抗訴的效力與上訴不加刑原則的適用
——基于余金平交通肇事案二審改判的分析

●劉計(jì)劃

【基本案情】

2019年6月5日18時(shí)許，某央企紀(jì)檢干部余金平與朋友王某等四人前往北京市海淀區(qū)五棵松附近聚餐，期間喝了四兩左右42度白酒。20時(shí)30分左右聚餐結(jié)束，余金平步行離開(kāi)，21時(shí)2分39秒，到達(dá)單位。21時(shí)4分35秒，余金平駕駛小客車駛離單位停車場(chǎng)。

21時(shí)28分37秒，余金平駕車由南向北行駛至北京市門頭溝區(qū)河堤路1公里處，在行車道內(nèi)持續(xù)向右偏離并進(jìn)入人行道，車輛右前方撞擊被害人宋某，致宋某身體騰空砸向車輛前機(jī)器蓋和前擋風(fēng)玻璃，后再次騰空并向右前方連續(xù)翻滾直至落地，致宋某當(dāng)場(chǎng)因顱腦損傷合并創(chuàng)傷性休克死亡。后余金平駕車撞擊道路右側(cè)護(hù)墻，校正行車方向回歸行車道，未停車并駛離現(xiàn)場(chǎng)。

21時(shí)33分30秒，余金平駕車進(jìn)入其居住地北京市門頭溝區(qū)某小區(qū)地下車庫(kù)。21時(shí)33分53秒，余金平停車熄火并繞車查看車身，發(fā)現(xiàn)車輛右前部損壞嚴(yán)重，右前門附近有斑狀血跡。21時(shí)34分27秒，余金平返回駕駛室，取出毛巾并擦拭車身血跡。21時(shí)35分25秒，余金平擦拭車身完畢，攜帶毛巾走出地下車庫(kù)，并將毛巾拋棄至地庫(kù)出口通道右側(cè)墻上。21時(shí)36分50秒，余金平離開(kāi)小區(qū)步行前往現(xiàn)場(chǎng)。到現(xiàn)場(chǎng)以后發(fā)現(xiàn)有圍觀人群，聽(tīng)有人議論說(shuō)撞死人后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。

6月6日0時(shí)55分40秒，余金平進(jìn)入某足療店，期間其妻打電話沒(méi)敢接，并直接關(guān)機(jī)。4時(shí)左右，余金平打開(kāi)手機(jī)，接到其妻電話。其妻告訴他昨天夜里警察來(lái)家里找他，說(shuō)他撞死一個(gè)人。其妻勸他自首，他感覺(jué)自己也跑不掉了，于是前往北京市公安局門頭溝分局交通支隊(duì)投案。5時(shí)30分，余金平接受呼氣式酒精檢測(cè)，血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。6時(shí)12分，余金平接受血液酒精檢驗(yàn)，但未檢出酒精。經(jīng)北京市公安局門頭溝分局交通支隊(duì)認(rèn)定，余金平發(fā)生事故時(shí)系酒后駕車，且駕車逃逸，負(fù)事故全部責(zé)任。當(dāng)日，余金平被北京市公安局門頭溝分局刑事拘留。6月17日，余金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣160萬(wàn)元，獲得了被害人近親屬的諒解。6月18日，余金平被逮捕，7月23日被北京市門頭溝區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?/p>

8月2日，北京市門頭溝區(qū)人民檢察院以京門檢一部刑訴（2019）115號(hào)起訴書(shū)指控余金平犯交通肇事罪，向北京市門頭溝區(qū)人民法院提起公訴。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為余金平具有自首情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰，賠償被害人家屬并獲得諒解，提出有期徒刑3年、緩刑4年的量刑建議。余金平在辯護(hù)人的見(jiàn)證下簽署了具結(jié)書(shū)。

8月13日，北京市門頭溝區(qū)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。〔1〕參見(jiàn)“余金平交通肇事一案”，載中國(guó)庭審公開(kāi)網(wǎng)，http://tingshen.court.gov.cn/live/7203599，2020年8月13日訪問(wèn)。一審法院認(rèn)為，被告人余金平作為一名紀(jì)檢干部，本應(yīng)嚴(yán)格要求自己，明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車，且在發(fā)生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現(xiàn)場(chǎng)附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此公訴機(jī)關(guān)建議判處緩刑的量刑建議不予采納。鑒于余金平自動(dòng)投案，到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，可認(rèn)定為自首，依法減輕處罰；其系初犯，案發(fā)后其家屬積極賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，得到被害人家屬諒解，可酌情從輕處罰。遂判決被告人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑2年。〔2〕參見(jiàn)北京市門頭溝區(qū)人民法院（2019）京0109刑初138號(hào)刑事判決書(shū)。

一審宣判后，余金平上訴請(qǐng)求改判適用緩刑，檢察機(jī)關(guān)以未采納量刑建議為由提出抗訴。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)開(kāi)庭審理，判決如下：（1）駁回北京市門頭溝區(qū)人民檢察院的抗訴及余金平的上訴；（2）撤銷北京市門頭溝區(qū)人民法院（2019）京0109刑初138號(hào)刑事判決；（3）上訴人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月。

【裁判要旨】

北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人余金平違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大事故，致一人死亡，并負(fù)事故全部責(zé)任，且在肇事后逃逸，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。余金平因在交通運(yùn)輸肇事后逃逸，依法應(yīng)對(duì)其在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)處罰。鑒于余金平在發(fā)生本次交通事故前飲酒，屬酒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛，據(jù)此應(yīng)對(duì)其酌予從重處罰。其在案發(fā)后自動(dòng)投案，認(rèn)罪認(rèn)罰且在家屬的協(xié)助下積極賠償被害人親屬并取得諒解，據(jù)此可對(duì)其酌予從輕處罰。原審人民法院根據(jù)余金平犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，認(rèn)定余金平犯交通肇事罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪正確，審判程序合法，但認(rèn)定余金平的行為構(gòu)成自首并據(jù)此對(duì)其減輕處罰，以及認(rèn)定余金平酒后駕駛機(jī)動(dòng)車卻并未據(jù)此對(duì)其從重處罰不當(dāng)，一并予以糾正。〔3〕參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2019）京01刑終628號(hào)刑事判決書(shū)。

一、問(wèn)題的提出

余金平交通肇事案一審、二審引發(fā)自首與認(rèn)罪認(rèn)罰認(rèn)定、量刑建議的法律效力、上訴不加刑原則的適用等實(shí)體法與程序法諸多爭(zhēng)議，特別是引起了空前的網(wǎng)絡(luò)熱議。〔4〕參見(jiàn)龍宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期，第87-96頁(yè)；顧永忠：《對(duì)余金平交通肇事案的幾點(diǎn)思考——兼與龍宗智、車浩、門金玲教授交流》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期，第97-108頁(yè)；盧建平：《個(gè)案紛爭(zhēng)給犯罪治理哪些啟示？》，載《中國(guó)法律評(píng)論》 2020年第3期，第109-117頁(yè)；蔣安杰：《實(shí)體正義之“輪”不能滑離程序正義之“軌”》，載《法制日?qǐng)?bào)》2020年4月22日，第9版、第11版。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)討論，參見(jiàn)“中國(guó)法律評(píng)論”等微信公眾號(hào)文章。關(guān)于是否構(gòu)成自首與認(rèn)罪認(rèn)罰，可以通過(guò)一審、二審判決書(shū)等材料了解案情，在回歸案件事實(shí)與證據(jù)，本諸立法與結(jié)合理論的基礎(chǔ)上，深入地開(kāi)展分析與研判。〔5〕顧永忠教授對(duì)否定自首進(jìn)行了充分的專業(yè)分析，同上注，顧永忠文，第97-108頁(yè)。至于量刑建議的法律效力，已為立法所明確，理論上也有通說(shuō)。〔6〕參見(jiàn)陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議研究》，載《法學(xué)研究》2020年第5期，第158-174頁(yè)。本案最大的爭(zhēng)議是，在檢察機(jī)關(guān)提出有利于被告人的抗訴的情況下，二審加重原判刑罰的判決是否違反上訴不加刑原則。

余金平案二審改判加刑，引發(fā)了關(guān)于抗訴的效力，以及是否適用上訴不加刑原則的熱烈討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第237條第2款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”的規(guī)定，本案二審改判加刑合法，并未違反第237條第1款所規(guī)定的上訴不加刑原則。〔7〕同前注〔4〕，顧永忠文，第97-108頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案抗訴與上訴具有同向性，即均為被告人利益求輕，二審改判加刑無(wú)視抗訴意旨，違背“禁止不利益變更原則”，違反上訴不加刑原則。〔8〕同前注〔4〕，蔣安杰文，第9版、第11版。

判斷余金平案二審判決是否違反上訴不加刑原則，不能為表象所惑或憑借感性判斷，也不能生搬硬套某一國(guó)的規(guī)則，而需要從本國(guó)法律規(guī)定與本土理論出發(fā)，結(jié)合域外不同立法與理論進(jìn)行分析。當(dāng)今世界各國(guó)，為了保障被告人的上訴權(quán)利，解除被告人上訴的顧慮，都規(guī)定了上訴不加刑原則。即僅被告人一方提出上訴，二審不得加重刑罰。而對(duì)于檢察官上訴（我國(guó)稱為“抗訴”），基于法律效力的不同規(guī)定，二審可否加刑則存在不同模式。依據(jù)日本模式，上訴不加刑原則的適用前提，是被告人上訴或者為了被告人利益上訴（提起主體為被告人的法定代理人、保佐人、原審的代理人、辯護(hù)人等）。而作為公共利益代表人的檢察官，負(fù)有請(qǐng)求正當(dāng)適用法律的職責(zé)，其上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，上訴審法院改判不受上訴不加刑原則的限制。〔9〕參見(jiàn)日本《刑事訴訟法》第351條、第353條、第354條、第355條、第402條。筆者專門求教了精通日本刑事訴訟法的一橋大學(xué)王云海教授和西南政法大學(xué)孫長(zhǎng)永教授，兩位教授給予了上述完全一致的解答。曾留學(xué)日本的北京師范大學(xué)法學(xué)院肖萍博士指出，日本判例和學(xué)說(shuō)都認(rèn)為檢察官上訴不適用不利益變更禁止原則。日本模式無(wú)疑是建立在本國(guó)訴訟法理之上的。依據(jù)德國(guó)模式，德國(guó)《刑事訴訟法》 第331條明確規(guī)定“禁止不利變更”原則，檢察官得為被告人利益上訴；僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其法定代理人提起上訴的，對(duì)于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更。〔10〕德國(guó)模式系由德國(guó)刑事訴訟法典明確規(guī)定所確立，由此，也形成了不同于日本的訴訟法理。因此，對(duì)于檢察官上訴是否可以加刑，國(guó)際上存在不同的訴訟法理與程序規(guī)則。

余金平案二審判決引發(fā)爭(zhēng)議，表明中國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展面臨守正與革新的沖突。本案二審判決是守正，是對(duì)法律的“忠實(shí)”遵守，并不違反現(xiàn)行法中的上訴不加刑原則，在域外也有立法例，且符合中國(guó)傳統(tǒng)訴訟法理，也與現(xiàn)代多元訴訟法理契合。而該判決之所以引發(fā)質(zhì)疑，源于檢察機(jī)關(guān)抗訴意旨與被告人上訴請(qǐng)求存在競(jìng)合，二審法院在否定抗訴的同時(shí)，加重了上訴人的原判刑罰，從而產(chǎn)生某種違和感與情感認(rèn)知困難。筆者認(rèn)為，回應(yīng)余金平案二審改判是否違反上訴不加刑原則的疑問(wèn)，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行法律，并結(jié)合訴訟法理，進(jìn)而作出理性判斷。

二、上訴不加刑原則的立法解讀

判斷余金平案二審判決是否違反法定的上訴不加刑原則，需要追根溯源，尋求立法原意及其理論根據(jù)。

（一）立法規(guī)定

新中國(guó)成立后，在刑事訴訟法的起草過(guò)程中，圍繞是否規(guī)定上訴不加刑原則及如何規(guī)定，有過(guò)激烈討論，一直存在爭(zhēng)議。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法草案（1957年5月18日草稿）》第269條規(guī)定了上訴不加刑原則，即“對(duì)于為被告人的利益而上訴的案件，第二審人民法院不能加重被告人的刑罰，也不能因判刑太輕而撤銷原判決發(fā)回重審。同一案件人民檢察院已經(jīng)提出不利于被告人的抗議或者自訴人已經(jīng)上訴的，應(yīng)當(dāng)不受前款規(guī)定的限制。（附注：有人主張：對(duì)原審適用法律條文錯(cuò)誤、認(rèn)定犯罪性質(zhì)錯(cuò)誤的，上訴審可以加重刑罰。）”其后的草稿對(duì)此不斷修改。至1963年3月13日四稿、4月1日五稿、4月10日六稿，則不再規(guī)定上訴不加刑原則。〔11〕參見(jiàn)吳宏耀、種松志主編：《中國(guó)刑事訴訟法典百年（1906年—2012年）》（中冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第495頁(yè)、第545頁(yè)、第618頁(yè)、第654頁(yè)、第687頁(yè)、第718頁(yè)。

1979年首部《刑事訴訟法》最終確立了中國(guó)式上訴不加刑原則。該法第137條第1款規(guī)定，“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”；第2款規(guī)定，“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”。由此，立法確立了上訴不加刑原則及其除外規(guī)則。

首先，第137條第1款規(guī)定的是各國(guó)刑事訴訟中上訴不加刑原則的共性內(nèi)容，即僅被告人上訴及辯方其他主體為被告人利益提起上訴，二審不得加刑。其中，為被告人利益提起上訴的主體即被告人的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬。域外立法對(duì)此多有明確規(guī)定。如法國(guó)《刑事訴訟法》第515條第2款規(guī)定，上訴法院不得僅僅因?yàn)楸桓嫒恕?yīng)負(fù)民事責(zé)任的人、民事當(dāng)事人或保險(xiǎn)人提起上訴，或者其中一人提出上訴，即加重對(duì)上訴人的處罰。再如意大利《刑事訴訟法》第597條第3款規(guī)定，當(dāng)上訴僅由被告人提出時(shí)，法官不得科處在刑種或刑度上更為嚴(yán)厲的刑罰，不得適用新的或更為嚴(yán)厲的保安處分。

其次，第137條第2款則確立了控方主體抗訴（上訴）的情況下，即檢察機(jī)關(guān)提出抗訴及自訴人提出上訴的，上訴不加刑原則不再適用的除外規(guī)則。法國(guó)與意大利刑事訴訟法典則規(guī)定了檢察官上訴的情況下，法院可以作出維持、不利于或者有利于被告人的刑罰。法國(guó)《刑事訴訟法》第515條第1款規(guī)定，就檢察院提出的上訴，上訴法院可以或者確認(rèn)原判，或者向有利于或不利于被告人的方向，撤銷原判之全部或一部分。意大利《刑事訴訟法》 第597條第2款規(guī)定，當(dāng)提出上訴的人是公訴人時(shí)，（1）如果上訴涉及的是處罰判決，法官可以在一審法官的權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)行為基于更為嚴(yán)重的法律定性，改變刑罰種類，增加刑罰的量，撤銷優(yōu)惠措施，在必要時(shí)適用保安處分，并且采取法律規(guī)定或者允許的任何其他處置；（2）如果上訴涉及的是開(kāi)釋判決，法官可以宣告有罪判決并決定采用第一項(xiàng)列舉的處置，或者基于與一審判決所列舉的原因不同的其他原因宣告開(kāi)釋；（3）如果法官同意一審判決，在法律規(guī)定的情況下，他可以適用、變更或者排除附加刑和保安處分。

不過(guò)，與我國(guó)《刑事訴訟法》第237條第1款規(guī)定被告人上訴不加刑原則在先，第2款繼而規(guī)定檢察機(jī)關(guān)抗訴與自訴人上訴不受限制不同，法國(guó)、意大利刑事訴訟法典則先規(guī)定檢察官上訴的情況下，法院可以作出維持、不利于或者有利于被告人的刑罰，〔12〕參見(jiàn)法國(guó)《刑事訴訟法》第515條第1款、意大利《刑事訴訟法》第597條第2款。其后再規(guī)定僅被告人上訴不得加刑。〔13〕參見(jiàn)法國(guó)《刑事訴訟法》第515條第2款、意大利《刑事訴訟法》第597條第3款。相較而言，在立法技術(shù)上，法國(guó)、意大利刑事訴訟法典似更為優(yōu)越，因?yàn)榻^不會(huì)產(chǎn)生檢察官上訴適用不加刑原則的解讀空間。而我國(guó)上訴不加刑原則加除外規(guī)則的立法模式，則招致出現(xiàn)如余金平案中檢察機(jī)關(guān)抗訴亦可能適用不加刑原則的所謂學(xué)理解釋。當(dāng)然，這未必源于立法技術(shù)的原因，或是解釋者曲解所致。

1979年《刑事訴訟法》制定至今，對(duì)于上訴不加刑原則條款，僅于2012年修改刑事訴訟法時(shí)修正一次，即于第1款增加“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”的規(guī)定。而第1款增加的這一規(guī)定，在檢察機(jī)關(guān)提出抗訴或者自訴人提出上訴的情況下，同樣不適用。

（二）立法解讀

我國(guó)是成文法國(guó)家，對(duì)法律條文的解釋，首要者，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格的文義解釋法。因此，對(duì)上訴不加刑原則條款的理解，需要從文本出發(fā)，結(jié)合中國(guó)訴訟法理進(jìn)行。

根據(jù)《刑事訴訟法》第237條第1款的規(guī)定，在僅被告人一方上訴時(shí)，適用上訴不加刑原則，這是明白無(wú)誤的。那么，如何理解第237條第2款抗訴不受限的規(guī)定？我們首先需要確定“抗訴”的內(nèi)涵與外延。《刑事訴訟法》第228條規(guī)定，“地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴”。第一審的判決、裁定“確有錯(cuò)誤”存在兩種情形，既包括檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有罪判無(wú)罪、重罪判輕罪或者量刑畸輕的情形，也包括檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為無(wú)罪判有罪、輕罪判重罪或者量刑畸重的情形。即檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，應(yīng)當(dāng)涵蓋客觀上不利于被告人與有利于被告人的所有情形。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《高檢規(guī)則》）作出了與上述解讀一致的規(guī)定。《高檢規(guī)則》第584條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為同級(jí)人民法院第一審判決、裁定具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴：（1）認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤或者據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分的；（2）有確實(shí)、充分證據(jù)證明有罪判無(wú)罪，或者無(wú)罪判有罪的；（3）重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)模唬?）認(rèn)定罪名不正確，一罪判數(shù)罪、數(shù)罪判一罪，影響量刑或者造成嚴(yán)重社會(huì)影響的；（5）免除刑事處罰或者適用緩刑、禁止令、限制減刑等錯(cuò)誤的；（6）人民法院在審理過(guò)程中嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序的。”其中，“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)摹保荚跈z察機(jī)關(guān)抗訴的范圍內(nèi)。可見(jiàn)，《高檢規(guī)則》 既未對(duì)抗訴作出類似“為公共利益抗訴”與“為被告人利益抗訴”的區(qū)分，也未對(duì)客觀上“不利于被告人的抗訴”與“有利于被告人的抗訴”作出不同法律效力的區(qū)分。既然《刑事訴訟法》第237條第2款作出抗訴不受限的規(guī)定，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)涵蓋所有抗訴情形，即檢察機(jī)關(guān)抗訴的情況下，二審不受不得加重刑罰規(guī)定的限制。

基于角色認(rèn)知與職能立場(chǎng)的差異，二審法院與抗訴檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審判決是否錯(cuò)誤的判斷可能存在出入。如抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于“重罪輕判，適用刑罰明顯不當(dāng)”，但二審法院審理后可能認(rèn)為屬于“輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)”；或者抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于“輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)”，而二審法院審理后則認(rèn)為“重罪輕判，適用刑罰明顯不當(dāng)”。在此情況下，無(wú)論從理論還是立法的角度，檢察機(jī)關(guān)關(guān)于“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)”的抗訴意見(jiàn)對(duì)二審法院并無(wú)實(shí)體拘束力。即抗訴無(wú)論是定性為法律監(jiān)督職能還是訴訟職能，都無(wú)法得出二審法院應(yīng)當(dāng)接受檢察機(jī)關(guān)抗訴意見(jiàn)的結(jié)論。而檢察機(jī)關(guān)的抗訴與被告人上訴并無(wú)關(guān)聯(lián)，二審法院審理后依法作出改判，屬于審判權(quán)的應(yīng)有之義。

最高人民法院制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕 21號(hào)）（下文簡(jiǎn)稱《高法解釋》）第325條第1款細(xì)化解釋了上訴不加刑原則的適用規(guī)則，第2款重申刑事訴訟法的規(guī)定，即人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制。值得注意的是，2021年2月4日發(fā)布的《高法解釋》（法釋〔2021〕1號(hào)）第401條第1款修正了上訴不加刑原則的適用規(guī)則，而第2款同樣重申了《刑事訴訟法》第237條第2款的規(guī)定。由此可見(jiàn)，《高法解釋》也未區(qū)分“為社會(huì)公共利益”與“為被告人利益”的抗訴，或者“不利于被告人”與“有利于被告人”的抗訴，亦未對(duì)有利于被告人的抗訴案件作出不得加重刑罰的解釋。

總之，檢察機(jī)關(guān)抗訴與被告人上訴的法律效力相同，僅為啟動(dòng)二審程序，均不具有改變一審判決的當(dāng)然效力，對(duì)于上訴審法院如何裁判并不具有實(shí)體拘束力。所不同的是，為了保障被告人的上訴權(quán)，刑事訴訟法確立了僅有被告人一方上訴時(shí)不得加刑，即僅在被告人一方上訴的情況下，禁止不利益變更。而檢察機(jī)關(guān)抗訴的案件，則沒(méi)有任何限制。

1979年《刑事訴訟法》未對(duì)抗訴作“為社會(huì)公共利益”與“為被告人利益”的區(qū)分，也未作不利于與有利于被告人的區(qū)分，而且歷次刑事訴訟法修改，特別是2012年《刑事訴訟法》修改曾對(duì)上訴不加刑原則進(jìn)行補(bǔ)充，但也未觸及這一問(wèn)題。這應(yīng)當(dāng)解釋為，抗訴不受限的規(guī)定，至今并無(wú)變化。

（三）抗訴法律效力的訴訟法理分析

我國(guó)刑事訴訟法未區(qū)分“為社會(huì)公共利益”與“為被告人利益”的抗訴，未區(qū)分“不利于被告人”與“有利于被告人”的抗訴，也未規(guī)定對(duì)被告人利益影響不同的抗訴適用不同的處斷規(guī)則，源于中國(guó)檢察機(jī)關(guān)的憲法地位及其在刑事訴訟中的法律監(jiān)督定位，以及中國(guó)上下級(jí)法院之間的審級(jí)監(jiān)督關(guān)系。

1. 檢察監(jiān)督理論

我國(guó)《憲法》第134條規(guī)定，人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。《刑事訴訟法》第8條規(guī)定，人民檢察院對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。由此，檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督理論即檢察監(jiān)督理論，成為檢察機(jī)關(guān)行使職權(quán)的理論基礎(chǔ)。《刑事訴訟法》第1條規(guī)定了制定本法的目的，即“為了保證刑法的正確實(shí)施”。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督法律包括刑法的實(shí)施，確保實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確定罪、罪刑適應(yīng)、罰當(dāng)其罪，從而實(shí)現(xiàn)《刑事訴訟法》第2條規(guī)定的包括“準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子”在內(nèi)的各項(xiàng)任務(wù)。在這個(gè)意義上，檢察機(jī)關(guān)是社會(huì)公共利益的維護(hù)者，負(fù)有保證法律正確實(shí)施的職責(zé)。

檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《刑事訴訟法》第228條、第254條第3款提起的二審抗訴與按照審判監(jiān)督程序提起的再審抗訴，被視為檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督職能的重要方式。《高檢規(guī)則》第13章“刑事訴訟法律監(jiān)督”第6節(jié)規(guī)定的即是“刑事判決、裁定監(jiān)督”。《高檢規(guī)則》第583條規(guī)定，人民檢察院依法對(duì)人民法院的判決、裁定是否正確實(shí)行法律監(jiān)督，對(duì)人民法院確有錯(cuò)誤的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴。由此，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為人民法院的判決、裁定確有錯(cuò)誤時(shí)應(yīng)當(dāng)提出抗訴，而法律監(jiān)督的對(duì)象是法院的判決、裁定本身，目的是請(qǐng)求法院作出正確的判決，而不能是維持錯(cuò)誤的判決。“抗訴的作用在于貫徹有錯(cuò)必糾的方針，糾正錯(cuò)誤的判決和裁定。”〔14〕王桂五：《王桂五論檢察》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第84頁(yè)。根據(jù)《高檢規(guī)則》第584條第3項(xiàng)的規(guī)定，抗訴的情形之一為“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)摹薄＞投彾裕鶕?jù)《刑事訴訟法》第236條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理后，原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。也由此，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)抗訴的案件，無(wú)論抗訴主張為何，只要一審判決錯(cuò)誤，二審法院就應(yīng)當(dāng)依法作出正確的判決，而無(wú)任何限制。

被定性為法律監(jiān)督的二審抗訴，指向的是一審法院作出的判決、裁定，根本目的是為了維護(hù)刑法的正確實(shí)施。從訴訟理論與現(xiàn)行法規(guī)定來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)二審抗訴的法律效力是程序性的，即引起法院的二審程序，由二審法院糾正一審裁判中的錯(cuò)誤。而抗訴意見(jiàn)及理由是否成立，判斷權(quán)在法院，即抗訴對(duì)法院沒(méi)有實(shí)體約束力。持法律監(jiān)督論的學(xué)者對(duì)此也不諱言，認(rèn)為“審判監(jiān)督僅是程序性的權(quán)力，而非實(shí)體處分權(quán)。檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)抗訴程序后法院怎么判決……都由法院自己依法獨(dú)立自主地作出決定，檢察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)要求法院必須怎么判”〔15〕樊崇義、徐軍：《檢察監(jiān)督與公訴職能關(guān)系辨析》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年4月28日，第3版。。對(duì)于抗訴，即便以“監(jiān)督”定性，也并非指法院必須按照檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)作出裁判，或者不能作出何種裁判。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，提出較一審量刑為重或?yàn)檩p的抗訴主張，但一審量刑是否錯(cuò)誤，為何種錯(cuò)誤，需由法院審理后作出裁判。〔16〕1998-2009年，二審抗訴改判率僅為19.2%。參見(jiàn)劉計(jì)劃：《檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督職能解構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第5期，第133-148頁(yè)。

根據(jù)《刑事訴訟法》第237條第1款與第2款之間的關(guān)系，被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)也抗訴的，以抗訴論，即檢察機(jī)關(guān)抗訴的，排除上訴不加刑原則的適用。由此，檢察機(jī)關(guān)的抗訴與被告人上訴不加刑原則之間并無(wú)關(guān)聯(lián)，不能站在旨在保障被告人上訴權(quán)的上訴不加刑原則的角度評(píng)判檢察機(jī)關(guān)抗訴后二審法院作出的裁判結(jié)果。鑒于檢察機(jī)關(guān)的抗訴對(duì)法院無(wú)實(shí)體上的法律效力，二審法院須依據(jù)認(rèn)定的事實(shí)適用法律，并不以抗訴意旨為轉(zhuǎn)移。由此，檢察機(jī)關(guān)作為抗訴的提起者，提出較一審量刑更重的意見(jiàn)，二審法院依法有權(quán)輕判；檢察機(jī)關(guān)提出較一審量刑為輕的意見(jiàn)，雖客觀上有利于被告人，二審法院不受檢察機(jī)關(guān)抗訴意見(jiàn)的限制，有權(quán)改判加重。如果二審判決與抗訴意旨不符，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，或許在情理上難以理解與接受，但法理上，法院依法改判，符合檢察官客觀公正義務(wù)原則，與抗訴作為“刑事判決、裁定監(jiān)督”方式的根本目的相符。

檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，履行法律監(jiān)督職能，二審法院依法作出裁判，就實(shí)現(xiàn)了抗訴制度的設(shè)置目的，不能從裁判結(jié)果即二審法院是否接受抗訴意見(jiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)案不能因?yàn)楸桓嫒颂崞鹆松显V，就對(duì)法院依抗訴而改判加刑的正當(dāng)性產(chǎn)生質(zhì)疑。情理上，因檢察機(jī)關(guān)抗訴與被告人上訴在有利于被告人的問(wèn)題上是同向的，似乎不應(yīng)加刑。而造成“有違”上訴權(quán)保障原則這一表象的根源不在法院，而在于抗訴的性質(zhì)及其程序法上的法律效力。二審判決有可能與檢察機(jī)關(guān)抗訴的意旨相反，從而對(duì)被告人上訴不加刑的權(quán)利造成“誤傷”。為此，需要理性對(duì)待檢察機(jī)關(guān)提起的作為法律監(jiān)督方式的抗訴的法律效力。

有學(xué)者認(rèn)為，可從訴權(quán)角度而非法律監(jiān)督權(quán)角度來(lái)界定抗訴。〔17〕同前注〔4〕，龍宗智文，第87-96頁(yè)。首先，這一判斷與我國(guó)現(xiàn)行理論不符，正如我國(guó)刑事訴訟法將域外檢察官提起的上訴稱為“抗訴”。〔18〕當(dāng)然，筆者也認(rèn)為應(yīng)從訴權(quán)角度而非法律監(jiān)督權(quán)角度來(lái)界定抗訴。同前注〔16〕，劉計(jì)劃文，第133-148頁(yè)。其次，即便從訴權(quán)性質(zhì)的角度進(jìn)行分析，如依日本的訴訟理論，也不能將客觀上有利于被告人的抗訴等同于為被告人利益上訴而適用上訴不加刑原則。在日本，只要檢察官提出控訴（意同我國(guó)的二審抗訴），二審法院量刑就不受“禁止不利益變更原則”的約束，可以自由量刑，檢察官的量刑意見(jiàn)只是一種沒(méi)有嚴(yán)格法律約束力的建議，和一審時(shí)的“求刑”一樣，只是一種意思表示，不具有絕對(duì)的法律效力。原因是，檢察官作為公共利益的代表人，負(fù)有請(qǐng)求正當(dāng)適用法律的職責(zé)。即上訴不加刑原則的適用前提是被告人上訴或者為了被告人利益提出了上訴（提起主體為被告人的法定代理人、保佐人、原審的代理人、辯護(hù)人等），檢察官上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，因此上訴審法院改判不受上訴不加刑原則的限制。可以說(shuō)，我國(guó)對(duì)于抗訴的定性無(wú)論與日本相同或不同，但檢察官“上訴”不受不加刑原則限制是相同的。由此，無(wú)論將抗訴視為法律監(jiān)督職能，還是訴訟職能，與抗訴后二審加刑的處斷方式都是兼容的。

2.審級(jí)監(jiān)督理論

不同于域外上下級(jí)法院之間完全獨(dú)立的審級(jí)關(guān)系，我國(guó)《憲法》第132條第2款規(guī)定，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。據(jù)此，我國(guó)形成了不完全同于域外的司法理念與訴訟法理（域外也非同一模式，如德、日亦有不同）。我國(guó)司法理念注重實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)，追求實(shí)事求是、不枉不縱、罰當(dāng)其罪、有錯(cuò)必究等實(shí)體價(jià)值，并貫徹在訴訟程序中。這在審級(jí)制度中，也成為上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院審判工作的功能預(yù)設(shè)。比如《刑事訴訟法》第233條第1款規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。由此可以認(rèn)為，我國(guó)刑事二審構(gòu)造為復(fù)審制。〔19〕上訴審的模式包括事后審查制、復(fù)審制及續(xù)審制。那么，二審法院在依法重新認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律，作出裁判，除非僅被告人一方上訴外，無(wú)疑可以加刑。余金平案二審改判，即是二審功能的應(yīng)有體現(xiàn)。再如，根據(jù)《刑事訴訟法》第254條第2款規(guī)定，最高人民法院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。由此，注重實(shí)質(zhì)真實(shí)發(fā)現(xiàn)與實(shí)體公正的訴訟理念是貫徹始終的。

綜上所論，“人民檢察院的抗訴，人民法院的上訴審和監(jiān)督審，其共同的目的都在于維護(hù)正確的判決和裁定，糾正錯(cuò)誤的判決和裁定”〔20〕同前注〔14〕，王桂五書(shū)，第84頁(yè)。。因此，余金平案二審改判加刑既符合檢察監(jiān)督理論，也符合審級(jí)監(jiān)督理論。但由于法學(xué)界抗訴理論研究不足，余金平案二審改判遭遇了違反訴訟法理的質(zhì)疑，由此引發(fā)了程序合法與程序法理之爭(zhēng)、程序守正與法理革新之辨。毋庸諱言，中國(guó)形成了傳統(tǒng)訴訟法理，刑事訴訟有自身的制度邏輯。中國(guó)傳統(tǒng)訴訟法理與域外“現(xiàn)代”訴訟法理存在不同之處，形成了自己的體系。一如，中國(guó)檢察權(quán)既包括偵查、公訴，又有法律監(jiān)督，被學(xué)者稱為“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員”，這與域外刑事訴訟中秉持審判中立、控辯平等的訴訟法理并不相同。二如，抗訴被定性為法律監(jiān)督，出席二審法庭的檢察官不再稱“公訴人”，而是“檢察員”，就是為了“彰顯”監(jiān)督職能。在日本等國(guó)家，檢察官和被告人平等行使上訴權(quán)。那么，源于蘇聯(lián)的抗訴理論是否違反訴訟法理？三如，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)之間奉行分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約關(guān)系原則，是否違反審判中立的基本法理，是否使辯方喪失了與控方平等對(duì)抗的權(quán)利？黨的十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，是不是對(duì)刑事訴訟中“公檢法體制”（憲法上則列為人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)即法檢公）的結(jié)構(gòu)重塑？這些問(wèn)題仍然需要回答。四如，我國(guó)行政訴訟中，作為被告的政府，與原告實(shí)行當(dāng)事人平等原則。而在刑事訴訟法中，未確立被告人與檢察官同為當(dāng)事人的控辯平等原則，這是否違反現(xiàn)代訴訟法理？五如，《刑事訴訟法》第204條第2項(xiàng)規(guī)定，在法庭審判過(guò)程中，檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，有權(quán)建議延期審理，這是否違反訴訟法理？《刑事訴訟法》第205條規(guī)定，因檢察人員建議而延期審理的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月以內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢。而《高檢規(guī)則》第421條第2款規(guī)定，公訴人在法庭審理過(guò)程中建議延期審理的次數(shù)不得超過(guò)兩次，每次不得超過(guò)1個(gè)月。這是否既違反訴訟法理又違法呢？六如，在刑事訴訟法未規(guī)定撤訴的情況下，《高檢規(guī)則》第424條賦權(quán)撤回起訴，顯屬自我授權(quán)，是否違反訴訟法理乃至違法？七如，刑事訴訟法規(guī)定了二審與再審抗訴，是否違反英美法系禁止重復(fù)追訴的訴訟法理呢？八如，《刑事訴訟法》第254條規(guī)定，各級(jí)法院對(duì)本院生效判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，有權(quán)再審。這是否違反司法被動(dòng)性訴訟法理，不無(wú)疑問(wèn)。然而，這都是我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定。

由此可見(jiàn)，中國(guó)存在自身的傳統(tǒng)訴訟法理，且已融貫于刑事訴訟立法之中。這在刑事訴訟法關(guān)于抗訴不受限的規(guī)定中亦得到了體現(xiàn)，而現(xiàn)行法無(wú)疑需要遵守。當(dāng)然，在推進(jìn)程序法治的過(guò)程中，需要系統(tǒng)地進(jìn)行反思與檢討，從而探索革新的必要性與可行性。事實(shí)上，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)者也大都在致力于實(shí)現(xiàn)我國(guó)訴訟法理革新與訴訟制度現(xiàn)代化的研究，從而為刑事訴訟法的修改完善準(zhǔn)備理論基礎(chǔ)。

三、全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室有關(guān)釋義解讀

在刑事訴訟法沒(méi)有區(qū)分抗訴及其不同效力、全國(guó)人大常委會(huì)未作過(guò)立法解釋的情況下，質(zhì)疑余金平案二審判決違反上訴不加刑原則的評(píng)論者，都舉出《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》（2012年版）中“人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰”這一表述作為論據(jù)。〔21〕參見(jiàn)郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第493頁(yè)。這一表述最早源于全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》對(duì)于1996年《刑事訴訟法》 第190條的解讀。〔22〕參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》，法律出版社1996年版，第224頁(yè)。那么，這一表述能否作為論證的依據(jù)呢？

“釋義”雖然并非具有執(zhí)行效力的立法解釋，因其著作主體的確具有一定的權(quán)威性，對(duì)于了解刑事訴訟法條款的出臺(tái)背景及理解與適用有參考價(jià)值。然而，現(xiàn)任刑法室主任王愛(ài)立主編的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》（2018年版）刪除了這一句。〔23〕參見(jiàn)王愛(ài)立主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第508頁(yè)。基于全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室已經(jīng)修正了觀點(diǎn)這一事實(shí)，曾經(jīng)的“釋義”不復(fù)作為論證余金平案二審改判違反上訴不加刑原則的依據(jù)。

毋庸置疑，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室的觀點(diǎn)，應(yīng)予以重視。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法室觀點(diǎn)的完整理解，避免誤讀，這里原文引用2012年版釋義關(guān)于上訴不加刑原則第2款解釋的全部?jī)?nèi)容（為閱讀方便，在每句前加了序號(hào)）。

“（1）第二款是關(guān)于二審案件中不受上訴不加刑原則限制的兩種情況的規(guī)定。（2）根據(jù)本款規(guī)定，對(duì)于人民檢察院提出抗訴的案件或者自訴人和他的法定代理人提出上訴的案件，不論被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬是否同時(shí)提出上訴，均不受上訴不加刑原則的限制。（3）第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理，對(duì)案件進(jìn)行全面審查，如果認(rèn)為原判決確屬過(guò)輕，需要改判的，則可以作出比原判決重的刑罰。（4）這里所說(shuō)的‘人民檢察院提出抗訴的案件’，包括地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決，請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經(jīng)審查后提出抗訴的案件。（5）但人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰。”

閱讀上述內(nèi)容，或令人產(chǎn)生困惑。首先，第一、二句，是對(duì)《刑事訴訟法》第237條第2款的解釋，而根據(jù)第三句可知，二審實(shí)行全面審查，原判決確屬過(guò)輕，需要改判的，可以作出比原判決重的刑罰。結(jié)合余金平案，二審?fù)品粚弻?duì)自首的認(rèn)定，根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在有期徒刑3年以上7年以下量刑，原審判決適用法律錯(cuò)誤，理應(yīng)改判，而判處3年半有期徒刑，略超出最低3年有期徒刑的規(guī)定，體現(xiàn)了從寬處罰的精神。其次，第四句關(guān)于“人民檢察院提出抗訴的案件”是指“地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)輕，提出抗訴的案件”的釋義，限縮抗訴為“處刑過(guò)輕”的情形，排除了其他情形，這種限縮性釋義顯得簡(jiǎn)單化乃至武斷，并未加以分析與說(shuō)明，事實(shí)上與高檢規(guī)則的前引規(guī)定也是矛盾的。〔24〕施鵬鵬教授提出，在法國(guó)、意大利，檢察官上訴限于不利于被告人的上訴。參見(jiàn)施鵬鵬：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用中的抗訴與改判問(wèn)題》，載“青苗法鳴”微信公眾號(hào)，2020年4月17日。這一解釋似乎可以從立法規(guī)定中獲得支持，如意大利《刑事訴訟法》第568條第4款規(guī)定，“只有在對(duì)自己有利時(shí)才能提出上訴”。最后，似乎為了與第四句呼應(yīng)，第五句強(qiáng)調(diào)，“處刑過(guò)重而提出抗訴的”“也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰”。從形式上看，第四句與第五句顯然區(qū)分了抗訴不利于被告人與有利于被告人兩種情形，并適用不同的處斷原則。然而，如前所述，2018年版釋義刪除了第五句，這應(yīng)當(dāng)理解為釋義者有意為之，即刑法室修正了原來(lái)的觀點(diǎn)，放棄了區(qū)分不利于與有利于被告人情形及有利于被告人時(shí)不得加重刑罰的觀點(diǎn)。果真如此，鑒于第五句被刪除，而根據(jù)第四句釋義，檢察機(jī)關(guān)就不能對(duì)“第一審的判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重”的案件提出抗訴，即不能提出有利于被告人的抗訴。〔25〕這似乎也不難理解，因?yàn)槿绻桓嫒苏J(rèn)為處刑過(guò)重，自然會(huì)提出上訴以維護(hù)自身權(quán)利。據(jù)此，余金平案中，檢察機(jī)關(guān)是否就不能或者不應(yīng)當(dāng)提出有利于被告人的抗訴了呢？這一釋義結(jié)論顯然難獲檢察機(jī)關(guān)認(rèn)同與接受，也與《高檢規(guī)則》第584條關(guān)于全面抗訴的規(guī)定相沖突。分析至此，刑法室釋義已然顯示出變化與模糊，而對(duì)于評(píng)判余金平案二審改判加刑，并不具有明確的指導(dǎo)意義。

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提出二審抗訴的規(guī)定，始于1979年《刑事訴訟法》。既然是刑事訴訟法作出的規(guī)定，1996年、2012年“釋義”出版之時(shí)，法工委刑法室何以對(duì)上訴不加刑原則相關(guān)條款的含義進(jìn)行超出法律文義的解釋？如果當(dāng)時(shí)刑法室認(rèn)為其理解是正確的，何以不在歷次刑事訴訟法修改時(shí)，起草相關(guān)條款，從而推動(dòng)在刑事訴訟法中作出明確的規(guī)定？而按照從新原則，最新版即2018年版刑法室的釋義才是“有效”的釋義。鑒于2018年版釋義的變化，曾經(jīng)的釋義也就不足為論證的依據(jù)了。

四、刑事訴訟法學(xué)界的理論觀點(diǎn)

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴是否應(yīng)予區(qū)分，對(duì)所謂有利于被告人的抗訴是否適用上訴不加刑原則，刑事訴訟法學(xué)界的理論觀點(diǎn)具有重要的參考意義乃至指導(dǎo)意義。某種意義上，在立法未作出明確規(guī)定的情況下，“訴訟法理”可以作為評(píng)價(jià)法院判決的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。那么，刑事訴訟法學(xué)界又是如何認(rèn)識(shí)的呢？事實(shí)上，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界對(duì)于這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)充滿爭(zhēng)議。正如學(xué)術(shù)綜述所指出的，“學(xué)界對(duì)于控方為被告人利益上訴或者抗訴能否加刑等問(wèn)題進(jìn)行了探討，意見(jiàn)尚不統(tǒng)一。”〔26〕陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第596頁(yè)。這說(shuō)明該問(wèn)題在學(xué)理上仍存爭(zhēng)議，而爭(zhēng)議源于立法規(guī)定，也源于學(xué)術(shù)見(jiàn)解的不同。

20世紀(jì)八九十年代，上訴不加刑原則引起了刑訴學(xué)者的研究興趣與極大關(guān)注。對(duì)于上訴不加刑原則僅適用于被告人單方上訴的案件，學(xué)界是存在共識(shí)的。有學(xué)者即指出，“上訴不加刑原則的提出，主要是為了保障被告人的上訴權(quán)，它只應(yīng)適用于被告一方提出的上訴請(qǐng)求。”〔27〕徐益初：《論上訴不加刑原則》，載《法學(xué)研究》1985年第4期，第42頁(yè)。有學(xué)者進(jìn)一步指出，“我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的各項(xiàng)原則、制度和程序，是一個(gè)有機(jī)結(jié)合、完整統(tǒng)一的科學(xué)體系”“刑事訴訟只是在特定的訴訟階段——二審階段，對(duì)特定的條件——只有被告人一方提起上訴的案件，作了一項(xiàng)特殊的規(guī)定——上訴不加刑”。〔28〕朱存富：《也談“上訴不加刑”問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第2期，第13頁(yè)。有學(xué)者則明確指出，“人民檢察院抗訴的案件，即不屬于被告人一方上訴的案件，二審法院不是‘可以不受上訴不加刑原則的限制’，而是‘不受’上訴不加刑原則的限制，根據(jù)事實(shí)和法律既可以加重被告人刑罰，也可以減輕被告人的刑罰。”〔29〕李寶岳：《再論“上訴不加刑”原則》，載《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1994年第2期，第1頁(yè)。

當(dāng)然，有學(xué)者在確認(rèn)抗訴不受上訴不加刑原則限制的同時(shí)，也主張人民檢察院為被告人利益而提出抗訴的案件，二審法院亦應(yīng)適用上訴不加刑原則，立法對(duì)此有疏漏，進(jìn)而建議在刑事訴訟法的修改中予以解決。〔30〕同上注，第1-5頁(yè)。盡管有學(xué)者提出修改建議，但1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)，立法并未作出這樣的規(guī)定。之后陳光中教授也曾建議在刑事訴訟法修改時(shí)，增加規(guī)定檢察機(jī)關(guān)為了被告人利益提起抗訴時(shí)也適用上訴不加刑原則。〔31〕參見(jiàn)陳光中、曾新華：《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期，第5-18頁(yè)。不過(guò)，2012年《刑事訴訟法》修改及2018年《刑事訴訟法》修改均未能作出回應(yīng)。

高等政法院校規(guī)劃教材《刑事訴訟法學(xué)》就上訴不加刑條款中的上訴解釋道，“這里的‘上訴’是指僅有被告人一方的上訴，對(duì)此不加刑，如果檢察機(jī)關(guān)也提出了抗訴或自訴人提出了上訴，則上訴不加刑原則就不能適用了。”接著寫道，“在西方一些國(guó)家，對(duì)‘上訴不加刑’有另一種含義，即為‘被告人利益’進(jìn)行的上訴或抗訴都在不加刑的范圍。”〔32〕樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第395頁(yè)。教育部組織編寫的馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《刑事訴訟法學(xué)》在上訴不加刑原則一節(jié)中寫道：“上訴不加刑原則僅適用于被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬單方面提出上訴的案件。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的案件，無(wú)論被告人方面是否提出了上訴，都不適用上訴不加刑原則。”〔33〕陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第334-335頁(yè)。這一表述也是對(duì)既往刑事訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材關(guān)于上訴不加刑原則解釋的延續(xù)。由此可見(jiàn)，權(quán)威教材對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴也未加以區(qū)分，而是解釋為一概不適用上訴不加刑原則。由于該教材屬于教育部指定教科書(shū)，因此具有權(quán)威性。而陳瑞華教授在新近出版的富有影響力的學(xué)術(shù)型教材中則明確指出，“‘上訴不加刑’原則從根本上是用來(lái)保障被告人行使上訴權(quán)的制度設(shè)置。這一原則只適用于被告人或其法定代理人、辯護(hù)人提出上訴的案件之中。檢察機(jī)關(guān)一旦提出上訴，不論抗訴的理由是什么，二審法院將不再受上訴不加刑原則的限制。”〔34〕陳瑞華著：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第447頁(yè)。

綜上，根據(jù)刑事訴訟法學(xué)界的基本共識(shí)及權(quán)威教科書(shū)的闡述，刑事訴訟法規(guī)定的二審抗訴，并未區(qū)分為有利于被告人或不利于被告人的情形，也沒(méi)有確立所謂為被告人利益抗訴或者有利于被告人的抗訴適用上訴不加刑原則的規(guī)則。當(dāng)然，有學(xué)者建議區(qū)分抗訴并明確規(guī)定為被告人利益或者有利于被告人的抗訴適用不加刑原則，〔35〕同前注〔29〕，李寶岳文，第1-5頁(yè)； 同前注〔31〕，陳光中、曾新華文，第5-18頁(yè)；顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第93頁(yè)、第94頁(yè)。不過(guò)立法機(jī)關(guān)并未予以回應(yīng)，更未通過(guò)修改刑事訴訟法予以確認(rèn)。在此情況下，以所謂“訴訟法理”否定余金平案二審法院的加刑改判是不成立的。

五、余金平案二審改判的正當(dāng)性

（一）基本結(jié)論

綜上，我國(guó)刑事訴訟法未區(qū)分“為社會(huì)公共利益”與“為被告人利益”的抗訴，未對(duì)抗訴作出“不利于被告人”與“有利于被告人”的區(qū)分，以及規(guī)定不同的法律效力，全國(guó)人大常委會(huì)未作出過(guò)立法解釋，全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室所作釋義不具有法律效力且前后反復(fù)，最高人民法院未有相關(guān)解釋，刑事訴訟法學(xué)界對(duì)立法中抗訴一律不受限已有共識(shí)、雖有學(xué)者提出立法修改建議但未被采納。因此，批評(píng)余金平案二審改判加刑違反刑事訴訟法，違反“程序正義”與“訴訟法理”，是不公允的，并非嚴(yán)謹(jǐn)與客觀的態(tài)度。

二審法院對(duì)余金平案改判加刑，是依據(jù)現(xiàn)行立法及其訴訟法理作出的，是權(quán)衡各種價(jià)值沖突后作出的理性選擇，這從其為檢辯雙方提供的堪稱“教科書(shū)式”的判決書(shū)可以看出。〔36〕參見(jiàn)車浩：《基本犯自首、認(rèn)罪認(rèn)罰的合指控性與抗訴求刑輕重不明》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2020年4月21日。在程序方面，二審合議庭審理后，經(jīng)過(guò)了審判委員會(huì)討論決定的程序，也是符合規(guī)定的。

（二）保障法律正確實(shí)施為本質(zhì)的抗訴在本案的適用

分析至此，對(duì)本案二審改判加刑的合法性與法理正當(dāng)性的質(zhì)疑皆可宣告消除。盡管它不是令各方都滿意的判決結(jié)果，但并非違法，也難言“機(jī)械司法”“違反法理”。質(zhì)疑者本著樸素的程序觀念認(rèn)為，被告人單方上訴，不得加刑；而檢察機(jī)關(guān)同時(shí)提出有利于被告人的抗訴，何以會(huì)陷被告人于不利境地？癥結(jié)何在？上文已經(jīng)從法理角度對(duì)抗訴的效力進(jìn)行了分析。回答本案的疑問(wèn)，還需要回歸案件本身進(jìn)行針對(duì)性分析。那么，本案有何背景與特殊性呢？

雖然基于抗訴權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的自我定位及近年來(lái)檢察官客觀公正義務(wù)的倡導(dǎo)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面抗訴原則，但檢察機(jī)關(guān)提出有利于被告人的二審抗訴極為罕見(jiàn)。當(dāng)然，也就極少引發(fā)類似本案中抗訴是否適用上訴不加刑原則的爭(zhēng)議。〔37〕此前也有抗訴求輕加刑案例的討論。參見(jiàn)沈言：《檢察院為被告人的利益而抗訴時(shí) 法院不受上訴不加刑原則的限制》，載《人民法院報(bào)》2004年10月21日，第3版。那么，如何看待本案檢察機(jī)關(guān)提出有利于被告人的抗訴這一堪稱“異常”的現(xiàn)象？莫非檢察機(jī)關(guān)真的和被告人站在同一立場(chǎng)，為被告人求輕，維護(hù)被告人的利益？不少評(píng)論者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)所提抗訴是有利于被告人的，甚至就是專為被告人利益而提起的。〔38〕同前注〔4〕，蔣安杰文，第9版、第11版。然而，這似乎只是問(wèn)題的表象而非實(shí)質(zhì)。

如果結(jié)合本案提出抗訴的背景可以發(fā)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)可能另有動(dòng)機(jī)。此次抗訴，是在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施背景下發(fā)生的，起因是一審法院未采納量刑建議，本質(zhì)是對(duì)量刑建議未被采納表達(dá)強(qiáng)烈“不滿”，這從抗訴理由不難看出。判決書(shū)記載，抗訴的主要理由是“本案不屬于法定改判情形，一審法院改判屬程序違法”“一審法院不采納量刑建議的理由不能成立”。〔39〕此處，“改判”一詞使用不當(dāng)。是法院未采納量刑建議，而非“改判”。改判，應(yīng)是二審法院對(duì)一審裁判的變更或者再審對(duì)原判的變更。

因此，檢察機(jī)關(guān)抗的是一審“程序違法”，原判量刑錯(cuò)誤，要求二審法院接受量刑建議，而被告人的上訴請(qǐng)求是撤銷一審判決，改判適用緩刑。可見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)與被告人各有訴求，雖然同向但并不相同。而二審法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的量刑建議不當(dāng)，且一審認(rèn)定被告人構(gòu)成自首并據(jù)此減輕處罰，以及認(rèn)定酒后駕駛并未從重處罰不當(dāng)，因此一審確屬量刑錯(cuò)誤，據(jù)此依法作出了新的量刑判決，這也是二審法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)堅(jiān)持量刑建議意見(jiàn)的回應(yīng)。

認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對(duì)余金平案提起抗訴專為被告人利益的觀點(diǎn)，實(shí)為一種理想化的解讀。事實(shí)上，如果僅為了被告人利益，檢察機(jī)關(guān)是不必提起抗訴的。因?yàn)楸桓嫒讼碛猩显V權(quán)且已上訴，檢察機(jī)關(guān)向二審法院發(fā)表有利于被告人的意見(jiàn)即可。這樣也就不至于因其抗訴而將被告人陷于上訴加刑的危險(xiǎn)之中。但是，檢察機(jī)關(guān)卻選擇提起抗訴，其動(dòng)機(jī)難言就是為了維護(hù)被告人利益，而可能是為了追求“自身”的利益。或許有人會(huì)說(shuō)，既然檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，當(dāng)然要提起抗訴，否則就是怠于行使抗訴權(quán)，放棄法律監(jiān)督職責(zé)。然而，事實(shí)是，實(shí)踐中大量二審案件僅因被告人上訴而獲得改判，檢察機(jī)關(guān)卻沒(méi)有提起抗訴，檢察機(jī)關(guān)是視而不見(jiàn)，還是并不認(rèn)為一審裁判錯(cuò)誤？〔40〕1998—2009年，抗訴改判的案件僅占二審改判案件的4.6%，上訴改判案件數(shù)是抗訴案件改判數(shù)的21倍。這意味著檢察機(jī)關(guān)的抗訴是選擇性抗訴，所謂為被告人利益抗訴是一個(gè)并非客觀的命題。同前注〔16〕，劉計(jì)劃文，第133-148頁(yè)。如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審裁判正確，對(duì)于二審法院作出改判的裁判，為何不提起抗訴？

即便客觀上有利于被告人，檢察機(jī)關(guān)的抗訴也值得檢討。在一審中，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有充分履行維護(hù)公共利益的法定職責(zé)，為了提高認(rèn)罪認(rèn)罰的所謂適用率，對(duì)刑罰的適用向被告人不當(dāng)減讓，提出緩刑的量刑建議。〔41〕本案一審合議庭由一名法官和兩名陪審員組成，基于刑事訴訟法規(guī)定的評(píng)議規(guī)則，合議庭多數(shù)決或者一致決作出的否定適用緩刑建議的一審判決，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重而不是過(guò)度堅(jiān)持量刑建議。歸根結(jié)底，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴并非為了被告人的利益。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，只能是基于維護(hù)法律正確實(shí)施的目的，而并非單獨(dú)為被告人的利益抑或被害人的利益采取法律行動(dòng)。

二審判決書(shū)顯示，本案經(jīng)二審法院審判委員會(huì)討論決定。根據(jù)《人民檢察院組織法》第26條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院檢察長(zhǎng)列席人民法院審判委員會(huì)會(huì)議的實(shí)施意見(jiàn)》第3條第3項(xiàng)的規(guī)定，同級(jí)人民檢察院檢察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)列席了審判委員會(huì)會(huì)議，從而知悉了審判委員會(huì)所作的改判加刑決定。《刑事訴訟法》第232條第2款規(guī)定，人民檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以向同級(jí)人民法院撤回抗訴。由此，檢察機(jī)關(guān)可以在二審宣判前撤回抗訴，二審法院必然裁定準(zhǔn)許，并再次召開(kāi)審判委員會(huì)重新討論作出決定。因受上訴不加刑原則限制，二審法院審判委員會(huì)必然不會(huì)加重被告人刑罰。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持抗訴主張，并不認(rèn)為抗訴不當(dāng)，因此，不愿撤回抗訴。〔42〕1998—2009年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起二審抗訴36 221件，撤回6 170件，撤回比例為17%。同前注〔16〕，劉計(jì)劃文，第133-148頁(yè)。如果檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴，二審法院就不會(huì)被質(zhì)疑違反上訴不加刑原則，也不會(huì)導(dǎo)致被告人的刑罰利益受損。〔43〕當(dāng)然，二審法院依法仍然可以啟動(dòng)再審予以糾正。

設(shè)若檢察機(jī)關(guān)僅為了維護(hù)被告人利益而抗訴，此時(shí)應(yīng)當(dāng)撤回抗訴。否則，被告人被加刑是不可逆轉(zhuǎn)的。二審判決書(shū)多達(dá)一萬(wàn)八千字，撰寫完成需要時(shí)日。根據(jù)實(shí)踐慣例，法院也一定會(huì)建議檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴。那么，審判委員會(huì)討論作出決定后至二審宣判期間，檢察機(jī)關(guān)為何不考慮撤回抗訴？其結(jié)果是，因檢察機(jī)關(guān)未撤回抗訴，最終導(dǎo)致二審加刑。所以，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)抗訴是為了維護(hù)被告人利益的觀點(diǎn)值得懷疑，檢察機(jī)關(guān)也需要反思提起抗訴，以及堅(jiān)持抗訴而不撤回是否適當(dāng)。

那么檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的真實(shí)意圖是什么？這里結(jié)合司法實(shí)踐試做分析。其一，檢察機(jī)關(guān)或是為了維護(hù)量刑建議的法律效力，進(jìn)而提高量刑建議的采納率。〔44〕實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在追求量刑建議的采納率。如2019年，余金平案提起公訴與抗訴的檢察院，所提量刑建議采納率高達(dá)98.11%，聲稱位居全市第一。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行以來(lái)，最高人民檢察院為了推動(dòng)這項(xiàng)制度的適用，提出了70%適用率的目標(biāo)要求。〔45〕參見(jiàn)于瀟：《最高檢：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率達(dá)70%左右是合理目標(biāo)》，載正義網(wǎng)，http://news.jcrb.com/jxsw/201910/t20191024_2068618.html，2020年10月18日訪問(wèn)。為此，地方檢察機(jī)關(guān)推行認(rèn)罪認(rèn)罰案件適用率及量刑建議采納率兩項(xiàng)業(yè)績(jī)指標(biāo)的層層考核，并實(shí)行排名激勵(lì)與通報(bào)機(jī)制。鑒于此，檢察機(jī)關(guān)推行的業(yè)績(jī)考核制度需要檢討。〔46〕檢察機(jī)關(guān)將抗訴視為法律監(jiān)督，二審改判則是其監(jiān)督成效的體現(xiàn)。其二，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)心其提出的精準(zhǔn)量刑建議未被法院采納，量刑許諾未能兌現(xiàn)，會(huì)影響檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中主導(dǎo)地位的確立，影響犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)的積極性。

而在檢察機(jī)關(guān)傳統(tǒng)的業(yè)績(jī)考核體系中，“提抗”也是考核審判監(jiān)督職能績(jī)效的一項(xiàng)重要指標(biāo)，抗訴“成功”加分甚多，即便未“成功”，抗訴的提起也被視為審判監(jiān)督的業(yè)績(jī)。余金平案中，檢察機(jī)關(guān)提起了抗訴，未獲二審支持，這本來(lái)無(wú)可厚非。不過(guò)，不能以不相干的上訴不加刑原則“掩飾”抗訴不當(dāng)，進(jìn)而質(zhì)疑二審判決的合法性與正當(dāng)性。

余金平案抗訴的啟示是，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議未被采納，是法院依法行使審判權(quán)的應(yīng)有之義，《刑事訴訟法》第201條的但書(shū)部分也有明確規(guī)定。如果檢察機(jī)關(guān)不服一審判決，可以提出抗訴，然而可能給被告人造成不利的后果，損害被告人上訴不加刑的權(quán)利。至于這會(huì)不會(huì)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在行使抗訴權(quán)時(shí)產(chǎn)生顧慮？檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)理解，其本應(yīng)不心存顧慮地提出抗訴，因?yàn)槿绻J(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，構(gòu)成提起抗訴的法定事由，也是法定職責(zé)所在。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不忘初心，始終以維護(hù)法律的正確實(shí)施為追求的價(jià)值目標(biāo)。如果檢察機(jī)關(guān)以審判監(jiān)督程序?qū)τ嘟鹌桨柑崞鹪賹徔乖V，其理由只能是生效裁判確有錯(cuò)誤，而非二審法院違反上訴不加刑原則。

（三）審判權(quán)與公訴權(quán)（抗訴權(quán)）的關(guān)系

在余金平案的討論中，質(zhì)疑改判加刑的觀點(diǎn)認(rèn)為，二審法院不顧控方意旨惡化被告人處遇的不利益變更，違反控審分離原則，代行部分控訴職責(zé)，背離了審判中立原則，構(gòu)成職能錯(cuò)位。為此，在前文已有分析的基礎(chǔ)上，接下來(lái)進(jìn)一步予以理論回應(yīng)。

現(xiàn)代刑事訴訟奉行控審分離原則，體現(xiàn)為不告不理與訴審?fù)弧２桓娌焕硎侵福ㄔ翰坏镁臀唇?jīng)起訴之犯罪審判。訴審?fù)唬ㄆ鹪V對(duì)人的效力與對(duì)事的效力。起訴對(duì)人的效力，是指起訴的效力僅及于檢察官所指控的被告人。起訴對(duì)事的效力，是指檢察官就犯罪事實(shí)一部起訴者，其效力及于全部。由此，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件，經(jīng)過(guò)法庭審理，依法認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律，并不受起訴指控的罪名及量刑建議拘束。換言之，對(duì)于指控事實(shí)的法律評(píng)價(jià)與法律適用，是審判權(quán)的職責(zé)范圍。對(duì)此，《高法解釋》第241條予以了確認(rèn)。而且，根據(jù)《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定，檢察官在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中提出量刑建議，并不必然對(duì)法院產(chǎn)生拘束力，如認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模袡?quán)拒絕采納并依法判處。

從訴訟法理上來(lái)說(shuō)，法院作出超出控辯雙方訴請(qǐng)的刑罰裁判就是履行控訴職能的觀點(diǎn)，陷入了認(rèn)識(shí)誤區(qū)，混淆了刑事訴訟與民事訴訟、刑事審判與民事審判的本質(zhì)區(qū)別。民事審判奉行訴權(quán)處分原則，法院不能超越訴訟雙方的訴訟請(qǐng)求作出裁判。而刑事審判則是實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)的活動(dòng)，程序上貫徹控審分離原則的基礎(chǔ)上，法院享有獨(dú)立適用刑法的權(quán)力。二審中，除了受法定的被告人上訴不加刑規(guī)定限制之外，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件，不受不加刑的限制。有觀點(diǎn)認(rèn)為，抗訴的效力不僅為引起二審程序的開(kāi)啟，抗訴的實(shí)質(zhì)訴求是限制、制約審判權(quán)的前提與基礎(chǔ)，在被告人上訴、檢察機(jī)關(guān)抗輕的情況下，二審法院不能不顧控辯雙方訴求改判重刑，要尊重被告人不利益變更禁止原則。這種理解也是不符合現(xiàn)行刑事訴訟法及其所依賴的訴訟理論的。二審法院實(shí)行全面審查原則，在不違背被告人單方上訴不加刑規(guī)定的前提下，超出一審法院的量刑刑度與檢察機(jī)關(guān)的訴請(qǐng)主張進(jìn)行裁判，是二審程序的應(yīng)有功能。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對(duì)人民法院作出的一審判決，如果認(rèn)為“確有錯(cuò)誤”的，可以提起抗訴。需明確，一審判決“確有錯(cuò)誤”是人民檢察院抗訴的法定理由，而是否錯(cuò)誤、為何種錯(cuò)誤，由二審法院依法進(jìn)行裁判。因此二審法院經(jīng)審理作出裁判，無(wú)所謂是否超越檢察機(jī)關(guān)公訴、抗訴主張。

需要重申，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中的上訴不加刑原則，是指僅有被告人上訴時(shí)不得加重原判刑罰，這是為了保護(hù)被告人的上訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)抗訴求重，無(wú)論被告人是否上訴，二審法院依法既可以改重，也可以改輕。由此，二審法院并非受檢察機(jī)關(guān)抗訴主張的左右。檢察機(jī)關(guān)抗訴求輕，莫非法院必須改輕，或者維持，而不能改重？檢察機(jī)關(guān)所謂求輕適用禁止不利益變更原則的觀點(diǎn)，只是與被告人上訴不加刑原則建立了不應(yīng)有的關(guān)聯(lián)之故。

以下案例有助于理解法院的審判職能。一審法院判決被告人乙無(wú)罪，檢察院抗訴，中院二審判決乙有罪。后省檢察院根據(jù)乙的申訴，審查認(rèn)為乙不構(gòu)成犯罪，提起抗訴，指定原二審檢察院出庭支持抗訴。再審法庭上，檢察官和乙均主張應(yīng)改判無(wú)罪。中院再審后能否維持原有罪判決？檢察官和原審被告人都主張無(wú)罪，而法院作出維持原生效判決的裁定，是行使控訴職能嗎？顯然不能這么認(rèn)為。

我們可以再作一比較法觀察。在德國(guó)，被害人不服檢察官所作的不起訴處分，有權(quán)向法院請(qǐng)求啟動(dòng)審判的救濟(jì)程序，是為強(qiáng)制起訴程序。而根據(jù)訴訟系屬理論，一旦提起指控，并且法院已經(jīng)受理，檢察院就不能撤回起訴。如果出席審判的檢察官認(rèn)為證據(jù)不足以定罪，他可以——而且必須要求法院宣告被告人無(wú)罪，但法院仍可對(duì)被告人定罪。上述兩種情形下，顯然不能認(rèn)為法官在行使控訴職能。

余金平案，檢察機(jī)關(guān)本著維護(hù)法律正確實(shí)施的目的而提起抗訴，二審法院基于審級(jí)監(jiān)督，在對(duì)全案查清事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律，發(fā)揮了第二審程序的功能，符合憲法、法律賦予檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督手段的抗訴的價(jià)值，符合上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院審判工作的憲法規(guī)定，這是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能與上級(jí)法院監(jiān)督職能的應(yīng)有之義。二審法院改判加刑，是基于中國(guó)檢察權(quán)中抗訴本質(zhì)及審判監(jiān)督權(quán)理論而作出的裁判。此時(shí)，上訴不加刑原則已失去適用的前提。

有評(píng)論者提出，該案應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。不過(guò)，一審判決已認(rèn)定構(gòu)成自首，再發(fā)回重審，會(huì)有兩種結(jié)果。若一審重審依然認(rèn)定自首、維持2年有期徒刑的量刑，被告人一樣上訴；若不認(rèn)定自首，被告人不是更要上訴？總之，發(fā)回重審的結(jié)果是，案件還會(huì)被提起上訴而回到二審程序。再說(shuō)，鑒于被告人始終否認(rèn)事發(fā)時(shí)明知撞人，二審基于這一事實(shí)，作出不構(gòu)成完整自首的認(rèn)定，并非事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的情形，不符合《刑事訴訟法》第236條第1款第3項(xiàng)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定。至于一審、二審何以對(duì)構(gòu)成自首有“分歧”，閱讀一審判決書(shū)或可知端的。一審判決書(shū)中表述為“可認(rèn)定為自首”，其中“可”字或許體現(xiàn)了一審法庭對(duì)自首認(rèn)定極為勉強(qiáng)之意，即并非無(wú)保留地認(rèn)定為自首，而是局部認(rèn)定自首。這才有檢察機(jī)關(guān)建議判處被告人3年有期徒刑（緩刑），而一審法院在量刑建議的基礎(chǔ)上減其1/3，僅判2年有期徒刑的判決結(jié)果，同時(shí)在刑罰的執(zhí)行方式上，一審法院不支持緩刑，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用實(shí)刑，并在判決書(shū)中進(jìn)行了說(shuō)理。

余金平案二審改判質(zhì)疑者將批評(píng)矛頭指向二審法院，認(rèn)為法院利用檢察機(jī)關(guān)的抗訴趁機(jī)加重刑罰，既有違檢察機(jī)關(guān)抗訴意旨，又導(dǎo)致被告人的刑罰利益受損。事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)在本案中扮演的角色才值得反思。檢察機(jī)關(guān)在一審中提出不當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh，不能維護(hù)公共利益和國(guó)家刑罰權(quán)，遭到一審法院否定，繼而為了維護(hù)“自身”利益而提出抗訴。在這種情況下，二審法院依法糾正一審裁判中的錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)需要檢討是否真正有效行使自身職能。龍宗智教授即指出，“本案一審、二審檢察機(jī)關(guān)在量刑建議的精準(zhǔn)、提出與支持抗訴及抗訴理由的設(shè)置上（主要涉及實(shí)體法的適用），也有多項(xiàng)可檢討之處”，“而且在推動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬時(shí)，也要注意檢察權(quán)行使的謙抑性，以及尊重‘以審判為中心’的程序法理”。〔47〕龍宗智：《程序不妥 利益失衡——評(píng)余金平交通肇事案終審判決》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2020年4月17日。本該維護(hù)公共利益與公正價(jià)值的檢察機(jī)關(guān)，在起訴權(quán)、抗訴權(quán)行使過(guò)程中卻出現(xiàn)偏頗，過(guò)度寬恕被告人，站在了維護(hù)“自身”觀點(diǎn)的立場(chǎng)上，失去了應(yīng)有職能的發(fā)揮。這或許是本案值得思考的。

六、上訴不加刑原則的立法修改

（一）法院無(wú)權(quán)自行解釋改變抗訴的效力

在我國(guó)刑事訴訟法未采取德國(guó)立法模式進(jìn)行修改，即未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以為被告人利益抗訴且受不加刑原則限制，甚至未明確區(qū)分不利于與有利于被告人的抗訴的情況下，說(shuō)我國(guó)確立了德國(guó)式“禁止不利益變更”原則，是不成立的。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)四部刑事訴訟法的規(guī)定，僅在被告人單方上訴的情況下，才有“禁止不利益變更”即不能加刑原則的適用。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，余金平案二審改判加重的做法，雖然沒(méi)有違背現(xiàn)行刑事訴訟法和司法解釋之虞，卻昧于刑事訴訟法理，而所謂不違背現(xiàn)行刑事訴訟法和司法解釋，實(shí)質(zhì)是因?yàn)榉珊退痉ń忉屓狈滦裕嬖谔嗝c(diǎn)甚至盲區(qū)所致，并不是這種判決真的無(wú)可指摘。〔48〕參見(jiàn)張建偉：《法律盲點(diǎn)與司法違拗：余金平二審改判案解析》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/390761779_120032，2020年10月18日訪問(wèn)。筆者認(rèn)為，余金平案二審加刑“昧于刑事訴訟法理”的判斷是難以成立的，因?yàn)椴⒎莾H有一種刑事訴訟法理，何以以某一法理否定另一法理？要求二審法院超越法律與司法解釋以某一法理裁判案件，顯然逾越了本國(guó)的訴訟法理與制度傳統(tǒng)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｓ纱耍ㄔ旱呐袥Q不宜指摘。

在余金平案的討論中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，二審法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)作出限縮解釋。在審判實(shí)踐中，的確存在解釋法律的需要，問(wèn)題在于法院所應(yīng)采用的解釋方法。依據(jù)權(quán)威理論，法律解釋首要的是語(yǔ)義解釋。〔49〕參見(jiàn)張志銘：《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第174-175頁(yè)。對(duì)于《刑事訴訟法》第237條第2款中的“抗訴”，如果限縮解釋成“不利于被告人的抗訴”，顯然不符合文義，難言符合立法原意。如前述，無(wú)立法解釋，刑法室釋義不明且并無(wú)法律效力，而高法解釋也沿襲了立法的表述。在這種情況下，要求審判法院作出限縮解釋，既無(wú)法律依據(jù)，也無(wú)法理根據(jù)。要求法院自行對(duì)法律規(guī)定做限縮解釋，必然使法院陷于違法的境地。對(duì)抗訴作限縮解釋，固然有利于被告人，但公共利益與國(guó)家刑罰權(quán)則受到損害，這并非審判法院能夠超出立法規(guī)定擅自進(jìn)行裁量的。無(wú)疑地，在堅(jiān)持立法主義的中國(guó)，被告人利益與公共利益之間的選擇，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法來(lái)作出安排，而非一個(gè)中級(jí)法院能夠任意取舍。

評(píng)價(jià)余金平案二審法院的加刑判決，還要從現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，不能理想化、簡(jiǎn)單化地推演。在沒(méi)有司法責(zé)任豁免的前提下，要求法官作出超出其權(quán)限的解釋，無(wú)疑置法官于被追究司法責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)之中。假如余金平案一審、二審法院作出緩刑判決，而被告人在緩刑期間無(wú)證駕駛導(dǎo)致發(fā)生交通肇事或者其他犯罪，一審、二審法官將會(huì)被紀(jì)委監(jiān)委調(diào)查，以及司法問(wèn)責(zé)。如果二審法院沒(méi)有依法作出有期徒刑3年半的判決，在一審判決2年有期徒刑執(zhí)行完畢后至3年半的時(shí)間里，二審法官依然面臨司法責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。站在法官的處境上，或許可以理解二審判決的公正性與正當(dāng)性，而不是不切實(shí)際地希望法院以某種訴訟法理行事。誠(chéng)如上文分析，在刑事訴訟法已然作出明確規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)及最高人民法院未有立法解釋與司法解釋的情況下，個(gè)案中要求審判法院作出超出立法文義的限縮解釋，是強(qiáng)人所難的主觀意愿，是不現(xiàn)實(shí)的。

（二）上訴不加刑原則的立法變革之路

我國(guó)是成文法國(guó)家，立法貴在明確而不存在歧義。而任何超越法律明確規(guī)定的學(xué)理解釋均無(wú)法律效力，無(wú)以成為法院裁判的依據(jù)，也不能作為評(píng)價(jià)法院判決合法性與正當(dāng)性的依據(jù)。對(duì)于生效法律，凡需要改變法律條文文義原意的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改法律來(lái)確認(rèn)。

而余金平案二審改判之所以被質(zhì)疑違反上訴不加刑原則，源于德國(guó)模式被唯一化與普遍化。必須指出的是，德國(guó)《刑事訴訟法》第331條是明確規(guī)定檢察官得為被告人利益上訴的，且為了被告人利益由檢察院提起上訴的，不允許作不利于被告人的刑罰變更。質(zhì)疑者套用德國(guó)立法評(píng)價(jià)中國(guó)立法與司法，顯然犯了簡(jiǎn)單化類推的錯(cuò)誤。

當(dāng)然，余金平案二審改判的價(jià)值在于，再次引發(fā)了許久以來(lái)存在的增加檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴不得加刑規(guī)定的檢討時(shí)機(jī)。隨著我國(guó)程序正義理論及人權(quán)保障理論的興起與發(fā)展，傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值觀受到一定的沖擊。在訴訟觀念發(fā)生變化的背景下，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種抗訴，且有利于被告人的抗訴視為上訴不加刑原則的適用情形，那么就應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改刑事訴訟法作出明確規(guī)定，以此推動(dòng)上訴不加刑原則的變革。具體而言，在現(xiàn)行上訴不加刑原則即僅被告人提出上訴二審不得加刑規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定，即如果檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴或者提出有利于被告人抗訴的，也不得加重被告人的刑罰。

將上訴不加刑原則的適用擴(kuò)展至抗訴，將意味著對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)訴訟理論的重大修正，意味著檢察權(quán)的調(diào)整，意味著放棄實(shí)質(zhì)真實(shí)訴訟觀、二審全面審查原則、“實(shí)事求是、有錯(cuò)必究”的實(shí)體正義觀，進(jìn)而接受國(guó)家刑罰權(quán)的有限性及可讓渡的觀念。更進(jìn)一步，還需要按照“現(xiàn)代”或域外理論對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)訴訟理論進(jìn)行系統(tǒng)檢討，對(duì)我國(guó)刑事訴訟制度、訴訟程序進(jìn)行系統(tǒng)性的改革。

當(dāng)然，如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的訴訟價(jià)值觀，依然認(rèn)為抗訴的目的在于維護(hù)公共利益，抗訴的性質(zhì)屬于法律監(jiān)督職權(quán)的行使方式，那么就無(wú)須修改法律。而在立法未作修改的情況下，檢察機(jī)關(guān)須評(píng)估抗訴的必要性，應(yīng)秉持謙抑原則與尊重法院裁判原則，審慎決定個(gè)案是否提起抗訴。如果主觀目的是為維護(hù)被告人的利益而提起抗訴，而非僅客觀上有利于被告人，那么檢察機(jī)關(guān)無(wú)須抗訴，在被告人上訴后的二審程序中發(fā)表意見(jiàn)即可，或在提起抗訴的情況下，采取撤回抗訴的做法，以免給被告人造成不利益。

七、結(jié)語(yǔ)

立法是時(shí)代的產(chǎn)物，受制于所處時(shí)代的價(jià)值理念與立法技術(shù)。案例是法律實(shí)施的載體，能夠檢測(cè)出立法的完備程度。案例研究是法學(xué)研究的重要方法，是法學(xué)走向發(fā)達(dá)的體現(xiàn)，是推動(dòng)理論發(fā)展與立法完善的重要路徑。余金平案作為普通刑事個(gè)案，引發(fā)關(guān)于上訴不加刑原則的爭(zhēng)論，無(wú)疑是一個(gè)具有學(xué)術(shù)價(jià)值與實(shí)踐意義的案例。

學(xué)術(shù)與司法有不同的價(jià)值追求。學(xué)術(shù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持批判精神，追求理論創(chuàng)新。司法則要求準(zhǔn)確實(shí)施法律，依法審判案件，實(shí)現(xiàn)多元價(jià)值的協(xié)調(diào)與平衡。關(guān)于上訴不加刑原則，在學(xué)術(shù)研究中需要堅(jiān)守批判精神，而對(duì)作為個(gè)案的余金平案二審判決的評(píng)價(jià)，需要從實(shí)定法與傳統(tǒng)訴訟法理出發(fā)展開(kāi)分析。

就余金平案二審改判，筆者經(jīng)歷了認(rèn)識(shí)的三個(gè)階段。第一個(gè)階段，第一反應(yīng)是有違反上訴不加刑原則之嫌，二審維持原判為宜。第二個(gè)階段，回歸法律規(guī)定分析認(rèn)為，二審改判并不違法，但似乎違反實(shí)質(zhì)意義上的上訴不加刑原則。鑒于現(xiàn)行立法規(guī)范上難以認(rèn)定其違法，乃定性為“程序瑕疵”。第三個(gè)階段，對(duì)程序瑕疵說(shuō)產(chǎn)生動(dòng)搖，認(rèn)定二審改判合法且符合法理。因?yàn)闊o(wú)法理解程序瑕疵是如何產(chǎn)生的，又怎么樣才能消除，由此放棄了程序瑕疵說(shuō)。為了解除內(nèi)心困惑，就開(kāi)始梳理探求，乃有本文的分析論證。

余金平案引發(fā)空前關(guān)注與熱烈討論，源于多種原因。對(duì)于二審改判，既有強(qiáng)烈的質(zhì)疑者，也有堅(jiān)定的支持者，一位律師評(píng)述為“似錯(cuò)非錯(cuò)”〔50〕參見(jiàn)孫廣智：《似錯(cuò)非錯(cuò)：關(guān)于余金平交通肇事案的三點(diǎn)思考》，載騰訊網(wǎng)，https://xw.qq.com/amphtml/20200422A0D9FO00，2020年10月18日訪問(wèn)。，同樣也是試圖理解法官與法院，明晰二審改判的法律依據(jù)與理論根據(jù)。該案二審判決畢竟不是個(gè)體法官的意志，而是合議庭評(píng)議后，提交審判委員會(huì)集體討論作出的決定。基于該案二審改判的重大影響，首都一個(gè)中級(jí)人民法院不會(huì)隨意裁判。而如果不能深入分析法院改判加重的法理與現(xiàn)實(shí)邏輯，就予以簡(jiǎn)單指責(zé)，無(wú)疑有失嚴(yán)謹(jǐn)與妥適。

總之，對(duì)于余金平案，筆者主張采取二元模式。即既要維護(hù)生效裁判的法律效力，也希望能夠借此案推進(jìn)訴訟理論研究，探討刑事訴訟立法的變革與完善。正是基于尊重司法的法治追求，才嘗試著解讀本案二審判決，而理性的討論有助于深入探討法理，完善立法。筆者主張，立法歸立法，司法歸司法，學(xué)術(shù)歸學(xué)術(shù)。如果能夠通過(guò)三者間的良性互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)各得其所、互相促進(jìn)、相得益彰，刑事程序法治就會(huì)早日實(shí)現(xiàn)!而余金平案的二審裁判，能夠引發(fā)上訴不加刑原則的一次深入討論，已然超出個(gè)案本身，成為一個(gè)具有檢討與重建規(guī)則意義的司法樣本。