突發公共衛生事件下應急措施法治化
——以新冠肺炎疫情為出發點

侯麗君，李增杰

（1.華東政法大學，上海 200042；2.西北政法大學，陜西 西安 710063）

引言

法治是人類社會進入現代文明的重要標志，是人類政治文明的重要成果，是現代社會發展的基石。大到國家的政體，小到個人的言行，都需要在法治的框架中運行。隨著現代社會發展和全球化的形成，人員和物資的流動性不斷增強，人口在城市中高度密集，公共衛生事件帶來的危害越來越大。在此次新冠疫情中，由于我國人口眾多且流動性強，加之新冠疫情自帶“人傳人”的特性，加速了疫情的蔓延。病毒使人恐慌，這種恐慌會驅使個體乃至公權機關作出不合法和不理性的行為，但法治的重要功能在于盡可能地為生活在共同體之下的個體和組織，提供一種相對的安全感，維持社會生活的有序狀態。

突發公共衛生事件作為突發公共事件的一種，具有四個特點：一是突發性；二是危害嚴重，造成的損失大；三是公共性；四是緊迫性［1］。突發公共衛生事件與生俱來的特性似乎與有序的和以理性構建的法秩序格格不入，但并非如此［2］。突發公共衛生事件并不必然意味著法治的拋棄甚至顛覆，而是法治在可容納的緊急狀態下以一種新的方式的呈現［3］。在此種情形下只有嚴格依法進行，才能提高應對公共衛生事件的效率與效益。在發生重大公共衛生事件的特殊時期，政府、組織和個體的行為必須受到一定的約束，尤其是政府在采取應急措施時發揮著主導作用，對于其將采取的各種行為更加需要以法律加以控制，一方面要求有法可依，另一方面要防止權力濫用、越界損害個體的利益。從這個意義上說，包括疫情防控在內的任何應急狀態，都不能成為消減法治的正當理由，因為惟有堅守法治的底線才能使社會從無序走向有序。

一、應急措施應遵循的行政法基本原則

（一）比例原則

比例原則是行政法中對公權力行使限度的基本原則，比例原則主要涉及三個方面的要求，即手段的妥當性、均衡性和必要性。在疫情防控過程中，比例原則成為衡量行政行為合理的重要標準之一。我國《突發事件應對法》第十一條第1款將此原則在突發事件發生時的行政行為的要求具體化和明確化。

據此可知，政府疫情防控措施至少應當受到兩個方面的限制：一方面是突發事件應對措施與應急響應緊密關聯，不同類型的突發事件可能造成的社會危害根據其性質、程度和范圍，應當由不同級別的政府或部門采取不同級別的應急響應措施，這是分級管理的核心內容，比如縣級以上人民政府決定實施小區全封閉管理的“臨時應急措施”時，其下級政府就不宜再對小區封閉管理另行規定，更不能越權規定上級政府通告中未規定的措施。另一方面是在一定應急響應級別下，應急主體和應急措施范圍具有相對固定性，但在具體適用一項或是多項措施應急措施時，人民政府和部門有很大的自由裁量權。這就要求在選擇應急措施時，應當選擇可以最大程度保護公民、法人和其他組織權益的措施，比如“管制指導型措施”中的“居家觀察”措施，有別于“收治隔離”措施，不可濫用。居委會、村委會、物業服務企業在接受委托實施時，不宜采取直接將居民住宅的大門張貼封條的手段，而可以在門口張貼書面提示、告知等方式替代，避免簡單粗暴。

（二）法律保留原則

法律保留原則將限制基本權的權能專門授予立法機關，但為避免立法者怠于履行監督職責，在法律保留原則之下又有“授權明確性”的要求，即法律的授權應盡可能明確其內容、界限和期限。這一點同樣體現在我國《立法法》第十條，“授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等”，從這個意義上看，授權明確性要求的提出就是對所謂概括授權的反對。

法律保留原則同樣要求作為行政授權依據的應當是法律，而且是狹義上的“法律”。但無論是《突發公共衛生事件應急條例》還是《國家突發公共衛生事件應急預案》都非嚴格意義上的法律，由其作為授權依據，并認為它們可以授權超越更上位的《傳染病防治法》和《突發事件應對法》，這從整個法律體系看，欠缺邏輯上的妥當性?！锻话l公共衛生事件應急條例》和《國家突發公共衛生事件應急預案》的條文從性質來看都屬于組織規范，即它們所涉及的主要是行政機關在處理突發公共衛生事件時的機構設置和組織安排，因此，由“應急指揮部作出突發公共衛生事件的重大決策”中并不能引申出應急指揮部可以為所有采取應急手段的行為授權。所有限權措施都需有法律明確授權，在疫情防控也許會遲滯，但徹底放棄法律保留的要求，卻會讓防控措施最終毫無邊界和限度，并徹底滑向失范和無序。因此，法律保留作為限制權利的首要正當性基準，即使在疫情防控這種應急狀態下也不容輕易放棄。

（三）尊重和保障人權原則

尊重和保障人權原則是憲法和行政法領域必不可少的一項基本原則。法治政府在行政中必須切實維護行政相對人的合法權益并使得其免侵犯，同時更不能以自己的行為侵害行政相對人的合法權益［4］。這項原則基本內涵：行政主體在實施行政行為過程中要充分尊重和保護行政相對人的合法權益，包括財產權、人身自由、言論自由等公民的基本權利和利益；行政主體在實施行政行為時不得濫用公權力，侵犯的公民合法權利，除非有正當理由，因正當理由侵犯私權時，需要對相對人予以適當補償或賠償，使得相對人因合法權益受損得到充分救濟。這項憲法性原則需貫穿于全部法律當中，以“尊重和保障人權”為核心，特別是要處理好公權力延伸與私權利受限制之間的平衡。在重大公共衛生事件中，為了保障公共利益，公權力采取合理措施發揮“硬核”作用的同時，也要堅持“尊重和保障人權”原則，保護公民在特殊情形下的各項基本人權。

（四）權責統一原則

權責統一原則，“權”即行政機關實施行政行為的權利來源于合法授權，“責”要求要求行政機關在享有法定職權時，也要承擔相應的法律責任?！皺嘭熃y一”意味著權力與責任處于對應狀態，有權必有責，行使公權力時不當，必然要承擔相應責任。權責統一原則應當包括：首先，有權必有責。如果行政機關只有權力而沒有責任，將可能導致公權力被濫用。其次，權責必須對稱統一，權利越大則責任越大，兩者對應統一。再次，用權受監督，權利必須在陽光下行使，才能避免腐敗。最后，違法要追究，違反法律規定行使公權力必然要承當不利后果，防微杜漸，確保公權力合法行使。此次疫情中，多名官員因為應急處理不當而被罷免或問責，說明行政主體在行使職權時應當依法作為和積極作為。

二、新冠肺炎疫情應急過程中凸顯出的法律問題

（一）法治思維未全面貫徹

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視領導干部法治思維能力建設，特別強調運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定。此次疫情防控過程中，法治思維未能充分貫徹，主要表現在：一是超越法律限度侵犯私權利，疫情防控中出現歧視特定地域居民、某些地區擅自設卡堵路或斷路、將某些與尋找相關人員無關的個人隱私信息在網絡上傳播等等，這些行為超越了公權力的邊界，嚴重侵害了公民的人身自由權、財產權、隱私權、個人信息權益、平等權、人格尊嚴等基本權利。二是未遵照法定程序依法有序防控，如2020年2月2日出現“大理市截留口罩事件”，大理市政府作為縣級以上的地方政府依法只能征用本行政區域內的物資，但事實上大理市政府越級截留跨省應急物資，影響國家防疫資源統一調配，對全國防疫工作造成不良的影響。這些事實表明此次疫情防控過程中未能有效貫徹法治思維，與行政法上的比例原則、尊重和保障人權原則、權責統一原則等一般應急措施應遵循的基本原則相違背。

（二）應急法律體系不協調

《憲法》是國家根本大法，是所有法律的“母法”，但其抽象性和概括性與應急基本法中的具體機制之間無法有效對應，典型表現為《憲法》規定的“緊急狀態”與有關應急基本法的規定無法對應。2004年《憲法修正案》將原《憲法》中的“戒嚴”統一改為“緊急狀態”，只規定了緊急狀態的決定和宣布機關，但緊急狀態是何種對應狀態以及緊急狀態之下的相應制度則較為模糊。根據《國家突發公共衛生事件應急預案》，突發公共衛生事件劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級） 和一般（Ⅳ級）四級，但憲法中的“緊急狀態”的界定不明，無法與四級響應之間有效銜接。此次疫情蔓延與防控過程中，我國并未宣布進入“緊急狀態”，筆者推測與此原因有關。地方在抗疫過程中，還出現與緊急狀態相似概念的濫用，如湖北省十堰市張灣區從2020年2月12日24時起，宣布進入“戰時狀態”實施“戰時管制”，但根據《憲法》第十八條的規定，進入“戰爭狀態”，只有全國人大及全國人大常委會可以決定并由國家主席宣布。

公共衛生事件下的應急基本法之間無法順暢銜接。新冠肺炎疫情既是“公共衛生事件”，同時又屬于傳染病，因此主要適用的法律是“兩法一例”?！秱魅静》揽胤ā肥莻魅静∪粘７揽氐某B法，該法規定的防控主要存在于兩個層面：一是常態下的防控，二是爆發、流行時的防控。當構成突發事件時，適用《突發事件應對法》，該法中對“突發事件”分為四種，其中之一便是“公共衛生”，但是該法不能作為緊急時期的普通法，同時它與《傳染病防治法》不是一般法和特別法的關系。當突發事件定性為公共衛生領域造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的突發事件時，也可以適用《突發公共衛生應急條例》。一旦發生諸如新冠疫情此類復合性突發事件，這三部法律規范之間便缺乏轉換、升級的法律機制，缺乏從日常防控狀態到突發事件之間的適用標準，所以在適用時難以契合、銜接。同時，本應發揮法律實施的預授權機制功能的應急預案，由于對其性質認識不足和缺乏重視，導致其價值難以體現，甚至影響了整個應急法律體系“救急”功能的發揮［5］。

（三）應急處置機制不完善

1.預防預警機制不健全。

預警對于突發公共衛生事件的防控而言，可以起到未雨綢繆和“吹哨”的作用。我國當前的預警制度規定尚不健全，具體規定效力層級較低，相互之間存在不協調之處?，F有法律對于預警的概念、內涵和界定，以及如何具體操作方面尚存在空白之處。已有的規定比較分散，預警級別規定在《突發事件應對法》第四十二條和《國家突發公共事件總體應急預案》第3.1.1條；縣級以上政府應建立突發事件監測與預警系統規定在《突發公共衛生事件應急條例》第十四條；預警信息的內容和發布方式主要規定在《國家突發公共事件總體應急預案》第3.1.1條；關于預警主體，《傳染病防治法》第十九條規定了發出和公布傳染病預警機關是國家衛健委和各省級政府，但《突發事件應對法》第四十三條規定了分級負責，屬地管理原則，授權縣級以上地方各級政府（包括縣級）都有權發布相應級別的警報，決定并宣布有關地區進入預警期，縣級和市級政府是否能夠成為預警主體，兩部法律規定大相庭徑，應當適用何者？若考慮新法優于舊法原則，則應采《突發事件應對法》，若考慮特別法優先于一般法原則，則采用《傳染病防治法》，此種沖突在法律層面尚未解決，導致實際適用時邊界模糊，甚至可以成為地方政府責任推諉的依據。

2.體制內層級報告制度相對繁瑣。

《突發公共衛生事件應急條例》第十九條和第二十條、《傳染病防治法》第三十三條、《突發事件應對法》第七條均規定了層級報告制度。在新冠疫情這類重大公共衛生事件的報告需要滿足：報告者（如果是醫護人員，還需先報告給所屬醫療機構）——當地衛生行政部門——縣級人民政府——設區的市人民政府——省、自治區、直轄市人民政府——向國務院衛生行政主管部門報告。這種金字塔一般的層級報告制度，強調逐級，強調不得越級上報，與效率原則相背，不利于疫情的及時防控。雖然2019年，我國已經建成了全球規模最大的傳染病疫情和突發公共衛生事件網絡直報系統。但是法律規定相對滯后，未及時修改層級報告制度，導致在疫情發生后依然適用了效率低下的層級報告制度，網絡直報系統發揮的作用并不明顯，說明我國當前法律中的層級報告制度與實踐脫節，難以滿足重大公共衛生事件防治的要求。

3.應急機制公布不規范。

疫情開始后，從2020年1月23日浙江省率先啟動重大突發公共衛生事件一級響應，至1月29日西藏自治區最后啟動重大突發公共衛生事件一級響應。在此過程中，各地政府發布應急機制文本形式層次各異，有的用通知，有的用公告，還有通過新聞媒體媒體發布應急機制，層次不齊，適用形式不夠嚴謹規范。同時，各地政府在發布的應急機制中所援引的法律依據大不相同，有些地方援引“兩法一例”中的一個或者多的條文，也有些地方不援引任何依據，直接啟動一級響應。當前我國應急機制公布形式不規范，依據不統一，這體現出我國各級政府在處理應急事件時的無序狀態。

4.突發事件信息公布權利上收不合理。

《傳染病防治法》第三十八條和《突發公共衛生事件應急條例》第二十五條都規定了國務院衛生行政主管部門負責向社會發布傳染病的信息，也可以授權省一級人民政府衛生行政主管部門發布本行政區域內突發事件的信息。雖然立法的目的是收緊公布體制，加大對突發公共衛生事件，特別是爆發、流行信息的公布權利嚴格規制，平衡社會各項利益，預防社會動亂，避免對國內外造成負面影響。雖然出發點是考慮大局的，但違背屬地管理原則，屬地管理原則考慮到我國幅員遼闊，重大公共衛生事件發生、分布與傳播的地區差異性較大，在中央統一領導下，發揮地方的自主性與能動性，管理本地區較為特殊的事項。本次疫情中湖北省是爆發區和重點治理區，需要由國務院衛生行政主管部門即國家衛健委授權來公布，而不是湖北地方政府按照當地情況及時自行公布，不利于爆發傳染病的地區及時讓社會公眾知悉，以便進一步采取防控措施。本次疫情中，市一級的政府無權公布疫情也成為武漢原市長行政不作為和對行政事故甩鍋的借口。

5.應急保障機制滯后。

我國應急法律中均有建立突發公共衛生事件應急物資儲備制度的相關規定，但規定均比較概括籠統，可操作性弱，在儲備執行機構、儲備方式、物流保障措施、儲備品類、抗疫物資的接收和調度方面權責劃分和財政保障缺乏相應的規定［6］。疫情期間，多地醫療機構因防護物資急需防控物資而自行公開募集物資。湖北省、武漢市紅十字會抗疫物資的接收與調配工作中，頻頻出現統計出錯，紅十字會和情防控指揮部對物資抗疫物資分配的責任分工不明確，相互推諉。此次重大公共衛生事件中，應急物資儲備的信息不對稱，未做到協同管理，統一調配，應急保障機制滯后，極大的影響了物資調配的效率。

三、突發公共衛生事件應急措施法治化的構建

（一）樹立和運用法治思維

法治思維是指一種以合法性為出發點，追求公平正義為目標，按照法律邏輯與法律價值觀思考問題的思維模式［7］。法治思維的重要參考指標是在決策和行為時要考慮決策和行為是否符合現行法律規范的要求，即是否具有合法，可見，合法性是法治思維的基本指引。習近平總書記強調防控疫情中，從立法、執法、司法、守法各環節發力，切實推進依法防控、科學防控和聯防聯控。樹立和運用法治思維來應對公共衛生 事件，即運用法律原則、規則、原理、精神和方法，對此事件進行觀察、分析和解決的思維路徑。

具體應對公共衛生事件中，要求政府機構和決策者在行使公權力和履行公職時，嚴格貫徹行政法的基本原則，尤其是比例原則、尊重和保障人權原則和權責一致原則，要樹立和運用法治思維要求將法治思維要素，即規范思維、程序思維、公開性思維、強制性思維、合理性思維［8］，自覺以憲法和法律為準繩，遵守法律程序，運用法律規范，剛正不阿，合理合法做好突發事件預防與應急準備、監測與預警、應急處置與救援、事后恢復與重建等方面工作［9］。

（二）推動應急法律體系完善

緊急時期的法治能夠實施的前提在于法的建立，即要能夠有法可依。當下我國緊急時期法體系不夠完善，不可否認，緊急時期的法律體系確實并不常用，但因為其缺失、低效已經給國家和人民面臨重大公共衛生事件時帶來巨大損失。

1.盡快制定和出臺《緊急狀態法》。

緊急狀態能夠與《憲法》中的“緊急狀態”對應，與憲法銜接。理論界也有多位學者提倡將《緊急狀態法》的制定提上日程，早日納入應急法律體系，目的在于確立非常規突發事件應對中的特殊法律秩序［10］。筆者認為，《緊急狀態法》至少應該包括如下主要內容：第一，規定緊急狀態下應急管理的基本準則、應急預案及程序流程，包括界定可以宣布緊急狀態的具體情形，宣布進入緊急狀態的范圍、時間和解除緊急狀態的程序等。第二，保障緊急狀態下公民的權利范疇和權利受到侵犯時的救濟途徑。第三，規范公權力機關在應對緊急狀態時采取的手段措施，防止權力濫用。

2.構建應對復合性突發的公共衛生事件時法律適用的金字塔體系。

針對新冠疫情此類復合性突發的公共衛生事件，“兩法一例”在適用上難以契合、銜接的問題，有學者提出應當強化系統立法的思維，對于已有立法之間存在的沖突問題進行整合處理，并以特別法的形式提升應急法律在國家法律體系中的總體地位與優先地位［11］。筆者認為，在“兩法一例”使用上，應該突出《突發事件應對法》在突發事件發生時作為普通法優先適用的地位，其本身是為應對非常時期和非常事件而制定，其定位應當一個更具操作性的行動指引，而不應只是作為一部政治宣言［12］。對于規定不明確的地方，再適用《傳染病防治法》中爆發、流行時的防控部分的相關規定，如果這部法規定也不明確，再找《突發公共衛生應急條例》中的相關規定，最后找《國家突發公共衛生事件應急預案》和地方性的應急預案，由此確立以《突發事件應對法》為核心，其他法律、法規、規章、應急預案有機結合構建金字塔一般的突發公共衛生事件應急體系，有力、有效應對突發公共衛生事件?！锻话l事件應對法》在最上層，但由于其規制的是四類突發事件，針對突發公共衛生事件針對性規定比較模糊，難以面面俱到，具體適用時仍然需要通過金字塔結構向下尋求具體法律依據。同時，不能忽視應急預案的針對性功能，因為應急預案較為具體地規定了應對公共衛生事件中的各種細節問題，可操作性比較強，在符合上位法的規定下，應該充分發揮其預授權機制的作用，指導防控實踐。

（三）完善應急處置具體機制

1.完善預警機制。

針對當下我國突發公共衛生事件中預警機制存在的問題，首先將《國家突發公共事件總體應急預案》中關于預警信息的內容和發布方式，上升到法律層面，進一步完善預警信息包括的具體內容以及發布方式。其次在《傳染病防治法》中增加“疫情預警”一章，與“疫情報告、通報和公布”相并列，提高對預警機制的重視程度，在這一章中需整合分散在各個法律規范中的預警制度的內容，明確預警的內涵、預警主體、預警方式、預警內容等［13］。最后各級政府應圍繞各類社會公共事件，建立起跨區域、跨部門的信息共享數據庫，打破區域化、分散化和碎片化的信息分布格局，實現各類信息資源的融合對接和共享利用，提升數據資源的使用效率。切實以數據信息的動態采集為導向，對公共事件的誘因和演變過程進行全天候的監測與預警，規范各類信息的收集、處理和反饋程序，從而構建起主動防御性的公共衛生預警體系。

2.完善傳染病直報系統，將突發事件的信息公布權限適當下放。

我國在未來修訂《傳染病防治法》和《突發事件應對法》時，一方面應當取消現行法律中繁瑣復雜，并且嚴重影響效率的層級報告制度，規定符合實踐的傳染病直報制度，并將在疫情防控過程直報系統運用中積累的經驗通過法律形式加以規定，同時還可借鑒域外關于直報制度的立法經驗，建立起先進的符合實踐需要同時具有前瞻性的直報制度。另一方面可以將重大公共衛生事件的信息公布權限適當下放至省一級的政府，無需經過國務院衛生行政主管部門的授權，符合傳染病屬地管轄的原則，便于各省因地制宜公布突發事件，允許各省存在差異化。將信息直報制度與突發事件信息公布權限適當下放兩者相結合，有利于督促各省人民政府注重本省內調查實情，在黨中央和國務院的領導下，帶領下級政府盡早把控風險，及時、準確、全面地發布突發事件的相關信息。

3.規范緊急狀態公布形式，統一法律依據。

緊急狀態公布形式的相關規范以及法律依據的統一是體現政府依法防控和有序防控的的標志之一，但在現行法律中對此并無明文規定。我國可以在未來制定《緊急狀態法》時明確緊急狀態只能用政府公告的形式進行最先公布，有利于體現政府抽象行政行為的合法性和權威性，同時避免社會中的不實謠言給公眾造成負面影響，在以公告形式最初公布之后，可以用其他形式轉發，例如新聞媒體報道，微信微博推送等。《國家突發公共衛生事件應急預案》第1.3條根據突發公共衛生事件性質、危害程度、涉及范圍，突發公共衛生事件劃分為四級。該預案是依據《傳染病防治法》等七個法律文件制定，各省啟動的突發公共衛生事件的響應級別的法律依據應當是《傳染病防治法》，以其他法律文件作為依據有失妥當，關于法律依據應該在修訂《傳染病防治法》中增加。

4.明確公權力界限與完善追責機制。

在疫情防控過程中，存在有些行政機構的行為超越法律規定的職責和權限，跨越公權力邊界，過度的克減私權。雖然在《突發事件應對法》 《傳染病防治法》中授權有權機關為防控疫情而采取必要的應急手段，對公民自由予以限制，但這些規定大都比較粗放和概況，可操作性不強，加之每個人對法律理解可能因其背景和閱歷而有所不同，為防控疫情不可避免地會采取“一刀切”的方式，導致公權力的擴張和對應的私權的限縮。未來修訂法律時，需要詳細具體明確行政機構的權利邊界范圍和不同情形區別對待的“差異化方案”，同時完善對行政不作為和行政亂作為的行政機關工作人員追責機制，倒逼行政機關工作人員嚴格依法采取合理有效措施，提高行政效率。

5.改進應急保障機制。

加強應急物資儲備體系建設需要堅持“居安思危”的理念，應急防控物資儲備要做到“未雨綢繆”。第一，定期對城市應急防控設施和物資等進行統計和整理，明確應急物資的所屬單位、所在位置、數量等基本信息，并實行應急物資儲備登記管理制度。第二，加快建立以市為中心建立應急物資儲備體系，并以區縣為支系，按照人口和地域面積建立應急物質的儲備倉庫，定期檢查倉庫中的儲備物資。第三，加強應急互聯網平臺建設，匯聚各行業應急專家、應急隊伍、應急設備、應急物資信息，促進應急儲備信息的互通和共享，有利于必要情況下相互支援［14］。第四，未來修訂《預算法》時，需要明確各級政府年度財政預算中，公共衛生預算不至少要占比5%，為應對突發公共衛生事件做好充足的預算保障，增強政府應對突發公共衛生事件的風險抵抗能力。第五，完善公開募集物資的相關法律規定，為相關主體緊急情況下有序募集物資提供法律保障和法律依據。

四、結語

目前疫情防控形勢趨穩向好，防控成效明顯，但“抗”疫尚未結束，各地防控疫情仍然“在路上”。對于此次疫情防控過程中凸顯出的法治問題依舊值得理性思考，尤其是突發公共衛生事件處理的法治化，事關現在，事關未來。從樹立和運用法治思維入手，完善法律體系和具體法律制度，構建符合實際的應急機制，尤其是針對應急機制方面需要完善預警機制、完善傳染病直報系統、規范緊急狀態公布形式、明確公權力界限與完善追責機制和改進應急保障機制。以法治作為公共衛生事件應對的重要抓手，進行完善和改進，才能做到以不變應萬變，從容應對突發公共衛生事件，減少各方面的損失，減低對各項秩序的負面影響，保障國家的經濟、政治、文化、社會生活依法、有序、平穩進行。

本期插圖均為雷震揚國畫作品