我國云計算環(huán)境下方法專利侵權判定研究

褚立鮮

摘 要：在我國大力發(fā)展云計算技術關鍵時期，通過對云計算產(chǎn)業(yè)面臨的專利侵權問題分析，對完善我國戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，加快國家云計算產(chǎn)業(yè)布局和結構調整完善具有重要意義。本文結合云計算方法專利多主體多步驟拆分侵權的特點，分析云計算環(huán)境下專利侵權在我國司法實踐存在的困境，通過借鑒美國云計算環(huán)境下相關司法判例和理論，針對我國司法實踐面臨的困境，力圖尋求合理的解決路徑。

關鍵詞：云計算;方法專利;拆分侵權

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.08.058

當前，我國高度重視云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，云計算產(chǎn)業(yè)成為我國推進制造強國戰(zhàn)略的重要驅動力量，并且在國家和地方層面出臺多項政策支持云計算產(chǎn)業(yè)。云計算環(huán)境下的專利類型大多數(shù)以發(fā)明專利為主，而其中又以方法發(fā)明比重最大，因此在云環(huán)境下方法專利的日益增多的背景下，研究方法專利拆分侵權判定的規(guī)則，對尋求保護專利權人利益，保障法律的確定性，使技術和法律保持平衡具有重要價值。

1 云計算環(huán)境下方法專利實施行為的特點

1.1 基于互聯(lián)網(wǎng)實施

基于云計算虛擬化的特點，用戶利用電腦或者手機等媒介接入云服務，其本質就是通過互聯(lián)網(wǎng)運行的。用戶接入云服務通過云計算虛擬技術，按需分配至全球各地的云計算運算設備，通過互聯(lián)網(wǎng)將所有服務移送到云端，用戶可以通過全球的服務器享受到服務。也就是說云計算方法專利通過網(wǎng)絡實施侵權，可以超越國界對專利分開侵權，突破專利權的地域性原則。基于云計算方法專利的這一特點，對在專利中不同的部分，比如某一云計算方法專利包括發(fā)布模塊、處理模塊、消費模塊，用戶通過接入互聯(lián)網(wǎng)后，分別對它們實施侵權，統(tǒng)一地構成一個完整的實施步驟，故當用戶在不同的服務器分別實施專利的權利要求時，如果發(fā)生專利侵權，會出現(xiàn)侵權責任認定困難。

1.2 多人分擔方法專利步驟的實施

基于云計算特殊的產(chǎn)業(yè)結構，一個云計算方法專利涉及多個主體參與，比如云服務提供商、應用提供商、用戶等。通常，云計算服務商在收到用戶通過網(wǎng)絡提供的需求時，通過遠程服務器的運算，對資源配置，再將數(shù)據(jù)反饋給用戶，其中用戶只承擔運算任務的一部分。因此區(qū)別于傳統(tǒng)侵權中只有一個主體實施完所有的步驟，云計算的方法專利多為數(shù)個權利要求，在云計算平臺提供商、云計算服務商以及用戶等多個主體的共同參與下分開實施。

2 云計算環(huán)境下方法專利拆分侵權認定的困境

由于云計算環(huán)境下的專利侵權具有上述特點，侵權責任認定難度復雜，我國的《專利法》及《專利法實施細則》以及最高人民法院相關司法解釋均沒有拆分侵權的相關條款。隨著云計算技術的發(fā)展，我國出現(xiàn)了西電捷通訴索尼侵權首例云計算方法專利侵權司法案件。云計算中的相關專利侵權案件有逐年上升的趨勢，我國沒有云計算專利侵權責任認定直接適用的具體條款，只有較少的原則性和一般性規(guī)定，這對我國司法對云計算方法專利拆分侵權責任的認定帶來了很多問題。

2.1 直接侵權認定規(guī)則的困境

通常發(fā)生專利侵權時，需要首先考慮全面覆蓋基本原則，即專利的直接侵權要求專利侵權人實施全部的涉案專利技術中的每一個技術步驟。我國《專利法》第11條體現(xiàn)了全面覆蓋原則，即當被控侵權產(chǎn)品和方法與涉案專利權利要求每一項技術特征都相符才能夠認定為直接侵權。對于云計算環(huán)境下的方法專利侵權，通常呈現(xiàn)出的是不同主體分開實施不同的方法權利要求的侵權特點。一般情況下，由云計算平臺提供商、云計算服務商與客戶分別實施涉案專利權利要求技術方案步驟中的一步或者其中的多步，故當多個主體共同實施涉案專利的全部技術特征的情況下，直接侵權的全面覆蓋原則并不能涵蓋，不能被直接侵權所規(guī)制。

2.2 間接侵權認定規(guī)則的困境

方法專利的拆分侵權既然無法直接適用直接侵權，是否可以用間接侵權判定呢？間接侵權的理論在專利法中是爭議較大的問題，我國在目前專利的相關法律中對間接侵權沒有做出明確的規(guī)定。間接侵權和直接侵權的結合，如果僅僅單獨間接實施專利行為，卻不存在直接侵權的事實，往往很難認定間接侵權的成立。近期，在第四次專利法修訂草案新增的第62條中規(guī)定了引誘侵權和幫助侵權，該款嘗試引入了專利間接侵權。雖然，在送審稿中增加專利間接侵權制度，實踐中多認為間接侵權以直接侵權為前提，且我國目前立法并沒有限定必須以直接侵權為前提的侵權方式。目前的司法實踐中，部分法官在認定間接侵權時是否以直接侵權存在為前提存在模糊不清的狀態(tài)，導致法律適用的混亂。在云計算背景下的方法專利拆分侵權中，因為沒有一方主體實施全部的技術特征，所以無法認定是直接侵權，在這種情況下能否認定間接侵權的存在，成了侵權判定中的難點。

2.3 共同侵權規(guī)則的困境

《侵權責任法》第8條規(guī)定了兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。故侵權責任法規(guī)定的共同侵權構成要件需要侵權主體間具有共同的過錯，但是在云計算方法專利拆分侵權的參與者在沒有意思聯(lián)絡時，很難認定共同侵權。比如用戶使用云存儲服務時和云服務提供商分別實施了專利的不同步驟，但兩者之間并沒有共同的意思聯(lián)絡，通常很難認定共同侵權。最高院的關于審理人身損害賠償案件適用的司法解釋第3條第1款還規(guī)定了多人實施了緊密結合關系的行為但并無共同過錯或者過失，但多人的侵害行為直接結合導致同一損害后果，構成共同侵權。該條文對無意思聯(lián)絡侵權作了規(guī)定。在云計算環(huán)境下，如果多個主體間分別實施了涉案的所有專利權利要求，每個人都盡到了合理的注意義務，并且?guī)讉€主體間不具有任何的意思聯(lián)絡，其主觀上都沒有共同的侵權過錯，在此種情況下就無法認定為具有共同過錯的共同侵權。因為無法認定為直接侵權，也就無法認定構成“造成同一損害后果”，因此也無法適用上述司法解釋第3條中無意思聯(lián)絡共同侵權的規(guī)定。綜上，現(xiàn)有的共同侵權理論無法完全解決云計算環(huán)境下方法專利拆分侵權責任認定問題。

3 我國云計算方法專利拆分侵權判定規(guī)則的完善

本文認為可以將云計算的方法專利拆分侵權分為有共同過錯的拆分侵權和無共同過錯的拆分侵權，在認定有共同過錯的拆分侵權是堅持多主體間的主觀過錯進行共同侵權認定;對于無過錯的拆分侵權則建立在間接侵權的基礎上，借鑒美國的“操縱或指揮”原則，對不同的侵權情況作出侵權判定，尋求合理的解決路徑。

3.1 有共同過錯的拆分侵權判定規(guī)則的完善

所謂有共同過錯的拆分侵權是指多個主體間分別實施部分方法專利步驟，且主體間實施的各技術方案共同涵蓋了該方法專利的權利要求保護的范圍，但相互間不存在不知情的侵權情況。該種侵權判定的主要困境最主要的是侵權時侵權人之間的主觀意圖難以判斷，權利人很難拿出舉證侵權主體間的存在故意或者過失的證據(jù)。有共同過錯的專利侵權雖沒有構成專利法意義上的直接侵權，但依然是對他人合法權益的一種侵犯，屬于對專利的侵犯，因此，適用民法中的共同侵權制度。

對該制度爭議點主要是對“共同”采取“主觀說”還是“客觀說”。“主觀說”認為所謂的“共同”是指具有共同的過錯，包括多主體間的共同故意和共同過失或者過失與故意的結合。“客觀說”認為無需考慮主觀上的過錯，只要客觀上造成專利侵權，則構成共同專利侵權。在專利侵權的司法實踐中，我國傾向于采用“客觀說”，只要客觀上構成侵權的整體，也將構成共同侵權。司法實踐中“客觀說”雖然在審判中省去了對被控侵權人主觀意圖的認定，解決了舉證難的問題，從而提高了司法效率，但如果片面的將所有侵權人不加區(qū)分地加以連帶責任，判定為共同侵權不合適。因為對于云計算中無意思聯(lián)絡的專利侵權行為，多個主體間客觀上整體雖然實施了全部的專利權利要求，但該類侵權不符合“同一損害”這一構成要件。按照《侵權責任法》第8條的規(guī)定，“同一損害”應該是單一主體分別單獨全部實施了直接侵權。此時，普通的侵權中“客觀”與有共同過錯的拆分侵權中的“客觀”實施的侵害程度不一樣，繼續(xù)采用“客觀說”不符合保護知識產(chǎn)權時追求的利益平衡原則。因此，面對云計算方法專利侵權時對有共同過錯的拆分侵權中采用“主觀說”，即只要多數(shù)主體之間存在共同過錯時，才整體認定為專利侵權，這更符合對相關利益主體的保護。

3.2 無共同過錯拆分侵權判定規(guī)則的完善

對于主觀上沒有共同過錯的主體，不宜直接適用共同侵權制度，本文認為應該在專利法中新增間接侵權制度，再借鑒美國的“控制或指揮”規(guī)則，完善多主體方法專利侵權的規(guī)制。

3.2.1 借鑒美國“控制或指揮”規(guī)則

在云計算技術蓬勃發(fā)展的時期，無共同過錯方法專利拆分侵權案件日益增多，司法實踐中認定該種侵權通常采用“共同侵權”制度。如前所述，在專利侵權時多主體間具有共同過錯時，采用“主觀說”，采用共同侵權理論更具有合理性，但對于方法專利侵權中無過錯的不知情主體，采用共同侵權制度并不能準確認定侵權主體的責任。通過借鑒美國的“操縱或指揮”規(guī)則能夠將這種侵權具體化為替代性的直接侵權，能有效規(guī)制這種非單一主體存在的侵權情況。

“控制或指揮”規(guī)則，即當兩人以上參與實施了一項方法專利，但沒有單一主體實施完該專利的全部技術方案，對其中的具有控制或主導地位的人，即通過委托代理關系、合同關系、其他的控制方式等控制或者指揮第三人實施了該方法專利的部分或者全部步驟的，以至于整體全面覆蓋該方法專利，則由該控制或指揮的人承擔替代性直接侵權責任。因為該替代性責任將其他實施侵權行為的主體責任均歸責于該控制或指揮的人，所以立法上應當需要嚴格規(guī)定“控制或指揮”適用標準。通過借助“控制或指揮”規(guī)則直接追究被控侵權人的責任，而不知情者對實施的行為不需要承擔責任，解決云計算方法專利拆分侵權認定困境，有利于實現(xiàn)保護專利權人的合法權益。

3.2.2 間接侵權制度的引入

基于云計算環(huán)境下的方法專利的技術侵權的特點，解決專利侵權判定中全面覆蓋原則之間的矛盾，引入專利間接侵權制度十分必要。我國在第四次《專利法送審稿》第63條中增加了引誘、幫助侵權的專利間接侵權制度，是對引入專利間接侵權制度的認同。以直接侵權存在作為間接侵權存在的基礎，這在學界普遍認同的。在云計算環(huán)境下的方法專利侵權案件中，通過借鑒美國的“控制或指揮”原則，將控制者認定為替代性直接侵權時，則可以適用專利間接侵權制度。換言之，當控制或者指揮者在構成替代性直接侵權時，專利間接侵權制度的運用存在法理基礎，仍然堅持直接侵權是間接侵權存在的前提，針對全面覆蓋原則的矛盾也得以解決。

4 結語

本文通過分析云計算技術具有的虛擬化、多主體的特點入手，總結我國面臨的各種司法實踐中的困境，基于我國的國情，根據(jù)多主體間的主觀過錯，分類討論。對具有共同過錯的方法專利拆分侵權堅持“主觀說”進行判斷，對于無過錯的多主體侵權，引入間接侵權制度的同時，在嚴格約束適用條件的情況下，借鑒美國的“控制或指揮”規(guī)則，對存在的各種控制行為綜合判斷，從而作出侵權認定。

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