《反不正當競爭法》中間接混淆標準的重構

劉繼峰，黃滋淇

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

目前，商標混淆領域的熱點主要集中在反向混淆、售后混淆和初始興趣混淆。2017 年修訂的《反不正當競爭法》第6 條引入了“混淆行為”的概念，將落腳點從“損害競爭對手”轉向“引人誤認”，實現視角從競爭者至消費者等相關公眾的切換，順應了競爭法的立法宗旨和保護法益。其中，“引人誤認為與他人存在特定聯系”的表述始于2007 年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），意在將國際化的間接混淆理論正式納入我國商業標識混淆領域。然而，由于法律語詞的更迭，語義模糊的構成要件需要被解釋和細化，適用于商標的間接混淆理論在反不正當競爭視野下有待重新審視。另外，“特定聯系”的模糊性帶來調整范圍的擴張，亦需要關注私權化和絕對權化的制度合理使用。

本文旨在將間接混淆理論和商業標識間接混淆制度結合，指出二者間的潛在矛盾。以國外商標間接混淆制度的濫用為警示，在競爭法視野下探求間接混淆理論的應用路徑。

一、間接混淆理論的起源

（一）間接混淆理論的概念與特征

消費者在購物消費環節主要依賴于商標等商業標識以識別商品（包括服務，下文同）的來源，進而做出選擇，當消費者因為被相似商業標識迷惑而產生對商品相關來源的誤認時，則出現了混淆行為。廣義的商標混淆行為是指由于商標的相似性，消費者對于商品的來源出處或者其他方面，諸如某些關系發生誤認。其中，前一類的混淆被稱為直接混淆或基礎混淆，后一類指間接混淆或關聯關系混淆。一般認為，間接混淆中消費者明知商品的真實來源，但誤認為相關商品之間存在特定的聯系，如相關經營者之間的許可使用、贊助、商業控股、廣告代言等經濟或者組織上的聯系。哪怕消費者明知商品的生產地不同，但只要他們仍然可能認為二者之間有關聯，就始終存在混淆可能性[1]。例如，將知名茶葉的商標與商店標志同時印刷在購物袋上，消費者根據其經驗一般知道購物袋并非茶葉廠商提供，在購買茶葉時也能清晰界明茶葉廠和銷售商，但同時出現在購物袋上的茶葉商標和商店標志可能讓相關公眾誤認為雙方存在許可、贊助等關系，造成間接混淆①。間接混淆根據混淆的商品近似程度可分為近似（或類同）商品的間接混淆和非近似商品的間接混淆，間接混淆理論之亮點在于其為商標的跨類保護提供一種解釋路徑。如果說直接混淆主要強調對商品本身或者營業機構的混淆，那么間接混淆則為工商業活動類混淆的論證提供了理論基礎。

（二）間接混淆理論的背景基礎

商標作為一個展示商品信息的符號，最初主要起到識別來源的作用。早期仿冒或者欺詐多以在相同或相似商品上使用類同商標的形式呈現，基礎混淆也恰是集中于對出處混淆的規制，如是保障消費者的知情權并所得即所愿。然而隨著商品市場的發展，商標于識別生產服務方之外逐漸承載起代表商譽的作用，尤其在商標被長期廣泛使用后越見明顯。消費者在購物時大抵經歷圖1 所示的四個環節。

圖1 消費者購物環節

其中收集信息部分主要就是了解相關商品或者生產者的商譽，在經過使用后消費者對該商品服務的評價轉而又促成商譽的搭建，為該消費者及其他潛在消費者日后的選擇提供參考。由于商譽的重要性，向企業提出對自身商譽的控制要求，使加強商標的保護成為情勢所趨。

此外，隨著集團企業的發展壯大，越來越多經營者通過彼此經濟上或者組織上的合作活躍在商品市場，擴大經營范圍的跨界生產等現象屢見不鮮，“母子品牌”、“旗下”等字眼已司空見慣，似無關聯的品牌通過聯名等“跨刀合作”豐富并活躍了市場。商標所代表的不再局限于商品本身，而是強調背后生產者的企業文化和經營操守。商標為消費者節約了商品挑選的時間成本，出于對相關生產者的認同和信任，即使是從未見過的商品領域出現知名的商標，消費者也可能認為這是企業的經營業務版圖擴展或其他經濟合作的結果，在往日消費經驗的驅使下，消費者往往更傾向于挑選這一類為人熟知的品牌。與此同時，在沒有對生產來源發生誤認的情形下，消費者也可能誤認是聯名合作等，因相信經營者對品質的保證而購買，由此間接混淆成為可能。

蘭德斯與波斯納曾在其同著的《知識產權法的經濟結構》中明確，搭便車行為用少量的成本就可以攫取與強勢商標相關聯的利潤，如果法律對此不予禁止，則搭便車的行為就可能損害在該商標上所體現出來的信息資本，從而可能因此消除盡早開發有價值商標的激勵[2]。為保障企業對商譽的自身控制和防止消費者誤認，激勵市場自主創新，引入間接混淆理論來規制市場行為成為必然。

二、間接混淆制度的主要模式

在《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱“巴黎公約”）第10 條中，關于混淆的第3 款第1 項就列出了具有采用任何手段對競爭者的營業所、商品或工商業活動產生混淆性質的一切行為②。很大程度上，這為各國大膽采用間接混淆提供了制度依據。

（一）美國的關聯性混淆

美國《蘭哈姆法》1988 年修訂時在第43 條第1 款明確禁止通過冒用他人具有顯著性的商標、姓名、商業外觀等其他商業標識而導致商品服務來源混淆或贊助、許可關聯混淆③，除了注冊商標外，未注冊商標以及其他商業標識也享有包括從屬、贊助、關聯等混淆形態的侵權救濟。在實際認定中，往往會考察相關商品的相似性、商標相似性以及雙方商標的顯著性或知名度等多種因素，以此判斷混淆可能性。盡管關聯關系混淆允許了商標向非類同的商品擴張保護，又或可以通過對“相似”的擴大解釋將部分存在可能聯系的商品納入保護范圍，但無論如何混淆理論都將商標的保護輻射范圍限制在了雙方存在一定聯系，以及相關公眾對此足以達到某些方面的誤認。

相較于關聯關系混淆理論，對商標權利人保護力度更大的是反淡化理論，該理論在學界一般被認為由斯科特創設。商標的價值體現在其所能提供的銷售力，而該銷售力取決于商標的獨特性。此類獨特性會因被用于相關或不相關的商品上而受到損害或減弱。將馳名商標用于非競爭性商品上，會導致該商標的識別性降低而影響其在公眾的印象[3]。對于知名商標，即使消費者并不會對相似商標的生產者及其經濟聯系發生誤認，但可能因為二者的同時使用而模糊對原知名商標的記憶，降低原知名商標與相關生產者及商品的關聯緊密程度，淡化或丑化該商標在市場和公眾的印象，使該商標與原商品生產者不再一一對應，折損其與經營者獨特聯系的價值[4]。

（二）歐盟的聯想性混淆

歐共體《協調成員國商標立法1988 年12月21日歐洲共同理事會第一號指令》（以下簡稱“第一號指令”）第5 條第1 款在混淆的可能中引入了“聯想”的類型④，為該條款的適用留下了充足的想象空間。由于“聯想”一詞的用意豐富，對其的理解之廣可以擴大到隨意浮想。倘若如是，歐盟對于商標的“聯想混淆”保護似要強于美國的反淡化理論。但具體到商標法中所說的聯想不是一種泛泛的聯想，也不是指在對照觀察兩個商標時產生的依稀相近的印象，而是指在隔離觀察時，看到在后商標立刻想到一個知名的在先商標，并且能感覺到是在刻意攀附在先商標，從而與在先商標存在一種衍生關系[5]。此外，“第一號指令”對聯想混淆存在“相同或相似商品”的限制，此種“聯想”的表述似乎并沒有給商標的保護方式帶來新意，其意旨或有將“聯想可能性”暗度成“混淆可能性”之嫌，其對商標的保護力度仍限于同似商品間，遠輸于美國的反淡化理論強度。

通過在PUMA 案、CANON 案等一系列案件的闡釋，歐盟法院將“聯想可能”限縮于經濟關聯的范疇，要求此“聯想”可能是消費者誤解商標權利人掌控著該商品的品質聲譽。在PUMA案判決書中明確了雖然比、荷、盧三國的商標法中聯想可能還包括了非混淆下的聯想，但“第一號指令中”的聯想可能并非單純的聯想本身，條文的表述并沒有將“聯想可能”作為“混淆可能”的替代，而是將其作為建立在混淆基礎下的細節描述。僅僅倚賴相近的內涵而引起相關公眾頭腦風暴式的簡單聯想，其本身并非構成該法條下混淆的可能之充分條件[6]。上述觀點在Canon v. Cannon 案中被歐盟法院重申，同時歐盟法院還指出“商標的相似性與商品的相似性應當分別考察，但用以證明商標相似性的商標知名度或顯著性一定程度上可以促進商品相似性的證成，也即商標越顯著，商品的類似性要求可以適當降低，以致混淆可能性更容易證成[7]。ADIDAS 案則指明“商標的市場認可程度、聯想可能性、商標近似程度、商品類別的近似程度、商標的顯著性以及主要組成成分的相似性都應當被考察作為判斷聯想可能的要素[8]。

（三）我國商標間接混淆的規制

商標法域混淆的表述在我國初現于1999年《國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見》，其最初是指同類商品間的直接混淆，準確而言，“混淆”一詞的本意僅是用于證成商品類似的判定工具，而非最后判定的結論⑤?！渡虡朔ā吩?001 年修訂時通過第13 條明確了對商標混淆行為的規制⑥，其中將馳名商標一分為二，對于已在中國注冊的采用跨類保護，而未注冊的僅享有近似種類范圍內的排他權⑦。2009 年發布的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“馳名商標解釋”）中對該條款進行了細化，未注冊的馳名商標對應著常見的間接混淆之“特定聯系”表述，而已注冊的則放寬至“相當程度的聯系”，以不正當搭乘便車為兜底強調丑化淡化其聲譽⑧，實為反淡化理論在我國司法之端倪。當然，不可否認的是對于保護力度更大的已注冊馳名商標享有未注冊既有的排除間接混淆之權。因此，我國《商標法》對間接混淆的適用范圍可界定為：未注冊馳名商標的同類間接混淆，以及注冊馳名商標的同類和跨類間接混淆。在認定是否構成商標侵權時，我國仿效他國經驗同采多重因素考量法⑨。

三、間接混淆理論在《反不正當競爭法》中的擴張

競爭法域下的商業標識混淆始于普通法的仿冒之訴，仿冒之訴的原告并不是被欺詐的當事人，商業活動中利用商業標識的欺詐行為本質上是競爭者通過不實陳述進行的一種虛假競爭。普通法仿冒之訴救濟只能為原告提供損害賠償，卻無法提供禁令救濟[9]。此種設計表明仿冒之訴最初所要保護的著重于對受害的競爭者的補償，其看重的是良好的競爭秩序并預防不實陳述導致的惡性競爭，著眼于實現功利主義的財富最大化，消費者保護原非其初衷[10]。

（一）始于仿冒之訴的商業標識間接混淆

商業標識本身并非仿冒之訴的保護對象，而是通過商業標識傳遞信息形成的經營者與消費者之間的信賴關系，任何利用他人商業標識破壞這種信任關系的虛假表示都是仿冒[11]。從商標的間接混淆禁止跨向商業標識的間接混淆禁止似乎并無大的障礙，廣義而言商標亦可以納入商業標識范圍，二者均主要用于彰顯商品之源頭，伴隨市場發展商業標識也在一定程度上展示著背后的商譽。

1993 年《反不正當競爭法》第5 條關于禁止仿冒的規定中指出了混淆的內容、范圍和對象⑩，其將“損害競爭對手”放置于條款總括，似示意該條款之保護對象在于受害競爭者，誤認的購買者于當時或只是一個判定的效果方式。此外該條款的第2 項和第3 項均落腳于“誤認為是該商品”，字面解釋可以理解為該條文僅約束直接混淆之結論。然而2007 年最高人民法院的“解釋”第4 條將原混淆的內涵進行了擴大，對知名商品的反混淆保護已經擴展到了“包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的”間接混淆。此外，1998 年國家工商行政管理總局發布的一則答復?中提到，“在非相同、非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用”也可能納入《反不正當競爭法》第5條第2 項的考察范圍，或已為間接混淆類型的介入埋下伏筆。

（二）我國引入商業標識間接混淆的進程

1.引人誤認為與他人存在特定聯系

2017 年修訂的《反不正當競爭法》第6 條的表述將直接混淆和間接混淆皆囊括于內。對其中“特定聯系”的解讀，人大法工委立法規劃室主任將其細化為商業聯合、許可使用、商業冠名、廣告代言等特定聯系[12]。該條文在修訂時經歷了一路顛簸，原修訂案送審稿中明確界定了市場混淆行為，強調“市場混淆”是“對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者存在特定聯系產生誤認”，其立足點已經越過了商品本身而回溯到商品背后的生產經營者，而非正式稿中的“他人商品”和含糊的“與他人存在特定聯系”。正式稿如是的刪改或是對商品本身的保守堅持，也可能是意欲同時涵蓋商品和生產經營者兩方面，并通過享有廣闊解釋空間的“他人”一詞為日后相應條款的擴大適用提供支持。考慮到正式稿中加入的兜底條款意在保證條款能與時俱進地被解釋適用，上述第二種意在防止掛一漏萬的猜想或更符合立法者本意。

關于商標顯著性或知名度，《反不正當競爭法》第6 條的前三項均以“有一定影響”為限，其代替送審稿“知名”表述的意圖值得推敲，引入一個有別于《商標法》的“馳名”以及《馳名商標解釋》和送審稿的“知名”的第三種表述，會否是與上述二者的割裂值得深思。

2.從競爭者利益轉向相關公眾混淆

1993 年《反不正當競爭法》第5 條中的總括性條款以“損害競爭對手”收尾，照應了其立法目的中對競爭者利益和商業道德的突出強調。然而在2017 年修法時，隨著一般條款對“消費者的合法權益”的明文保護，消費者作為競爭雙方外的第三種群體被納入考量，混淆條款的著力點也放在了“引人誤認”。由于商業廣告常常都是面向一般消費大眾的，而一般消費大眾在購買商品或者接受服務時，欠缺仔細分析廣告內容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎[13]，“人”實則指向了以一般注意力為標準的相關公眾。商品相似、商業標識相似等客觀方面僅僅是考察是否誤認的一個路徑，最終的判定效果指向了是否足以使消費者因陷入錯誤認識而選擇。盡管“特定聯系”四個字落于法條中可以有多樣而廣泛的釋義空間，但這種不確定性無法脫離“混淆”的基礎語境，該條文對商業標識的保護并未跨越至反淡化理論的“聯想”。

誠然，競爭領域的樓宇是由各競爭者搭建起來的，消費者作為“乘涼又或偶爾可能被砸傷的第三者”，在強調維護競爭秩序的競爭法中或許難謂之為直接保護利益。遠別于《消費者權益保護法》對消費者的各種賦權之樣態，《反不正當競爭法》中多以競爭雙方的行為關系為線索施以規范，能夠體現的消費者利益保護也是以否定式的表達實現，仿冒之訴中消費者并非適格原告的安排也印證了相關公眾利益之地位。競爭法對消費者權益保護的失利可能源自“芝加哥陷阱”，即使競爭法以保護消費者福利為宗旨，其所能及的也是與《消費者權益保護法》下的廣義消費者相去甚遠的最終消費者，僅僅是消費者福利的一小部分。遑論消費者利益非競爭法之旨意，其僅僅是偶爾作為競爭法調整的效果[14]。

《反不當競爭法》第6 條的兜底項“其他足以引人誤認為”中醒目的“足以”二字暗示著誤解之人可能是尚未實然進入該競爭調整關系中的潛在消費者，在生產消費線尚未流至消費領域前，消費者僅僅是競爭狀態外的一名看客，以其預期效果作為規制競爭狀態的一種路徑，毋寧說消費者是處于法律擬制的剔除了購買什么、支付多少費用等情節的抽象的符號，消費者利益是競爭法保護價值（競爭秩序）的實現方式，而不是價值本身[15]。《反不正當競爭法》是直接關系經濟效率和社會總福利的法律，其著眼于全社會的總福利，并不側重于區分社會各類群體的福利?？傮w而言，競爭法讓消費者在高效市場和科技帶來的經濟效益中分得較為公允的一杯羹，但競爭市場并非總能增加消費者剩余。很多競爭措施并不天然地指向消費者福利的增長，消費者問題于完全競爭市場中亦可能增加。過于透明的競爭市場、過度豐富的可知信息恐將適得其反，消費者或因信息泛濫消散大量的時間成本，如此給消費者過度負重并非消費者所愿。

四、《反不正當競爭法》中引入間接混淆的困境與解決

（一）“混淆”：法律概念存續的必要性

對于商業標識間接混淆的最關鍵概念“混淆”，其規制必要性其實存在一定的爭議。由于仿冒之訴是從欺詐中逐漸獨立出來的，理清其與民事欺詐的關系很有必要。僅僅因為欺詐方式是通過商標或者商業標識實現，無法充分得出商業標識混淆需與普通民事欺詐分家之結論?；煜热艨梢灾苯右蕾嚸袷缕墼p路徑解決，其存在的意義將一并喪失，新增概念不過是多此一舉。

可以肯定的是，商業標識混淆處于商事活動領域，其在主體約束上就要有別于普通民事欺詐。更重要的是，混淆理論的設立核心在于規制“搭便車”行為而保護競爭秩序和活躍商業運作，與民事欺詐傾向對受欺詐弱者的保護分道揚鑣，大多數情況下采取混淆行為的經營者與被欺詐的消費者素未謀面，縱概括的具有對不特定的消費者虛假標記的欺詐之嫌，恐也難與普通民事欺詐的故意畫上等號。因此，混淆行為訴訟的被欺詐者不符合原告適格要求，民事侵權的欺詐路徑也難包容混淆理論所欲保護之范圍。

《反不正當競爭法》中的混淆行為還存在與該法域下虛假宣傳的雌雄之辯，商業標識與商業描述間并無明確的楚河漢界，二者的藕斷絲連將導致部分案件在法律適用上的困惑。有學者指出盡管《反不正當競爭法》的混淆條款擴大化保護是大勢所趨，但過于法律實用主義的懶惰將會模糊混淆行為的含義和界限，淡化甚至放棄競爭關系論證將導致其與競爭法這個基本框架的脫離?，且不論法律大廈的精美性喪失，與之相似的虛假宣傳條款可能失去價值，無所節制地夸大解釋混淆的相關認定將使明文規定的法律形同虛設，容易造成從結果反推論證過程的過于唯心主義風險，加快司法在《反不正當競爭法》上“向一般條款逃逸”之勢。

（二）“特定聯系”：間接混淆的正當性

混淆條款中“特定聯系”一詞語焉不詳，對其的解釋能否完全參照2007 年最高人民法院的“解釋”尚待討論，縱使可以參照，“許可使用、關聯企業關系等”中以“等”作為兜底的開放列舉也給其釋義留下了極大的空間。從行政法角度考察，“特定聯系”可以歸于不確定法律概念，為防止該詞語作為法律構成要件的模糊性和開放性被不當擴張，行政機關對其適用應當限于“判斷余地”的范圍內，嚴格遵守法律而不得有逾越立法之舉，此種判斷余地有別于行政裁量，應當受到司法的全面審查[16]。行政法學界也逐漸出現不確定法律概念不存在唯一正確解釋，而將其與行政裁量聯系起來[17]。本文認同法律秩序是一種從上位規范向下位規范動態推進的框架秩序[18]之觀點，對于不確定概念的解釋有時未必是直接而唯一的，不確定概念本身在語義上的開放性并不因其在法條上的呈現方式而全然喪失，在沒有唯一正確答案的指向時，應當具體考察實際情勢，在上位法框架內為下位法尋找解釋參考系或者坐標。

作為反淡化理論的姊妹，存在跨類保護可能的間接混淆理論，或將無休地放大商標的功能價值，造成對商標權利人的過度保護。早在上個世紀冠名贊助活動就被認定為間接混淆的誤認樣態，新線電影公司的一次電影名稱因與彼時美國知名雪糕“冰雪皇后”撞名，應對方提起的贊助混淆訴訟而不得不改名其他[19]。然而具體到該案中，早已完成拍攝的喜劇主題本身與“冰雪皇后”的呼應度極高，制片方的主觀惡意難以論證。更為重要的是，由于雪糕廠的贊助對影片質量的保障無濟于事，即使是該雪糕的忠實消費者，觀眾也極少會因為該冠名而修改是否觀看該電影的決定，上座率不會受到該“混淆”的影響，如是情況下無論是混淆行為人還是被混淆者都不存在明顯損失，被混淆者甚至可能因此收獲無償廣告所帶來的收益，若再允許混淆行為之訴只會徒增行為人的被訴風險。

可以合理懷疑在類似的一些冒名冠名活動中，存在實際便車效益負虧甚至被搭便車者獲益的情形，此時間接混淆的介入只會浪費司法資源，甚至適得其反，擾亂市場秩序，過于高估商標價值以致超越了商標混淆之域，即使有必要規制，但通過虛假宣傳或者反淡化理論也能找到出口。

Bone 曾通過建立成本效益公式來否認商標混淆或者搭便車行為推定的正當性[20]，Bone認為本著節約司法資源的某些舉證責任豁免并不符合社會總效益。尤其在知名商標初始投用于新領域時，消費者縱使知曉該商標，但對其新產品與普通商品品質的期待差異難以判斷且未必懸殊，這一點是反駁通說“負面回饋效應”的利器?。如果承認此種情況下消費者期待的恒定，那么消費者并不會因為期待不被滿足而受損，混淆行為雙方的利益也不受特別大的影響，法律無介入必要。另外，有意跨類經營的企業有權選擇注冊聯合商標或者防御商標的方式來避免此類關系的混淆，搭便車行為的發生一定程度上可歸責于權利人自身的惰性。

（三）“一定影響”：商業標識混淆的過度保護風險及克服

盡管間接混淆理論在商標領域已經開始引起了部分學者的質疑，但國際上卻有走得更遠之勢。1996 年世界知識產權組織《關于反不正當競爭保護的示范》第3 條規定：“凡在工商業活動中損害或可能損害他人企業的商譽或名聲的行為或做法，無論此種行為或做法是否造成混淆，均應構成不正當競爭行為?！痹撌痉对诨煜庵苯訉⒎吹碚摷{入到了反不正當競爭的調整范圍，實現反淡化理論從商標向商業標識的擴張。然而值得注意的是，商業標識畢竟沒有經過注冊，即未經過行政機關的賦權程序，其無法獲得直接隔離觀察而單獨進行專屬保護。而且商業標識一般以包裝、名稱等作為整體起到識別作用，單獨分立的商業標識一般比商標的識別作用力更弱。此外，《反不正當競爭法》作為競爭法維系的是良好的競爭狀態，也許商標可以在注冊后但未使用時因為確權而獲排他權利，但競爭法域下的商業標識混淆仍不應當離開基本的使用，盡管“使用”的具體樣式也還待定奪?，但該要件不應被舍棄。

如若說商標法是以私權視角為落腳點，那么代表著社會公共利益的《反不正當競爭法》則屬于公法范疇，其從行為、義務出發的規制方式旨在激勵市場活力和平衡自由競爭。既然二者存在諸多聯系和淵源糾葛，《反不正當競爭法》的適用和解讀也應當一定程度結合《商標法》完成二法的有效銜接。

如前所述，商業標識未經法定注冊程序確權且一般識別作用力小于商標，對其的保護力度應當至多不高于同類型的商標。因此，“一定影響”的解釋不得低于未注冊商標的“馳名”的要求。即使采用與原解釋中“知名”的相同標準?，對其的限制也絕非語義給人以印象的小小“影響”。也許上述結論會被以“競爭法應當補充且獨立于商標法”的觀點所質疑，依此觀點競爭法的解釋不應當受《商標法》的約束，況且法律具有一定的滯后性，如若《商標法》以及相關解釋已經不足以應對當下經濟生活問題，《反不正當競爭法》不應當拘泥于原本的《商標法》思維，尤其是在《反不正當競爭法》的表述已經留有足夠解釋空間的情況下。如是將折返到《反不正當競爭法》保護利益指向的問題。

倘若依照漢德公式“B

此外，在認定間接混淆中有學者指出存在“顯著性悖論”：一方面商標越有名，顯著性越強，應得到的保護就越寬，因此越容易被認定為有混淆的可能；另一方面，商標越有名，顯著性越強，從邏輯上講，越不容易被混淆[21]。然而此表述中的兩處“容易”有偷換概念之嫌，前一個“容易”指降低混淆要件的證明標準，如CANON 案中提到的“商標越顯著，商品的類似性要求可以適當降低，以致混淆可能性更容易證成”[22]；而后一個“容易”是忽視消費者注意力而直接從顯著性得出的結論。誠然商標越顯著，其識別功能越強，在其他同等條件下被混淆的概率較小，然而商標顯著性越強、普通知名度越高，其他競爭者從事混淆行為的意愿和動機將提高，也致使混淆發生的概率提升。在被仿冒情形大幅增加的情況下，討論強顯著性商標與普通商標邏輯上的識別效力或已無意義，且有過于苛責消費者對選購知名商標的謹慎義務之嫌，是以該“顯著性悖論”并不能作為間接混淆理論局限性的論據。

在Giant Food 案中，法官明示“無法否認在一方商標比另一方明顯知名情況下，應當著重考慮保護更知名的一方”，同時認為并無證據表明爭議商標知名度存在明顯懸殊，涉案商標的主要部分的口語表達一致，在雙方各自的用戶群中，其對于“GIANT”的第一印象都是自己使用的商品商標，其在溝通時可能對“GIANT”一詞的指向性出現分歧[23]。此判決精神為我們提供了一個避免過度保護的新思路：從考察被混淆商業標識單方的絕對知名度，邁向考察爭議雙方的相對知名度，同時綜合雙方聲譽的地域范圍，只有在雙方聲譽交叉地域的知名度差距足夠大時，方可進一步認定搭便車的可能性。

（四）“相關公眾混淆”：消費者的重新定位

1.消費者利益與競爭法保護目的

“引人誤認為”的表述趨于強調消費者的主觀思考，如前所述“消費者或為認定混淆的工具化符號”，對于相關公眾混淆應當作為判斷效果還是保護目的之暗示，本文傾向于前一種觀點。

具體而言，若出現了間接混淆，被混淆的經營者將面臨客戶分流以及商譽失控受損的風險，消費者將徒增失望以及所購商品為劣質的可能性，混淆行為人可能享受一定的便利但未必能長久如愿，且可能面臨被訴和非可持續發展風險，而其他務本守法的經營者短期可能因他人取巧式的“搭便車行為”流失份額。從社會總福祉的角度考量，假使社會購買力恒定，唯一獲利的混淆行為人短期所得將與其他群體的經濟損失等同，然而相關市場的競爭風氣將被惡化，消費者對該商品領域的期待值和滿足感降低，可能導致后續購買力的下降。已經受到損失的有經驗消費者往往會更謹慎地挑選商品，增加選購的時間成本，此類成本最終會轉嫁到整個社會生產消費中。由此觀之，規制間接混淆是《反不正當競爭法》的題中應有之意，而消費者則是判定和規制間接混淆的重要環節，僅在消費者將混淆商品誤認為仍受被混淆的生產者所管控和品質擔保時，方可認定構成間接混淆，出于這種誤認的擔保才會出現潛在的刺激消費以及商譽失控。

不可否認的是，消費者的地位在《反不正當競爭法》中日益得到重視，競爭法應當與《消費者保護法》相協調，在非充分競爭狀態下不能為《消費者保護法》保護的情形出現時，競爭法應當盡力援助消費者利益[24]。在這種層面上，至少可以肯定消費者利益一定程度上屬于《反不正當競爭法》的間接保護意旨。此外，社會規劃理論認為商標所有者與消費者共同創造了商標價值[25]，商標權利人對商標的創造力貢獻誠然毋庸置疑，但商標能夠壯大也是消費者一步一個腳印地投選出來的（如挑選的時間成本和對商標的信任等），其知名聲譽的背后有著商標權利人和消費者的共同付出。該理論有利于引導從強調財富累積和商標權利人保護轉向消費者和權利人的共同利益，為消費者利益進入混淆領域提供解釋基石。

2.一般消費者標準的重構——交叉消費者

需要注意的是“相關公眾”為一般的普通消費者，而非有著豐富經驗的專業人群，所施加的注意力也應當是一般注意力。產品的一般消費者越是經驗豐富，因商業外觀和商標近似而造成產品的來源或者支持關系的混淆的可能性越小，較便宜的商品的購買者通常在購買時注意較少，在作出購買決定時不用太多的考慮[26]。是而，即使從微觀來觀察每一個消費者個體，其對于不同商品施加的注意力也存在差別。價格差異將會影響消費者購物時所施加的謹慎性考察活動，對于消費價格更為高昂的商品，經營者將被許以披露更多信息的期待。

消費者的范圍劃界與判斷商品是否具有關聯性密不可分，盡管考慮到集團企業和知名人士未來從事新領域生產的發展權保護，《反不正當競爭法》似有繞過“使用”的限制來保護知名企業和名人免于間接混淆之擾，但這種保護需要在競爭法保護意旨框架內。此時“交叉消費者”可作為評定的一個考量方式。所謂交叉消費者，是指同屬于知曉混淆和被混淆雙方領域內的消費者，如某被冒名的明星的粉絲或其他對其有好感而愿意為此支持銷量的消費者。同時考察該部分人群因混淆而導致的支付意愿以及該人群占全體受眾人群的比例，綜合性判斷此類行為是否達到足以用混淆理論來進行規制的程度。

“交叉消費者”的運用并非是本文的臆想，早在費列羅案中地方法院在一審中就提到對巧克力產品的質量、價格、口味及消費層次的不同需要，使雙方產品擁有自己的消費群體?，在本案中侵權經營者“蒙特莎”與“費列羅”的價格相差懸殊，消費者在選購時的注意力存在分別。一方面，意在挑選“費列羅”的普通消費者在看到價格這一極為敏感的信息時，應當至少對二者是否相同或相關聯產生合理懷疑，之后經謹慎注意后一般不至于陷入混淆和誤認；另一方面，意在挑選較低價格商品的消費者由于消費習慣和消費層次的差異，未必知曉“費列羅”品牌，更不存在混淆的可能。此案中的裝潢或許至多能導致初始興趣的混淆，浪費了消費者一定的注意力和觀察力，但醒目的價格將很快結束此類興趣的誤認。然而遺憾的是，上述一審提及的觀點被埋沒，二審及再審都放棄了此思路，模糊的“特定聯系”得以大放異彩。

本文在通過對我國商業標識間接混淆案件的檢索中發現，盡管假定壟斷者測試越來越多地被競爭法實務接受，將消費者認知作為競爭法中的效果判斷工具越來越被認同，討論相關公眾和關聯性的間接混淆案件卻極少，即使有被告提出消費者層次的抗辯也多以“證據不足不予采納”而草草收尾。對于我國行政實務中曾出現的所謂跨類商業標識保護案——“大湖”洗發水和“大湖”果汁不正當競爭案，兩商品具有相同或相似的包裝，容量的差異并沒有阻礙消費者誤認與購買，盡管二者分屬不同的商品類別，但是該案也無法真正劃入跨類間接混淆一說。該案中消費者的誤認行為導致其將洗發水當作飲料誤飲，然而對于正常理智的消費者而言，即使其對商品或經營者的關聯性存在誤認，也絕不可能做出飲用洗發水的結果。是故從消費者角度來看，實屬對商品本身性質的誤認，屬于“誤認為是他人商品”，應當劃于直接混淆范疇。后續間接混淆理論能在商業標識領域走多遠將倚賴司法和學者的共同努力。

四、結語

關于《反不正當競爭法》第6 條的討論從未停歇，于2017 年修訂過程中經歷逢修必改的曲折，在定稿后又存在“特定聯系”不確定概念的模糊性，其在立法上對商業標識的間接混淆予以正式規制尚有很多研究的空間。

除此之外，間接混淆理論的本源——商標間接混淆實際上也受到了學界關于正當性和必要性的質疑，在某些情況下有必要厘清其與普通民法侵權行為（如欺詐等）的關系。國內外關于間接混淆理論在商標領域的適用存在過分夸大商標功能之嫌，導致對商標過于絕對權化和私權化的風險。作為沒有經過注冊核準賦權的商業標識，在商標領域尚對間接混淆理論存疑的情況下，也同樣享有相同甚至更甚的保護，值得反思和探討。我國司法實踐對在商業標識混淆中采用間接混淆以實現跨類保護的思路還不明確，即使引用間接混淆條款也往往是簡略列舉法條。對“一定影響”的界定應當不低于未注冊商標的“馳名”標準，以此實現《反不正當競爭法》與《商標法》的有序銜接，同時也符合《反不正當競爭法》本身的立法意旨。

《反不正當競爭法》的直接目的是維系競爭市場的秩序，著眼點是全體社會的總福利。被保護的消費者利益之歸依，是獲益于高效競爭秩序的外部性，而消費者的介入只是競爭的最后環節，其在評判間接混淆中起到的工具價值更應當被重視。有必要在一般消費者的基礎上以“交叉消費者”來限縮間接混淆，即同屬熟悉爭議雙方經營范圍的消費者，考察其因此受到影響的消費意愿及其在總相關公眾中的占比，試圖為判定商業標識間接混淆以及預防其濫用尋找密匙。

注釋：

①深圳市中級人民法院（2013）深中法知民終字第738 號民事判決書。

②TRIPS 協議第16 條指明“《巴黎公約》第6 條之二應基本上適用于與已獲得商標注冊的貨物或服務不相似的貨物或服務，只要該商標在那些貨物或服務上的使用會表明那些貨物或服務與該注冊商標所有人之間存在著聯系，且這種使用有可能損害該注冊商標所有人的利益?！?/p>

③《蘭哈姆法》在1962 年修訂時已經在混淆中刪去了“來源”的限制表述，部分法院由此而推定當時已經將商標混淆類型擴大到了間接混淆，只不過1988年修訂為了更加明確而加入了“從屬、聯系或聯合關系”的細化表述。

④《協調成員國商標立法1988 年12月21日歐洲共同理事會第一號指令》第5 條第1 款規定：“注冊商標所有權人有權禁止任何第三方未經其同意……使用與其商標相同或相近且商標和標記所覆蓋的商品或服務相同或相近的標記，如果在公眾意識中存在混淆的可能，這種可能的混淆包括該標志注冊商標之間可以引起的聯想?！?/p>

⑤《國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331 號，已廢止）第7 條規定：“在商品或服務上使用與在先商標相同或相近的商標從而引起消費者對商品或服務的來源產生混淆的，該商品與服務應當認定為類似?！?/p>

⑥《商標法》（2001 年修正）第13 條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”

⑦《商標法》（2001 年修正）第28 條也規定了已注冊但非馳名商標所享有的在相同或類似商品范圍內的保護，然而囿于此類保護多限于直接的來源出處混淆，故不在此討論。

⑧《馳名商標解釋》（2009 年）第9 條規定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于《商標法》第13 條第1 款規定的‘容易導致混淆’。足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13 條第2 款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’?！?/p>

⑨《馳名商標解釋》（2009 年）第10 條規定審理時采用多因素綜合考慮，并列舉了馳名商標的顯著程度、商標在相關公眾的知曉程度和商品間關聯程度等因素作為細化參考。

⑩《反不正當競爭法》（1993 年）第5 條規定：“經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；不得擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，損害競爭對手?！?/p>

?《國家工商行政管理局關于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復》（工商公字[1998]第267 號）是對“大湖”飲料案的回復意見。

?實務中，對競爭關系的判定確呈逐漸弱化趨勢，最高人民法院已經以“間接競爭關系”擴大了其解釋空間，部分地方判決中甚至出現了遺棄競爭關系要件的情形。間接競爭關系并不會直接導致既有消費者的轉移，不存在直接截流的現象。焦海濤.不正當競爭行為認定中的實用主義批判[J].中國法學，2017，（01）：155.

?“負面回饋效應”認為，由于消費者誤認所購商品處于權利人控制之下，其品質由權利人擔保，在后續使用混淆商品所產生的負面評價會回饋到權利人上，使其聲譽超出權利人本人控制，降低其名聲且蒙受損失。McKenna Mark P, Testing Modern Trademark Law's Theory of Harm,lowa Law Review,Vol.95:63,p.86(2009).

?2007 年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第7 條規定：在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為《反不正當競爭法》第5 條第2 項、第3 項規定的“使用”。

?實務中認定仍堅持商品“知名”本身。

?天津市第二中級人民法院(2003)二中民三初字第63 號民事判決書。