民法典中締約信賴保護的規范路徑

●李瀟洋

在民法體系中，締約信賴保護處于合同自由、誠實信用、信賴保護與合同拘束力的十字路口。根據合同自由原則，當事人可以在締約前的“最后一分鐘”中斷磋商，相對人的締約信賴原則上不受法律保護。雖然當事人有中斷磋商的自由，但如果其一方面作出締約允諾、促成或要求相對人的支出，另一方面又中斷磋商、漠視支出的浪費，其行為并不符合誠實信用原則的要求。從相對人的視角看，其締約信賴完全由當事人引起并以此為基礎作出了信賴投資，中斷磋商的行為使締約信賴完全落空，因而產生信賴保護的需求。與此同時，當事人作出的締約允諾經由意思表示解釋可能構成預約、獲得合同拘束力，但這取決于預約合同制度的整體設計。

此種原則間的相互交錯集中反映在締約信賴保護的路徑選擇問題上，其內部以構成解釋與利益權衡為核心，外部則以制度間的體系協調為重點。隨著我國《民法典》的正式施行，以《民法典》第500條第3項誠信磋商原則為基礎構建締約信賴保護的完整方案，為自由、誠信與信賴的利益權衡提供規范工具與理論支撐；在體系上協調《民法典》第500條第3項與第495條預約合同制度的規范關系，明晰前合同誠信與合同拘束力的制度邊界，是我國民法學的重要任務。

一、締約信賴保護的締約過失路徑：誠實信用原則的解釋邊界

通過締約過失路徑保護締約信賴是我國民法學說與司法實踐的主流觀點。按照對締約過失的通常認識，該路徑在構成機理上側重對中斷磋商的行為評價，而不關注相對人的信賴狀態是否值得保護。我國相關學說常使用“惡意中斷磋商”這一表述并將其作為《民法典》第500條第3項“其他違背誠信原則的行為”之一。其中“惡意”的意義與違背誠信原則具有同一性，而非如《民法典》第500條第1項僅限于磋商意圖的虛假性或詐害他人的主觀目的。〔1〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第163頁；張家勇：《論前合同責任的歸責標準》，載《法學家》2014年第1期，第103-104頁。我國《民法典》起草機關就此未使用“惡意”的表述，參與立法人士指出當事人在訂立合同期間基于信賴為合同成立做了前期準備，則對方當事人“違背誠信原則的行為”損害當事人信賴利益的應當予以賠償。誠信原則要求的是互相協助、照顧、保護、通知等義務。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》（中），法律出版社2020年版，第959頁。因此，解釋論的任務在于探尋中斷磋商行為與違反誠實信用的“連接因素”。

（一）前合同義務違反及其解釋困境

締約過失路徑在責任構成上面臨的首要問題在于誠實信用原則設定了何種具體的前合同義務，以及當事人的何種行為構成了義務違反。在通常情況下，當事人會有引發締約信賴和中斷磋商前后兩個行為，如果其在引發締約信賴時主觀上確實存在這種意愿，前行為便難以被認定為義務違反；如果基于合同自由原則認為不存在締約義務，后行為同樣不構成義務違反。

在我國司法實踐中，盡管有法院判決中斷磋商的一方當事人應依《民法典》第500條第3項〔2〕在我國《民法典》施行前，法院的裁判依據為原《合同法》第42條第3項，該項與《民法典》第500條第3項一致。對相對人承擔信賴利益損害賠償責任，但對義務違反的解釋各不相同。例如在參加用人單位面試后，應聘人接到人事部門要求提供入職手續的通知而辭去現職，隨后用人單位又聲稱因招聘計劃臨時變化無法訂立勞動合同。法院認為用人單位隱瞞崗位招錄可能被取消的情況是對“附隨義務”的違反，亦即義務違反出現在引發信賴的前行為，但對于事實上是否存在隱瞞行為及其時點則未予關注。〔3〕在該案中，常州市中級人民法院既認定了被告的“附隨義務”，又認定了原告合理信賴的基礎事實。參見江蘇省常州市中級人民法院（2014）常民終字第2176號民事判決書。在類似情形中，法院則直接認為在引發信賴后中斷磋商的后行為本身就是違背誠信。〔4〕參見上海市徐匯區人民法院（2012）徐民五初字第252號民事判決書；江蘇省南京市鼓樓區人民法院（2018）蘇0106民初10952號民事判決書。在法律服務合同磋商中，律師按照當事人要求參加合同所涉上市項目的有關活動后，當事人又中斷磋商，法院認為被告未履行誠信通知義務以及不能證明其中斷磋商有正當理由，但對被告應負何種通知義務未予說明。按照上述邏輯，違背誠信的評價對象既可能是中斷磋商的后行為，也可能發生在前后行為之間的某一時點。〔5〕參見北京市第三中級人民法院（2017）京03民終3588號民事判決書。法院在一起房屋租賃糾紛中鮮明地表達其立場，認為締約過失責任包括“在一定前提下不得無故中斷磋商的繼續協商義務”。〔6〕參見北京市第三中級人民法院（2019）京03民終10392號民事判決書。需要注意的是，法院在一些案例中僅以原告未證明被告有其他違背誠信原則的行為為由否定締約過失的構成，但對于證明對象與標準并未說明。〔7〕參見江西省上饒市中級人民法院（2020）贛11民終352號民事判決書。

我國民法理論盡管承認中斷磋商作為《民法典》第500條第3項的一種類型，但對司法實踐中“連接因素”的難題尚未形成教義學的理論支撐。有學者以示例說明引起信賴支出而又使其落空屬于“惡意終止磋商”。〔8〕同前注〔1〕，韓世遠書，第163-164頁。也有學者回溯至德國法，直接以理由正當性作為誠實信用的判斷依據。〔9〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第73頁。甚至也有觀點將中斷磋商與《民法典》第500條第1項規定的惡意進行磋商等同視之，但后者僅指磋商意圖的虛假性，這與中斷磋商的一般情形大不相同。〔10〕參見尚連杰：《信賴利益賠償以履行利益為限嗎——從一般命題到局部經驗》，載《政治與法律》2017年第11期，第123-124頁。這些學說觀點都回避了前合同義務的認定。不過也有觀點明確提出中斷磋商違反了“不得濫用談判自由的義務”〔11〕王利明教授認為：“足以使一方當事人合法地相信對方當事人會與其訂立合同，并為此支付了一定的費用，那么中斷談判就是有過錯的。”參見王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版，第294頁。或“繼續磋商義務”〔12〕參見周江洪：《締約過程中的磋商義務及其責任》，載《紹興文理學院學報》2010年第6期，第11-12頁。，但兩者不屬于傳統民法理論中前合同義務的內容，需要進一步的證成。

相似的解釋困境也出現在德國法中。德國通說認為，磋商中一方當事人若引發相對人對締約結果或特定締約條件的合理信賴，而后又在無正當理由的情況下中斷磋商，該方應賠償相對人因此產生的信賴利益損失，這被稱為“無正當理由中斷磋商”的損害賠償。〔13〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第98-99頁。盡管德國學說與判例同樣傾向于將締約信賴保護構建在締約過失的基礎之上，但義務違反的認定在教義學上始終未得到妥善解決。〔14〕針對這一問題，在德國有法典評注直接區分違反誠信和無正當理由中斷磋商兩種不同情況，但兩者都屬于締約過失的范疇（《德國民法典》第311條），對于后者“信賴構成”（Vertrauenstatbestand）是核心。Vgl. BeckOGK/Herresthal, 2019, § 311 Rn. 365 あ.也有評注區分了保護義務違反與無正當理由中斷磋商，對于后者義務違反的類型同樣未予明確說明。Vgl. MüKoBGB/Emmerich,2019, § 311 Rn. 176 あ.德國司法實踐早期曾要求締約過失的成立以引發信賴的前行為具有過錯為必要。〔15〕Vgl. BGH WM 1962, 936; BGH WM 1974, 508.由于這一要件過于嚴格，德國聯邦最高法院后續又放棄了這一做法，引發信賴后無正當理由中斷磋商這一事實本身即可能產生損害賠償責任。〔16〕Vgl. BGH ZIP 1989, 514 （517）.德國法院只否定了責任成立以前行為過錯為必要的傳統立場，至于是否有其他義務違反，還是其試圖發展無過錯責任，法院始終搖擺不定，學界的解讀也大不相同。〔17〕Vgl. Krawitz, Schutz vorvertraglicher Investitionen, 1. Aufl., 2015, S. 50.

就中斷磋商與誠實信用原則的連接因素，民法理論上有以下可能的方案，它們均是建立在誠實信用原則解釋論的基礎之上，這也為正確認識誠實信用原則在前合同階段的意義提供了啟發。

（二）“告知義務說”：與磋商程序相關的前合同告知義務

前合同告知義務除了關于合同目的或條款等實體內容外，也可能僅涉及磋商程序本身。所謂磋商程序的告知義務，是指如果當事人已有中斷磋商的意圖或者發現了可能導致磋商失敗的風險，就不應再給相對人一定會締約的印象；如果的確給相對人留下了這種印象，基于誠實信用原則，其必須在磋商中將締約意愿或能力的變化以及隨時出現的外部障礙及時告知相對人。告知義務的履行必須達到足以使相對人認識到締約風險或障礙的程度。〔18〕Vgl. Grunewald, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund, JZ 1984, S. 711.在前述法律服務合同磋商案中，我國法院所稱的“通知義務”即傾向于采此種解釋方案，但其論證上的不足之處在于法院并未在事實上查明何時發生了締約意愿、能力的改變或出現了外部障礙。該說在德國司法實踐中同樣備受青睞，其一方面非常靈活，法院可以通過外部事實認定中斷磋商的一方在某一中間時點的“不作為”構成義務違反；另一方面，程序性的告知義務不涉及中斷磋商的行為評價，與合同自由原則兼容性強，避免觸及適用“無正當理由中斷磋商”所面臨的教義學爭議。

不過，告知義務說的局限性也較為突出。其一在于證明困難，締約意愿是一個純粹主觀要素，在實踐中原告通常無法證明被告引發信賴是否符合其內心真意，更難以證明被告在哪一具體時點改變其意愿。某一外在條件的變化是否真正構成締約障礙也取決于當事人的主觀判斷，很難由客觀表象予以間接證明。其二在于保護范圍不周延，從被告引起信賴到改變意愿一定具有時間差，因為不可能做到在引發信賴的同時又警示無法締約的風險，即使被告在改變意愿時立即通知原告，原告在時間差內的信賴投資仍有保護的合理性。此外，法院通常僅能從外在環境是否變化及變化具體時點推知被告意愿的改變，這種推知具有一定的偶然性。更令人詬病的是，法院試圖通過尋找某一中間點以從實質上達成原被告分擔損失的效果，這使事實判斷本身摻雜了價值判斷。〔19〕同前注〔17〕，Krawitz書，第43頁以下。其三在于理論上仍有難以解釋的問題，特別是中斷磋商損害賠償為何以無正當理由為必要。如果按照告知義務說的邏輯，義務違反僅在于磋商中的疏于告知，與之后的中斷磋商行為無關，因而無必要關注中斷磋商的原因。退一步說，即使被告沒有引發原告的締約信賴，當其喪失締約意愿時也應及時告知原告退出磋商，否則將構成《民法典》第500條第1項所包含的“惡意繼續磋商”。如果按照告知義務說的解釋，中斷磋商基本可以被惡意繼續磋商所吸收，似無單獨存在的必要。

綜上，盡管告知義務的解釋方案無須對中斷磋商行為作出直接評價，客觀上緩和了誠實信用與合同自由的潛在沖突，但仍無法完整構建中斷磋商損害賠償的教義學基礎，也難以滿足締約信賴保護的現實需求。在告知義務之外仍有引發責任的其他因素。

（三）“行為矛盾說”：出爾反爾的行為規制及其否定

盡管表述上有所差異，但在我國已有學說與案例將中斷磋商認定為義務違反，并承認前合同關系就是繼續磋商或締約義務的基礎。前合同磋商固然是一種“特別結合關系”，但僅憑此尚不足以達到要求一方當事人放棄合同自由、通過締約保護相對人的程度。否則，相對人可以動輒通過擴大信賴投資或拖延磋商進程達到鎖定當事人繼續磋商的目的。因此，前合同誠信原則或信賴關系本身無法證成以促成締約或繼續磋商為內容的義務，理論上必須在前合同關系外尋找更加堅實的義務解釋基礎。

基于誠實信用原則的行為矛盾禁令為該問題的解決提供了新思路。在我國民法理論中，行為矛盾禁令是一個全新的領域，其在誠實信用原則的具體化進程中有很大的發展潛力。〔20〕王澤鑒教授特別指出“矛盾行為”作為子類型在誠實信用原則具體化過程中的作用。參見周江洪、陸青、章程主編：《民法判例百選》，法律出版社2020年版，第3頁。在德國民法理論中，行為矛盾禁令的意義是在滿足特定信賴構成時，行為人被禁止從事與其前行為矛盾的后行為。換言之，“出爾反爾”損害合理信賴被認定為一種違反誠信原則的具體情形并受到效力上的否定評價。〔21〕Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1. Aufl., 1971, S. 287 f.; MüKoBGB/Schubert, 2019, § 242 Rn.314 あ.在形式上，當事人中斷磋商的后行為與引發信賴的前行為之間的矛盾關系成為中斷磋商與誠信原則新的連接點。受行為矛盾禁令的啟發，對于中斷磋商的義務違反形成了兩種較具代表性的解釋方案，即所謂“不作為義務說”與“協作義務說”，兩者都是對“繼續磋商義務”的弱化和再解釋，僅在程度和表述上略有區別。

不作為義務說認為，當事人在磋商中雖然不存在積極的締約義務或磋商義務，但在其引發相對人締約信賴時產生了一種無正當理由不中斷磋商的消極義務或不作為義務。〔22〕Vgl. Lutter, Der Letter of Intent: Zur rechtlichen Bedeutung von Absichtserkl?rungen, 1. Aufl., 1998, S. 65 あ.協作義務說則認為應更積極地表述義務內容，不作為的概念既無法包含磋商中積極的協作與保護義務，也難以與告知義務相兼容。〔23〕Vgl. Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo, 1. Aufl., 1988, S. 219.協作義務說基于行為矛盾禁令解釋與限定傳統意義上的繼續磋商義務，其理論構成主要有三個方面。第一，中斷磋商是完全契合于行為矛盾禁令的范例。禁令的作用不在于評價引發信賴的前行為，而是禁止與前行為矛盾的后行為。第二，當事人在引發相對人的締約信賴后，便產生了更高程度的前合同義務，即朝著與其引發信賴相一致的方向推進磋商的協作義務。第三，磋商是一種產生拘束力的漸進過程，只有在義務設定上堅持程序導向而非結果導向才符合磋商的性質；因而，協作義務在效力上限于消極信賴的范圍，當事人不能主張具有結果性質的締約或履行利益損害賠償。〔24〕同上注，第216頁以下。

這種觀點通過“出爾反爾”這一事實將中斷磋商與誠信原則相連接，使中斷磋商本身成為法律評價的對象，在論證上較為完整。但該說并未發展為通說，主要原因在于欠缺實質論證。較具代表性的批評意見指出，協作義務說陷入了循環論證的邏輯錯誤。行為矛盾禁令所遵循的是形式論證，即前后兩行為在形式上的矛盾性，而不對行為的合法性進行實質判斷。這一形式結構在實際運用中很可能會產生論證上的缺陷，即在發現矛盾的過程中將須被證成的結論直接作為前提。在法律意義上，如果認為中斷磋商與引發信賴是一對前后矛盾，至少需要證明這種信賴是值得法律保護的，然而這本身就是最終需要解決的問題。信賴是否值得保護需要根據信賴保護的原理進行實質論證。〔25〕Vgl. Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, 1. Aufl., 1992, S. 280.

（四）誠實信用的解釋范圍與邊界

前述關于前合同義務違反的理論嘗試均有一定的說服力和適用范圍，但在理論構成上也有各自的缺陷。需要特別關注的問題在于，各學說之間不僅對于磋商過程中的責任構成行為存在不同的認定，對于誠信原則的理解更是相去甚遠。盡管理論上泛稱當事人間有通知、協作與保護等前合同義務，但對于謀求更佳交易條件的當事人而言，對相對人的協作義務、保護義務邊界的判斷是極為困難的。

行為矛盾說的貢獻在于從誠實信用的理論范疇中尋獲了確定義務內容的客觀方法，而非陷入特別結合關系的泛泛而談。但該說在形式邏輯論證之外未能進一步探討實質論證的標準。法律中的“前后矛盾”是規范評價，除了生活意義上的“出爾反爾”，前后矛盾是否形成了值得法律保護的信賴狀態才是適用誠實信用原則的關鍵，而這一問題的解決需仰賴信賴保護的一般原理。

二、締約信賴保護的信賴責任路徑：信賴保護原則的自成體系

如前所述，誠實信用原則于責任證成上的困難主要是其在磋商階段的不確定性以及論證過程的“形式化”。反對觀點就此指出，締約信賴是否值得保護及其保護范圍、程度與具體路徑，在本質上都是信賴保護原則的貫徹而非誠實信用原則的適用，因而形成了回歸信賴保護一般原理的“信賴保護說”。盡管我國《民法典》并未為獨立的“信賴責任”預留規范空間，但理論中仍不乏信賴責任獨立于締約過失的主張。如有學者認為對于締約過程中發生的損害賠償責任應以締約過失責任與締約信賴責任為基干進行新的體系構造。〔26〕參見朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版，第206頁。也有評注觀點認為“區分締約過失責任與信賴責任是非常可取的締約責任體系構建，具有科學性”，似將《民法典》第500條理解為締約過失與獨立的信賴責任的集合。〔27〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則》，中國法制出版社2020年版，第289頁。此種信賴責任路徑能夠在何種程度上解決締約過失路徑的解釋困境需要回歸該學說的理論淵源。

（一）信賴責任理論的體系構建

信賴責任路徑在理論淵源上主要受到了卡納里斯信賴責任理論的影響，此前理論上多將權利外觀作為適用信賴保護原理的基礎，〔28〕此即“狹義”的信賴保護說，如葉金強教授認為：“表見事實的存在，是適用信賴原理的基礎，不存在表見事實的情況下，信賴者對表見事實之外的外在事實發生信賴的，將會被直接排除在相應的信賴保護范圍之外。”參見葉金強：《信賴原理的私法結構》，元照出版有限公司2006年版，第112頁。而卡納里斯將德國私法體系中具有信賴保護功能的具體制度進行體系化整合，不僅擴充了信賴保護的適用范圍，也強化了信賴責任外在體系上的“自成一體”。在內在體系中，信賴責任包括“權利外觀責任”“強法律倫理必要性的信賴責任”以及“表示責任”等子類型，但以權利外觀責任最為典型。〔29〕信賴保護原理于“使用他人名義的行為”情形的具體運用，參見余佳楠：《平臺在自營業務中的法律地位——以信賴保護為中心》，載《法學》2020年第10期，第38頁。這些責任類型客觀上涉及不同的信賴狀態，其保護的正當性、規范基礎和程度也有所不同。在這一理論框架中，締約信賴居于何種位置，信賴保護原理可以在何種程度上支撐締約信賴的保護，以及如何區分和協調信賴保護與誠實信用的體系關系仍需要厘清。

締約信賴是一種對非現實存在的、未來某種法律狀態的信賴，其基礎是非常薄弱的，應當完全排除權利外觀責任的適用，而其余幾種責任類型均有適用的可能。

“強法律倫理必要性的信賴責任”是誠實信用原則嵌入信賴責任體系的產物，是兩者的交匯點，其主要內容就是前文提到的“行為矛盾禁令”。行為矛盾造成的信賴責任構建在如下基礎之上：當事人通過其先行行為以可歸責的方式形成了相對人的某種特定信賴狀態，當此種狀態在隨后的發展中難以逆轉且當事人無法及時向相對人披露真實的法律狀態時，當事人必須為自己引起的信賴狀態所拘束。在行為矛盾禁令的判斷中有兩項標準是決定性的，其一在于相對人已經采取了特別重大的措施以適應或準備其信賴的法律狀態，其二在于引發信賴的當事人通過相對人的行為獲得了利益且其現在仍能保有該項利益。〔30〕同前注〔21〕，Canaris書，第530頁以下。此處之所以強調實際保有利益，原因在于該種責任類型在性質上屬于“履行責任”，即與信賴內容一致的積極履行義務，而非消極的信賴利益損害賠償。此外，行為矛盾禁令的適用以先行行為的可歸責性為前提，但卡納里斯對此設定了極為嚴格的要求，僅限于故意或重大過失，唯有如此才存在強烈的、為法律倫理所不容的狀態。換言之，其在強化禁令實際履行效力的同時，也相應地將禁令的適用范圍從客觀誠實信用限縮至主觀上的故意與重大過失。〔31〕同上注，第543頁以下。締約過失路徑之所以陷入解釋困境，原因正在于多數情況下無法證明先行行為的過錯，而此處的行為矛盾禁令如果以先行行為的重大過失為最低標準，則其對于締約信賴保護的意義極為有限。在信賴責任理論形成時，行為矛盾禁令仍然是德國民法理論中有待進一步發掘的領域，而其后來的發展已遠超卡納里斯的預期。

“表示責任”可以進一步劃分為“基于強風險歸責的表示責任”與“基于保護義務違反的表示責任”，前者以因錯誤撤銷意思表示時表意人的損害賠償為典型，后者則是一般意義上的締約過失責任。兩者的區別在于前者不要求過錯歸責，對于主張信賴保護的一方更為有利。而將兩者在歸責原則上區別對待的正當性基礎在于，前一種情況中存在相當強的、更值得保護的信賴狀態，這體現在兩個方面。其一，表意人的內心真意完全無法為相對人所辨識，如果相對人可以從客觀上認識到錯誤的存在，其損害賠償請求權即直接被排除。〔32〕參見《德國民法典》第122條第2款。其二，對信賴產生有支配性的情況完全來自于表意人的影響或控制領域，與相對人無關，不存在適用與有過失規則的可能。相反，對于保護義務違反的表示責任，相對人的信賴狀態相當弱，需要以過錯作為額外的正當性基礎；此外，責任成立也不要求導致效力瑕疵的事由完全歸于表意人的領域內，此時與有過失規則與損害賠償相兼容，相對人的過錯不排除表意人的損害賠償。此時，通過誠實信用原則確定各自法律義務的范圍，并結合與有過失規則，可以實現法律效果的靈活性，促進個案正義的實現。〔33〕同前注〔21〕，Canaris書，第535頁以下。卡納里斯認為在中斷磋商的情形中可以首先考慮保護義務違反，但在通常情況下因證明困難，應當轉而適用“基于強風險歸責的表示責任”。〔34〕同上注，第544頁。

綜上所述，“基于強風險歸責的表示責任”與“基于保護義務違反的表示責任”這一區分是在德國法基礎上的極為精致的教義學分析，深刻揭示了《德國民法典》第122條規定的錯誤意思表示撤銷損害賠償與締約過失在內在機理上的差異，這與《德國民法典》所采的“意思說”，亦即對內部錯誤可撤銷性的寬容態度一以貫之，體現了意思表示理論與信賴責任理論的體系互動。〔35〕意思表示錯誤的模式選擇與消極利益損害賠償歸責原則、撤銷權期限以及起算點在體系上是聯動的，如果意思表示錯誤模式傾向于保護表意人（即德國法的選擇），在后者就要側重于相對人信賴的保護、限制表意人的利益。此種體系關系，參見薛軍：《論意思表示錯誤的撤銷權存續期間——以中國民法典編纂為背景的分析》，載《比較法研究》2016年第3期，第178頁。這不僅是我國學說中締約過失雙重歸責論的主要來源，〔36〕參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京大學出版社2015年版，第1325頁；同前注〔1〕，韓世遠書，第169-170頁。也是我國學說中信賴責任獨立論的主要依據。〔37〕參見朱廣新：《信賴保護原則及其在民法中的構造》，中國人民大學出版社2013年版，第273-275頁。但我國《民法典》并未對“基于強風險歸責的表示責任”留有任何解釋空間，無論第500條第3項的締約過失責任一般條款，還是第157條規定的民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后的損害賠償均堅持過失歸責原則。如果對《民法典》第147條的重大誤解制度按照“信賴說”進行解釋、嚴格限制甚至排除內部錯誤的撤銷權，堅持過失原則也不會產生信賴保護不足的疑慮。〔38〕對于重大誤解制度“信賴說”的解釋方案，參見韓世遠：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學》2017年第3期，第679-682頁；龍俊：《論意思表示錯誤的理論構造》，載《清華法學》2016年第5期，第128-130頁。因此，信賴責任獨立性在我國《民法典》的規范框架內是難以實現的。

（二）締約信賴保護的路徑探尋：信賴責任體系內的類推適用

本著上述信賴責任理論的基本立場，締約信賴保護的正當性基礎在于引發信賴的因素完全來自于表意人的影響和控制領域，同時其真實意愿無法在客觀上為相對人所識別；誠實信用原則則被限縮于故意或重大過失引發的締約信賴。主張信賴保護說的學者往往更傾向于信賴責任體系內的類推而非適用體系外的誠實信用一般條款。

最具代表性的是拉倫茨，其主張將《德國民法典》第122條的信賴責任類推適用于締約信賴保護，這與卡納里斯主張的適用“基于強風險歸責的表示責任”完全一致。在拉倫茨看來，中斷磋商損害賠償是一種無涉義務違反的、純粹的信賴責任。如果當事人通過磋商中的行為引起或強化了相對人對于以特定條件締約這一未來狀態的信賴，且達到了可以合理地不加懷疑的程度，相對人即被引入了一種特別風險狀態，此時的事實及法律狀態與因錯誤撤銷意思表示的情況極為相似，應采無過錯歸責原則。〔39〕Vgl. Larenz, Bemerkungen zur Haftung für culpa in contrahendo, FS-Ballerstedt, 1978, S. 417 f.德國聯邦最高法院也偶有判決采此思路。〔40〕Vgl. BGH WM 1969, 595 （596）; MüKoBGB/Emmerich, 2019, § 311 Rn. 182.然而，這一類推方案并未得到學界的廣泛認可，原因在于其忽略了合同表象存在與否這一關鍵前提，兩者欠缺類推的基礎。〔41〕梅迪庫斯在締約過失中又區分了“沒有有效合同的表象而致害”與“表象上構成訂約，合同不生效力”兩種不同的信賴構成，前者涉及中斷磋商，后者則是締約過失的最初形態之一。同前注〔13〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第98頁。

卡納里斯對此引入了更具爭議的類推方案，其雖然指出中斷磋商損害賠償與《德國民法典》第1298條婚約解除損害賠償規定背后的法理是一致的，但未明確是否類推適用該法條。其理由在于婚約也是一種引起信賴的締約允諾；當事人對其既不能請求實際履行、也不能主張違約金，無法以意思自治的方式實現履約保障；且正當原因是損害賠償的免責事由，這些情況均與中斷磋商基本一致。〔42〕同前注〔21〕，Canaris書，第544頁。這一類比方案的問題在于婚約在性質上已構成預約，僅因其特殊的人身屬性和法律特別規定而不具有履行力，這與中斷磋商的事實狀況及法律評價均不相同。總之，德國法中通過信賴責任體系內的類推適用解釋中斷磋商損害賠償的嘗試并不成功，其雖然避免了義務認定與歸責問題，但缺乏對應的請求權基礎。我國民法理論中信賴責任獨立的觀點同樣面臨欠缺請求權基礎的困境，學者多在立法論而非解釋論的層次上討論信賴保護原則的適用。

（三）締約信賴保護的美國法方案：一般化的信賴責任及其缺陷

面對締約信賴保護的問題，英美法系同樣未形成統一的制度方案。有美國法院回歸衡平法中的“允諾禁反言”準則并將其形塑為一般性的信賴責任制度，此種方案被英國法明確否定，〔43〕See James J. Edelman, Liability in Unjust Enrichment Where a Contract Fails to Materialize, in Andrew Burrows, Edwin Peel（eds.）, Contract Formation and Parties, Oxford University Press, 2010, p. 178-179.但為澳大利亞、新西蘭所繼受。〔44〕澳大利亞標志性案例，參見Waltons Stores （Interstate） Ltd v. Maher （1988） 164 CLR 387；新西蘭標志性案例，參見Wilson Parking New Zealand Limited v. Fanshawe, 136 Limited ［2014］ NZCA 407.

美國法保護締約信賴的標志性案例是“霍夫曼訴紅色貓頭鷹案”〔45〕See Hoあman v. Red Owl Stores, Inc., 133 N. W. 2d 267 （Wis. 1965）.，該案顯著擴張了衡平法的適用范圍，在美國合同法理論中意義重大。該案不僅是美國法學院的經典教學案例，我國民法學者也大多將其作為“惡意中斷磋商”的典型示例。〔46〕同前注〔1〕，韓世遠書，第164頁；同前注〔37〕，朱廣新書，第276頁；同前注〔1〕，黃薇主編書，第959頁。

“允諾禁反言”在概念上非常簡明，是指如果一方作出了允諾，即被禁止對其進行否認。該準則的規范目的在于作為一種法律上的障礙，防止允諾人“出爾反爾”損害相對人的合理信賴。“允諾禁反言”是一種合同拘束力欠缺時的替代性履行機制，在原理上與德國法中的行為矛盾禁令基本一致。

該案涉及加盟合同的磋商，原告希望開辦一家被告公司的加盟商店，被告允諾原告將來一定能夠以某一數額的加盟費用締約，并以積累經驗為由屢次要求原告作出了大量的締約準備和投資。原告傾其所有地配合被告的各項要求，包括出售了原先長期經營、獲利頗豐的產業，但最終被告卻臨時提價并要求改變出資性質從而導致磋商失敗。美國威斯康辛州最高法院依據“允諾禁反言”要求被告賠償原告的信賴利益損失。運用“允諾禁反言”保護締約信賴在理論上主要有以下三項突破，因而引起了學界的廣泛關注與討論。第一，其在性質上突破了“矛盾規則”，成為積極的請求權基礎。矛盾規則由英國上訴法院提出，“允諾禁反言”只能作為“盾”而不是“矛”，即只能作為一項拒絕履行的抗辯，而不能作為一項要求他人積極履行的訴由。根據丹寧勛爵的解釋，英國法的這種制度安排主要是為了維護對價原則在普通法中的核心地位。〔47〕See Combe v. Combe ［1951］ 2 KB 215, 219.在美國法中，“允諾禁反言”則得到了更為廣闊的發展空間，其請求權基礎的地位最終也為《美國合同法第二次重述》第90條第1款所確認。〔48〕《美國合同法第二次重述》第90條第1款規定：“如果允諾人應當合理預見其允諾足以引起受允諾人或第三人的作為或不作為，且其允諾現實引起了此種作為或不作為，若只有通過履行允諾才能避免不公平，則該允諾有拘束力。因違反允諾而產生的救濟應限定在公平要求的范圍內。”第二，其突破了“允諾禁反言”的既有功能和適用范圍，“允諾禁反言”的原有功能在于調和對價原則的嚴苛，避免因允諾無拘束力而導致信賴相對人在極端情況下的重大不利，是一種非常例外的利益調整工具。〔49〕在英美法中，“允諾”這一概念有特殊的規范意義，拘束力的產生以“允諾+對價”（合同）為原則，以“允諾禁反言”為例外。See Mindy Chen-Wishart, Contract Law, Oxford University Press, 2015, p. 108.此處的“允諾”要求內容具體、明確且完整，其與合同的區別僅在于欠缺對價。而該案認為磋商中關于具體締約條件或締約結果的“允諾”即足矣。第三，“允諾禁反言”的原有效果在于使允諾產生拘束力，然而該案提供了新的救濟方式，即消極利益損害賠償。盡管學界普遍肯定該案保護締約信賴的象征意義，但也有不少學者認為其混淆了積極信賴保護與消極信賴保護的關系，是對“允諾禁反言”的誤用，其后也未被裁判完全承繼。〔50〕See E. Allan Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Columbia Law Review 217, 237-238 （1987）.美國學者試圖重新為該案判決尋找規范基礎，最主要的觀點是締約允諾已經構成預約，〔51〕See Alan Schwartz, Robert E. Scott, Precontractual Liability and Preliminary Agreements, 120 Harvard Law Review 661, 673-674 （2007）.此外也有觀點主張不實陳述的侵權責任〔52〕See Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Oxford University Press, 2015, p. 24.或訴諸于磋商階段的誠實信用〔53〕See Charles L. Knapp, Enforcing the Contract to Bargain, 44 New York University Law Review 673, 686-690 （1969）.。

“允諾禁反言”作為一般性的信賴保護制度也引起了我國民法學者的關注，但寬泛的“信賴”以及規范指向不明的“允諾”在理論本土化的過程中極易產生概念上的誤導。我國《民法典草案（一審稿）》在第281條規定了“構成合同條款的允諾”，其目的原在于處理前合同陳述是否構成合同內容這一問題，而正因“允諾”這一寬泛的概念使締約信賴保護、前合同陳述的解釋、合同形式對合同內容的確定力、依附于合同的獨立保證甚至是傳統民法中的單方允諾等性質不同的問題混為一談。學說中的支持觀點即以該條在價值上體現“允諾禁反言”、保護受允諾人的締約信賴為由，但實際上兩者是不相關的法律問題。〔54〕對該條的支持觀點，參見劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《法學雜志》2019年第3期，第32-33頁。該條在我國民法學界引發了激烈爭議，最終被立法機關刪除。德國民法理論中也出現了類似問題，德國學者斯托爾受“允諾禁反言”的啟發提出締約“允諾”就是傳統民法中的單方允諾，但是受允諾人不因此取得積極的履行請求權，僅能將信賴利益損害賠償作為強制締約的“弱替代”。〔55〕Vgl. Stoll, Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, FS-Flume, 1978, S. 754 あ.這種觀點不僅與單方允諾的既有規范定位有所沖突，而且其完全不考慮具體的信賴構成，一概賦予締約允諾以拘束力，這并不符合信賴保護的原理。〔56〕同前注〔23〕，Küpper書，第213頁以下。

（四）信賴責任路徑的解釋功能與局限

相較于締約過失路徑，信賴責任路徑通過引入風險等因素對締約信賴的可保護性進行了實質權衡，更加貼合磋商背景，也更進一步地觸及了中斷磋商的核心議題。但信賴責任路徑也存在以下四個問題。第一，信賴保護原則不具有直接的裁判效力，該說始終難以為中斷磋商損害賠償找到合適的請求權基礎。第二，在信賴保護的范圍和程度上，該說也難以區分積極信賴與消極信賴，尤其是締約信賴的保護為何僅能以損害賠償作為履行的“弱替代”。第三，由于各類型的信賴構成建立在不同具體制度的基礎上，如果過于強調信賴保護的自成一體，必然會沖擊民法體系中既有概念與規則間的界限，造成混淆和誤解。最重要的是，信賴責任路徑刻意地割裂了誠實信用與信賴保護的內在關聯，在誠實信用原則的理解與適用上側重于主觀方面的限定，這并不符合誠實信用原則的客觀化發展趨勢。

三、締約信賴保護的預約合同路徑：拘束力原則的柔化

《民法典》第495條系我國立法首次明確預約合同制度，該制度與締約過失在締約信賴保護中的體系關系理應得到理論研究的重視。對于預約合同的法律效果，民法學界觀點紛呈，莫衷一是，整體上呈現為以訂立本約為效果、承認預約完整拘束力的“締約說”，以誠信磋商為效果、柔化預約拘束力的“磋商說”，以及依預約內容確定性區分締約或磋商效果的“內容決定說”。這三種學說為預約合同制度設定了不同的功能，也形成了與締約過失完全不同的體系關系：若采“締約說”，預約合同與締約過失分屬履行利益與信賴利益的實現方式；若采后兩種學說，則會形成法定誠信磋商義務與約定誠信磋商義務的并存，由于預約合同同樣以非要式為原則，當事人在磋商階段引起相對人締約信賴的言行很容易構成明示或默示的預約，進而形成締約過失與預約違約責任的競合。

《民法典》第495條對預約合同的具體構成、法律效果與功能定位采模糊立場，為學說爭議保留了空間。該條第1款在構成上僅規定了“約定在將來一定期限內訂立合同”并列舉了認購書、訂購書、預訂書等形式，并未對預約內容的確定性作出要求；第2款則規定預約不履行的法律效果是“預約合同的違約責任”，至于違約責任的承擔方式是否包括實際履行（即“訂立本約”），損害賠償的范圍是履行利益還是信賴利益，該條均未予明確。在方法論上，此種立法上的開放性奠定了進一步法律續造的基礎。在域外法中，德國法與美國法中的預約制度分別對應我國民法理論中的“締約說”與“磋商說”，兩者在規范目的及體系上均有重大區別，對兩者的比較分析為我國預約合同制度的路徑選擇提供了啟發。

（一）“締約說”的德國法實踐：預約作為訂立本約的工具

在德國法中罕有學者依預約路徑處理締約信賴保護問題，原因在于德國法對預約制度的功能有特別的認識。預約的主要功能在于當現實中存在事實障礙或法律障礙導致不能立即締約時，通過預約提前產生合同的拘束力。〔57〕Vgl. MüKoBGB/Busche, 2019, vor § 145 Rn. 60.預約的唯一效果在于訂立本約，法院得直接根據有效的預約擬制當事人訂立本約的意思表示。這要求預約在內容上已經具有高度的確定性、不能留有不合意，法院已經可以在不需要當事人繼續磋商的情況下直接從預約中提取本約。與合同成立的判斷一致，預約的存在與否也是規范判斷，亦即意思表示的解釋問題。

在預約成立與否的規范判斷中，首先要求當事人應具有受拘束的意思。在當事人作出將來一定締約的表示時，其受預約拘束的意思包含兩個方面。其一方面表示當前不能訂立本約，即無“受本約拘束的意思”；另一方面也表達了將來一定締約的意思，即“受預約拘束的意思”。如果認為此時當事人欠缺受預約拘束的意思，那么其引起相對人締約信賴的表示反而因與真實意愿不一致而構成前合同義務的故意違反。對相對人而言，其已經基于締約信賴作出進一步的支出或按照對方的要求進行準備，也不能認為其欠缺未來締約的意思。因此，“受預約拘束的意思”這一要件并非締約允諾構成預約的障礙。

最為關鍵的是，德國法對預約有高標準的確定性要求，要求本約的內容已經由預約確定或可得確定。〔58〕Vgl. Staudinger/Bork, 2020, vor § 145 Rn. 56 あ.這意味著一方面合同必要之點已經磋商完成，另一方面當事人也應就磋商中任何一方提出的待決事項達成合意，不能存在公開的不合意。理由在于，如果在磋商尚存爭議時就認定當事人就已磋商完成的事項達成了預約，然后再由法院對其他內容進行補充，將明顯違背當事人的意思、過度干預合同自由。根據疑義規則，在磋商整體完成前對于個別事項的合意不具有拘束力，亦同此理。〔59〕《德國民法典》第154條第1款確立了“疑義規則”：“當事人未就契約之各點達成合意，即使僅一方當事人表示就該點應達成協議，有疑義時，應認為契約不成立。對于各點所作之說明，縱經記載，當事人仍不受其拘束。”按照這種思路，預約與本約的差別不在于內容的確定程度，而是受拘束的意思指向現在還是將來。締約允諾構成預約的情形只可能在于，雙方已經完全可以達成本約、不存在不合意，但一方允諾現在不締約而在將來某一時間點締約。當該方不履行預約時，對方可以訴請實際履行，法院直接根據預約內容擬制本約的意思表示，本約即可成立、生效。綜上，德國法中預約制度的功能單一，僅為確定和擬制本約，既無法鞏固部分磋商成果，也不能使締約允諾本身具有合同拘束力。德國學者普遍承認，預約的效果是合意基礎上的“強制締約義務”，而非誠實信用基礎上的“強制磋商義務”，其正當性完全來自于合同自由與拘束力原則。〔60〕Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1. Aufl., 1999, S. 113; Palandt/Ellenberger, 2020, vor § 145 Rn. 19;Staudinger/Bork, 2020, vor § 145 Rn. 51.

（二）“磋商說”的美國法實踐：預約作為締約信賴保護工具

英美普通法中的預約并非一個明確的法律概念或制度，當事人在前合同磋商中形成的各種形式上的約定或安排，無論其是否具有法律拘束力均屬于預約的范疇。其中較為典型的是意向書或信心保證函，內容上是磋商當事人向相對人允諾其嚴肅的締約意愿，減少相對人對于推進磋商所需信賴投資的疑慮。另外，還有備忘錄或所謂“同意的約定”（Agreement to agree），即雙方載明已經磋商完成的合同條款，鞏固既有的磋商成果。〔61〕See John Cartwright, Formation and Variation of Contracts, Sweet & Maxwell, 2014, p. 29-30.

傳統普通法對預約效力的立場與德國法相似，采拘束力的“全有”或“全無”路徑：要么具有完全拘束力、實現履行利益；要么完全無拘束力，相對人無法獲得包括信賴利益在內的任何損害賠償。如果預約在內容上足夠完整、確定，足以從中提取出本約的權利義務內容，法院即可推斷出當事人受拘束的意思，預約本身包括其中載明的條款均具有與本約一致的合同拘束力，相對人可以主張履行利益。如果不能達到上述確定性要求，那么意向書、信心保證函僅產生道德層面上的義務，并沒有法律拘束力。對于備忘錄或“同意的約定”，只要其中載明仍有條款留待后續磋商，即徹底排除其拘束力。唯一的例外在于如果當事人明確表示其將支付相對人某些準備工作的費用，或在未締約時償還相對人某些成本，則將其視為單獨的、與本約無關的費用承擔約定，在相關費用的范圍內對當事人具有拘束力。〔62〕同上注，第29-30頁。

20世紀80年代，美國法院在既有的“全有”或“全無”路徑之間開辟出一條中間路徑，即不符合確定性要求的預約也具有一定的拘束力，但相對人既不能主張實際履行，也不能主張履行利益。其拘束力僅體現在預約中的“缺省規則”，即預約的當事人共同承諾誠信參與磋商，努力協作達成最終合同，這為當事人主張信賴利益損害賠償提供了法律依據。〔63〕同前注〔51〕，Alan Schwartz、Robert E. Scott文，第674-676頁。美國法原則上不承認誠實信用原則在磋商階段的適用，因而這一司法擬制的誠信磋商或協作約定有其特別的意義。此后，美國學者通常會討論預約制度中締約信賴的保護問題。由于當事人引發相對人締約信賴必定需要通過明示或默示的方式作出將來締約的意思表示（即英美法中所稱的“允諾”），而這一意思表示又為相對人所接受并引發了信賴投資，學者多寬泛地認定此時雙方已達成預約，并將預約作為締約信賴保護的主要工具。

（三）我國法中締約信賴保護與預約制度關系的厘清

從上述比較法的分析可以看出，在預約合同的制度設計中，預約的規范功能、范圍界定、效力與責任內容是基本的邏輯主線。如果按照“締約說”，在規范目的上僅將預約作為一種實現本約的拘束工具，便必然要求其內容達到本約的確定程度，并以明確的將來締約意思與本約相區分；在范圍上亦排除僅表達締約意愿或鞏固既有磋商成果、仍有內容留待后續磋商的意向書；預約的效力體現為強制締約義務，違約責任的承擔方式就是實際履行，當事人得根據預約內容、無需繼續磋商而直接請求訂立本約。如果按照“磋商說”，將預約定位為一種靈活的磋商與信賴保護工具，可以鞏固和確認已有的磋商成果，其構成門檻即顯著降低，包括締約允諾在內的各種意向書均屬于預約的范圍；與此對應，其法律效果僅限于信賴利益損害賠償。如果采兼容兩者的“內容決定說”，預約的范圍雖與“磋商說”一致，但法律效果會依預約內容的確定程度予以區分，僅在達成完全合意時才能主張實際履行或履行利益損害賠償。實際上，“內容決定說”內部存在兩種構成及法律效果迥異的法律機制，在法律適用上必須采取明確的二元區分。我國司法實踐中存在的“預約—實際履行”與“預約—誠信磋商”的裁判路徑即分別是“締約說”與“磋商說”的體現，其中“預約—誠信磋商”被認為是最高人民法院的主導性裁判思路。〔64〕參見耿利航：《預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑》，載《法學研究》2016年第5期，第29-36頁。盡管我國民法學說采用了多元的概念表述，但實質上均可被歸入上述三種類型之中。〔65〕“締約說”常被表述為“實際履行說”“強制締約說”“應當締約說”。“磋商說”常被表述為“誠信磋商說”“必須磋商說”。

預約制度規范功能、范圍、構成與效力的體系關聯集中體現在“意向書”的性質認定中。《民法典》第495條第1款對修訂前的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第2條作出了實質性修正，將意向書與備忘錄排除出預約的范圍。〔66〕根據法釋〔2020〕17號，法釋〔2012〕8號第2條被刪除。意向書在性質上之所以與預約不同，原因在于意向書僅派生出當事人依據誠實信用原則繼續磋商的義務，預約合同則設定了當事人訂立本約的義務。惡意違反意向書規定、造成對方損害應承擔締約過失責任，而違反預約則產生違約責任。〔67〕參見王利明：《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規定述評》，載《法商研究》2014年第1期，第56-57頁。意向書要構成預約，除了實體性條款具體、確定外，當事人還必須有受拘束的意思。如果雙方明確約定了未來合同的內容且未來據此簽約，則應當承認該約定的效力，在一方違反約定時法院可以強制當事人締約。〔68〕參見許德風：《意向書的法律效力問題》，載《法學》2007年第10期，第88-89頁。因此，按照“締約說”的基本觀點，締約過失制度保護意向書引發的締約信賴，而預約制度旨在實現當事人之間的合意，兩者的規范基礎不同、功能有別。如果按照“磋商說”的觀點，預約的效力僅在于誠信磋商義務，那么預約和意向書在性質上就沒有差別。因此，僅有“締約說”可以邏輯一貫地解釋《民法典》第495條第1款對意向書的排除，是一種更符合立法條文的解釋方案。

“磋商說”在實質論證上也存有不足之處。其論據之一在于對當事人的保護更充分，“因為如果一方當事人不誠實磋商，另一方可依據締約過失責任要求賠償，不會使磋商義務流于形式”。〔69〕同前注〔27〕，朱廣新、謝鴻飛主編書，第236-237頁。該論據將締約過失責任等同于預約違約責任，與《民法典》第495條對預約的合同定性并不相符。締約過失責任的成立同樣與預約的拘束力無關，對意向書的違反也可能構成締約過失責任。“磋商說”無法解釋預約產生的“誠信磋商義務”與締約過失基礎上的“無正當理由中斷磋商”的實質區別，時常將兩者混同。例如在一則公報案例中，法院認為預約違約責任要以當事人對中斷磋商有無正當理由為前提，如果當事人已公平、誠信地繼續磋商，只是基于自身利益無法就未決條款達成合意就不屬于違約。〔70〕參見“戴雪飛訴華新公司商品房訂購協議定金糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年第8期，第33頁。這種觀點與合同的基本邏輯是矛盾的，合同拘束力的產生以及違約責任的承擔與當事人違約時是否有正當理由無關，追求自身利益更不能成為當事人擺脫違約責任的正當理由；中斷磋商有無正當理由僅是締約過失責任的考慮因素。

“磋商說”的論據之二在于“締約說”雖然在法律適用上更為清晰，但過于僵化。而“信賴說”更為彈性化，其“結合當事人在締約過程中的具體階段和當事人的利益需求加以判斷，從而使預約制度更大程度地發揮功能、反映和滿足磋商階段當事人的不同利益需求”。〔71〕陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，載《法學家》2013年第3期，第127頁。該文正確認識了預約的體系關系，即預約構成和效果上向本約規則靠攏，預約規則的適用空間即應受到嚴格限制。這一論據的不足在于，民法規范最重要的功能在于提供明確的行為規范或裁判標準，并非所有制度都要講究“彈性”，是否保持“彈性”應以制度背后的規范目的為基礎。預約制度的內在邏輯是合同拘束力原則，其構成和效果也要嚴格遵循“剛性”拘束力原則的內在要求，不能脫離法律行為效力的一般規則“另起爐灶”，形成一種所謂效力柔化的“拘束力”。〔72〕不同觀點，參見湯文平：《論預約在法教義學體系中的地位——以類型序列之建構為基礎》，載《中外法學》2014年第4期，第983-986頁。將雙方當事人的信賴狀態、利益衡量引入預約拘束力的判斷并相應地降低合同拘束力的一般標準和效力，在理論上將導致法律行為效力體系的紊亂。這也導致在司法實踐中，完全符合拘束力條件的預約合同因法院采納不同的學說見解和裁判路徑而在效果上僅得到“彈性化”的處理。這種不確定性明顯違背了拘束力原則的確定性要求。

從體系論看，“磋商說”在對“拘束力”存有特別認識的同時，又在法定誠信原則之外形成了“約定誠信磋商義務”的解釋思路，但這種思路與前述“無正當理由中斷磋商”產生的締約過失責任沒有本質差別；對“正當理由”的認定，根據信賴構成的強弱有所區分是誠實信用原則的具體解釋問題，無法證成本質差別。美國法上之所以產生“磋商說”的實踐，在很大程度上是因為締約信賴保護的規則供給不足，普通法明確拒絕前合同誠信原則，而衡平法中的“允諾禁反言”又被認為是積極信賴保護的工具。在我國《民法典》第500條第3項明確承認前合同誠信原則時，根據不同的磋商背景、考慮當事人信賴狀態的可保護性以及平衡當事人間的利益沖突本來就是誠信原則具體化的應有之義。

從方法論視角審視，兼顧不同的磋商背景與信賴構成，在《民法典》第500條第3項內尋求針對締約信賴保護、統一的誠信原則解釋方案更符合民法體系的思路。僅因事實上信賴構成的強弱有別就放棄對法定誠信磋商義務的解釋，通過打破既有的拘束力原則再平行地設置一種“約定誠信磋商義務”，不僅造成了不必要的復雜，還使預約合同制度喪失了其原本的規范邏輯、無限延伸為一個“無所本”的龐雜集合，造成了理論體系和司法實踐的紊亂。因此，通過柔化拘束力原則使預約合同制度成為消極信賴保護的工具，這一路徑既不合理，也不符合《民法典》的體系化要求。所以，《民法典》第495條在解釋上應恢復其基于拘束力原則的制度“剛性”，而保護締約信賴的“彈性”功能應由《民法典》第500條第3項承擔，教義學的任務正在于此。

四、締約信賴保護的規范證成

上述三種規范路徑及其理論建構雖各有局限，但從不同面向解構了締約信賴保護，為建構完善的教義學方案指明了方向。

締約過失路徑將觀察視角置于中斷磋商的當事人，難點在于確定義務違反的行為，因為在明確存在前合同義務違反時，基本上都能滿足以客觀注意程度為標準的過失要件，而尋找義務違反的行為就需要對前合同誠信原則予以具體化。如果此時再將誠信原則解釋為當事人的某種主觀過錯或可譴責因素就會陷入邏輯上的循環論證，因為過錯的認定又需要以義務違反為前提；反之，如果將前合同誠信原則寬泛地解釋為保護義務，此時其更像一種法律倫理意義上的形式符號，難以為義務履行提供實質的指引。如果在預約合同功能上采納“締約說”，其無法成為締約信賴的保護路徑；即使采納“磋商說”，誠信磋商義務的認定仍受制于在特定磋商背景中對誠信原則的具體化。因此，前合同誠信原則的具體化是締約信賴保護的核心問題。

信賴責任路徑過于強調自身獨立存在的意義，將違反誠信原則等同于主觀上的故意或重大過失。但其回答了為什么締約信賴是一種值得法律特別保護的信賴的問題。由于表意人的真實意愿在客觀上難以識別，再將其作為締約過失構成要件的意義非常有限。但信賴責任路徑存在難以克服的體系障礙，其內部存在積極信賴與消極信賴的界分難題，外部則造成了信賴責任與締約過失的分離。

基于上述理論分析，締約信賴保護的規范證成應從以下兩個方面進行。其一，在目的論上，何種情況下的締約信賴是值得保護的。其二，在解釋論上，誠實信用原則是否足以包容締約信賴保護的目的。

（一）目的論證成：締約信賴可保護性的基礎與范圍

關于締約信賴的保護條件與范圍，信賴責任說引入了風險來源、支配與負擔等判斷因素，信賴構成與風險論證被極其緊密地結合在一起。對于磋商失敗的風險，合同自由原則背后的分配方式是非常清晰的，雙方當事人以各自的成本對磋商失敗承擔風險。雙方均應有明確預期，為了吸引對方訂立合同、進行履約準備所付出的信賴投資都將由其自擔風險，不能要求對方賠償。這一自己風險原則的合理性在于“原則上即應由交易者不斷評估交易的可能利益而決定投入締約的成本與締約的步調，在交易者之間沒有達成程序共識的情形，輕易以法律要求一方承擔交涉中斷的所有締約成本，會使交易者輕易投入締約成本或履約的準備，而造成資源的浪費”。〔73〕蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第413頁。

締約信賴保護是自己風險原則的例外，要探求這一例外責任的正當性首先需要關注風險的具體內容是一般磋商支出還是信賴投資。一般磋商支出是指同一類型磋商通常支出的必要成本，一般包括行政、人力以及標的信息的提供與證明成本。之所以強調同一類型，原因在于不同合同類型受合同性質、目的及交易習慣的影響而對磋商行為有特別要求，例如在買賣合同磋商中提供樣品、在招投標過程中提交標書、在房屋裝修合同磋商中提出具體的設計方案。信賴投資則是指相對人在必要成本之外又負擔了其他與磋商目的并不直接相關的非必要成本，且這些成本只有在合同成立后才有其意義，通常是相對人為履約準備或當事人便利所作的支出。一般磋商支出是參與磋商的固有風險，無關磋商的深入程度、結果的評估以及雙方的信賴；信賴投資則并非磋商必要，由相對人根據信賴程度予以決定。兩者與締約信賴的結合程度不同，在責任構成上即有顯著差異。

其次，締約信賴保護所處理的是由外部引發的信賴投資，而非相對人自招風險。換言之，相對人之所以愿意付出比一般磋商更高的成本是基于締約信賴，而不是為了在不確定狀態下提高磋商成功的可能性。相對人的締約信賴應由當事人明示或默示的意思表示所引起，此外還應具有磋商深入程度的客觀基礎。〔74〕See John Cartwright, Martijn W. Hesselink （eds.）, Precontractual Liability in European Private Law, Cambridge University Press, 2008, p. 194-195.在當事人對于是否締約未作明確表示或雙方在磋商中尚未就合同必要之點達成一致時，相對人作出信賴投資仍屬于自甘風險，不屬于受保護的信賴。

最后，僅當磋商當事人之間的風險分配極端失衡時才會引發締約信賴保護，主要體現在以下三個方面。第一，一方當事人通過引發締約信賴將相對人引入特別風險，其目的在于將相對人留在磋商關系中或消除相對人對進一步投資的疑慮。引發信賴與否取決于該當事人的主觀意愿，不能立即締約的原因也往往受其影響。第二，即使在特別風險狀態中，具體的風險范圍也由該當事人掌握，這體現在其積極地要求相對人為特定行為，或者基于其特殊的合同目的或需求可以合理地推導出相對人的提前準備與配合行為，如履行期限的急迫以及標的的特殊性質，或者其鼓勵或同意相對人基于信賴的自發準備行為。在德國法中曾出現不動產買賣雙方已約定對價但尚未完成合同成立所必需的法定公證手續，出賣人在同意買受人提前改建和裝修不動產后又臨時提價的案例，此種同意即明顯擴大了買受人的風險范圍。〔75〕Vgl. BGH NJW 1996, 1884.第三，從風險引發到實現取決于當事人的內部意思，但客觀上其真實內容及前后變化難以為相對人及時探知。

總之，磋商當事人的風險對比呈現失衡狀態，風險的來源、范圍、支配與實現全部由一方當事人控制，但其對此不承擔任何風險。此時很可能出現道德風險，當事人可以藉此要挾相對人接受有失公平的交易條件。正是基于風險論證，相對人的締約信賴保護不僅符合規范目的，也有法倫理上的必要性。

風險論證也得到法律經濟分析的支撐，有美國學者主張對于中斷磋商，合同法應追求穩妥的中間責任規則，才能實現最有效率的磋商投資并保障當事人的磋商自由。無責任規則將產生所謂“套牢問題”（hold-up problem），導致當事人在磋商中怯于投資；嚴格責任規則則會誘發過度投資，造成資源的浪費，這兩種極端規則都將扭曲當事人的締約決定。中間責任規則的內容之一，就是由磋商中“出爾反爾”的當事人對相對人的信賴成本負責。此種規則不僅不會冷卻當事人磋商的熱忱，反而會通過引導有效率的投資，提升當事人參與磋商的意愿和效率，同時確保當事人締約的動因不被扭曲。〔76〕See Lucian Arye Bebchuk, Omri Ben-Shahar, Precontractual Reliance, 30 Journal of Legal Studies 423, 456-457 （2001）.

（二）解釋論證成：誠實信用原則對締約信賴保護的包容力

近年來，我國民法理論對誠信原則的研究更為深入，認為誠實信用是一種客觀行為標準，而非限于對主觀“惡意”的道德譴責。〔77〕在一段時期內，我國立法機關曾認為締約過失的歸責原則是“故意”或“惡意”。同前注〔37〕，朱廣新書，第272-273頁。盡管誠實信用有其概念上的不確定性，但仍有一定的可把握的價值取向，其要求當事人相互體諒、以正直的方式行使權利與自由，不能僅以實現自己利益作為唯一的考量依據。〔78〕參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡》，載《法學研究》2018年第6期，第64-65頁。也有觀點認為，誠信原則的文義和公平正義共同構成該原則的兩大支柱。參見李夏旭：《誠信原則法律修正功能的適用及限度》，載《法學》2021年第2期，第59頁。客觀誠信說是誠信原則包容信賴保護的基礎。

誠信原則對信賴保護的包容并非法律適用上的“修辭”，而是基于兩者作用機理的“融貫”。在民法基本原則的體系中，誠實信用與公序良俗都體現了民法對社會公共道德的維護，相較于公序良俗僅消極地設定民事主體不得逾越的道德底線，誠實信用則強制民事主體積極地實現特定道德要求。與此對應，相較于公序良俗的普適性，誠實信用通常僅作用于法律上有特殊聯系的民事主體之間。〔79〕參見王軼：《論民法諸項基本原則及其關系》，載《杭州師范大學學報》2013年第3期，第97頁。正是民事主體間的“特別關聯”為誠信原則積極的道德要求與更高的行為標準提供了正當性基礎。〔80〕于飛教授認為：“只有在有一定法律上關聯的當事人之間，要求其依誠信標準為行為才有正當性。如果當事人之間并無任何‘特別關聯’，這種較高的注意義務就無從建立。”參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區分》，載《中國社會科學》2015年第11期，第153頁。而此種“特別關聯”同樣是信賴產生的基礎，或者信賴關系本身就足以構成一種“特別關聯”。有學者就此指出，正是基于信賴關系才能要求當事人遵守誠信原則。〔81〕參見王利明：《論公序良俗原則與誠實信用原則的界分》，載《江漢論壇》2019年第3期，第131頁。“特別關聯”與信賴關系是一體兩面，以前合同關系為例，民法理論上既認為基于當事人的信賴產生“特別結合關系”，也將前合同關系本身界定為一種信賴關系，并在此種“特別關聯”的基礎上發展出前合同誠信原則與前合同義務。此外，“特別關聯”的意義同樣體現在行為標準的認定中，當事人之間的信賴構成隨“特別關聯”的法律性質和緊密程度而強弱有別，注意義務的標準亦隨之調整，信賴程度越高，注意義務標準就越高，因而誠信原則在適用時總是呈現個案衡量的特點。

在域外法中，誠信原則對信賴保護的包容性不斷增強。20世紀后期的《歐洲合同法原則》雖在總則第1:201條規定了誠實信用與公平交易原則，但并未作出明確定義，僅規定其具有效力上的強制性。而近年來由學者編纂的《歐洲示范民法典草案》于第I-1：103條第1款明確將誠信原則定義為“一種誠實、透明以及考慮相對人利益的行為標準”。更重要的發展在于，該條第2款特別將損害合理信賴的前后行為矛盾作為違反誠信的具體類型。〔82〕參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組編著：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規則》，高圣平譯，中國人民大學出版社2012年版，第62-63頁。該款的規范功能在于保護相對人的合理信賴免于當事人矛盾行為的損害，違反誠信的構成以信賴合理性的判斷為前提，從而搭建起信賴保護原理進入誠信原則強制性效力的橋梁。其不僅將德國法中的“行為矛盾禁令”成文化，而且也賦予其一般性的信賴保護功能，矛盾行為所引發的信賴保護需求已為誠信原則完全包容。

“行為矛盾禁令”在德國法中的現實發展也遠超卡納里斯的預期，其主張的“僅有行為人主觀上存在故意或重大過失才能適用禁令”已被目前的通說所否定。按照主流見解，是否適用禁令無涉行為人的主觀心態，僅以相對人的信賴狀態是否值得保護為依據，而在此判斷中，實質利益衡量至關重要，尤其是在行為人已經引起相對人實際的信賴投資時特別有保護的必要。〔83〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Dirk, 2019, § 242 Rn. 289 あ.; Palandt/Grüneberg, 2020, § 242 Rn. 55 あ.; MüKoBGB/Schubert,2019, § 242 Rn. 317.可見，通過融入信賴可保護性的實質利益衡量，禁令形式結構上的缺陷已被克服。行為矛盾禁令以信賴可保護性的判斷為核心，這并不妨礙其作為誠信原則的組成部分，其法律效果也藉由誠信原則得以實現。不過，行為矛盾禁令在目前的德國法理論中仍被視為積極信賴保護的工具，在效果上與締約過失的消極信賴保護平行，但兩者內部的價值判斷是融貫的，僅是誠信原則的不同具體類型而已。

荷蘭法中的誠信原則客觀化更為徹底，《荷蘭民法典》直接用“合理與衡平”取代誠實信用的表述，司法實踐以此為基礎發展出著名的“三階段”理論以保護締約信賴。這一理論曾引起我國學界的關注，有學者稱其頗有參考價值，理由是“于不同的磋商階段，不同支出的合理性也會發生變化，信賴的強度、信賴的對象均會有所不同”。〔84〕參見葉金強：《論中斷磋商的賠償責任》，載《法學》2010年第3期，第102頁。該理論根據法律效果的差別將磋商分為以下三個階段：第一階段，即當事人得完全自由地中斷磋商而不負任何責任；第二階段，即當事人仍然可以中斷磋商，但必須賠償相對人的信賴利益損失；第三階段，即當事人有繼續磋商義務，否則產生期待利益的損害賠償。“三階段”的理論意義僅在于提供了一個基于信賴保護原理的理論模型與分析框架，其本身既未明確三個階段的分界點，也未反映荷蘭法的全貌，因為僅憑磋商深入程度或階段的表象不能實質衡量信賴的可保護性。在司法實踐中，荷蘭法院為這一框架補充了更為實質的要素，具體包括締約信賴的誘因、客觀上的合理基礎以及外部環境風險。〔85〕See Pieter De Tavernier, Jeroen van der Weide, Exploring the CESL: The Dutch Perspective, 18 Contratto e impresa/Europa 572,585-586 （2013）.在司法適用中，“三階段”理論僅發揮消極信賴保護的功能，第三階段幾乎從未被適用，而第一階段僅是對合同自由的重述，所以該理論的實質不過是適用誠信原則進行締約信賴的消極保護。

縱觀全文，我國《民法典》第500條第3項應在構成上區分主客觀兩個層次，客觀上前合同誠信原則設定了積極的行為義務；主觀上仍堅持過失歸責原則，根據一般注意標準判斷義務人在特定磋商背景下是否可以預見相對人的保護需求，是否有足夠的能力和機會保護相對人利益。客觀義務違反與主觀可歸責性是責任構成的不同層次，應當分別予以判斷，而誠信原則主要作用于客觀構成。若當事人在引發信賴時無締約意愿或疏于告知既有的締約障礙，以及當事人在引發信賴后未能將主觀意愿或客觀情況的變化及時告知相對人，此時無需考慮信賴狀態即可認定告知義務的違反。若相對人無法證明上述義務違反，即需要結合信賴狀態的實質利益衡量對保護義務進行更加精準的認定。如果相對人的信賴狀態值得法律保護，雙方間形成了比一般磋商更為密切的信賴關系，保護義務的標準也就更高。按照此種解釋方案，前合同誠信原則的發展融入了更多信賴保護的因素，當信賴合理而值得保護時，誠實信用原則也調整因信賴狀態而扭曲的風險分配，這與其客觀化的發展方向是一致的。

五、結語

締約過失是兼具體系包容性與價值宣示性的統合規范，其具體案型針對的法律問題不同，背后的理論脈絡與價值判斷也有所差異。基于誠實信用原則，當事人在磋商階段形成特別結合關系，負有告知、協作與保護等前合同義務，但在具體利益衡量中這一原則性論述仍欠缺可操作性，應通過教義學的發展探求更為實質的規范內涵與要素。具體到本文研究的締約信賴保護，在規范基礎、構成及適用范圍等方面都體現了誠實信用與信賴保護的交織與滲透。信賴保護對誠信原則進行了價值與標準的填充，彌補了誠信原則在前合同階段不確定性的不足；誠信原則使締約信賴保護回歸締約過失的規范路徑，為積極信賴與消極信賴的保護劃分了一條清晰的界限。在締約過失制度通過解釋論的發展足以包容信賴保護的規范目的時，預約合同制度即應回歸其本質，不應為迎合信賴保護需求而一味地保持構成上的模糊與效力上的彈性。將締約過失作為締約信賴保護的統一路徑符合體系協調性與法律確定性的要求。