，為了保障互聯網信息傳遞自由與技術發展之間的平衡，實現對互聯網市場競爭秩序的維護，以及消費者合法權益的保護，需要對互聯網屏蔽行為展開科學合理的規制。然而，礙于“互聯網專條”在立法時對案例群類型化研判的不足，法官利用其規制屏蔽行為時面臨解釋論上的難題。故而，注重技術中立對反不正當競爭法規制體系再造的價值，在反不正當競爭法規制體系中引入“監管科技+科技監管”的理念與模式，契合當下科技法治建設與發展的規律。這既肯定了對技術施以監管的必要性與價值，又保持了法律的謙抑性，摒棄了“一刀切”的監管模式，革新監管理念和方法，在了解科技基本原理的基礎上，消解對科技應用的技術表層識別問題之困頓。互聯網技術行為可能對競爭秩序及消費者合法權益的侵害，主要體現其利用技術行為的不可知性，實質性地扭曲公平自由的市場競爭秩序，抑制甚或侵害消費者公平交易與自由選擇權益的實現。為此，在參考國外對屏蔽行為施以科學合理的規制的經驗與做法的基礎上，從技術行為實施的現實原因、具體方式及救濟途徑等三個維度，建立符合我國國情的兼具科學化、透明化、程序化的技術行為合規實施的標準，防治因科技不透明所帶來的規制風險，實現技術價值與法價值的融合并進。

當然，對技術與法治關系的探討并不止于此，反不正當競爭法規制體系的完善也有賴于理論和實踐的進一步互動與深化，屏蔽行為僅是互聯網領域內眾多技術行為的一種，在接下來的研究中，或可進一步探討互聯網領域消費者合法權益在競爭法上的具體樣態與實現方式，思考在整個競爭法體系內構建消費者集團訴訟制度的必要性與可行性，以及對以屏蔽行為為代表的技術行為合規實施標準進行技術化與法治化融合的探究，以此增強科技與法治的互動，推動新技術時代法治實踐的現實效能。