論投資爭端預防的巴西范式及其借鑒

摘 要： 相比于ISDS和ADR，爭端預防具有事前防御優勢，更利于維護投資者與國家的長久關系。巴西通過簽訂《合作與便利化投資協定》為投資爭端預防提供了雙邊層面的獨特方案——圍繞監察員和聯合委員會對爭端進行二級預防，同時不再規定投資者與國家間爭端解決，只設置國家間仲裁以解決國家間的爭端。該范式有利于優化投資環境，維護國家規制權，但存在弱化私人投資者的獨立地位、爭端應對模式單一且實際效果未知等局限。我國與巴西在爭端預防上存在需求共性，可借鑒巴西爭端預防范式，在明確保留ISDS的基礎上將爭端預防作為前置程序，參考監察員設計完善國內外商投訴工作機制，嘗試在雙邊或多邊層面納入聯合委員會的爭端預防等功能。

關鍵詞： ISDS;CFIA;爭端預防;監察員;聯合委員會

中圖分類號： D996.4 文獻標識碼： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2021.06.012

一、 問題的提出

晚近以來，以國際投資仲裁為核心的投資者與國家間爭端解決（investor-state dispute settlement，ISDS）機制暴露出侵蝕東道國規制權、仲裁裁決不一致且缺乏糾錯機制、成本昂貴等諸多制度弊端。各國雖就ISDS改革必要性達成共識，但在具體改革方案上分歧顯著，且這種分歧界限并非簡單地橫亙于發達國家與發展中國家之間。在發達國家內部，美國引領的改良派主張在保留ISDS整體框架的基礎上優化透明度等制度細節;澳大利亞、加拿大等國則選擇性地拒斥ISDS;歐盟試圖對ISDS進行司法化革命，設計出兩審終審式的投資法庭制度[1]。發展中國家如巴西完全摒棄ISDS，委內瑞拉退出ICSID仲裁，我國則于2019年7月向UNCITRAL第三工作組提出保留投資仲裁、設立常設上訴機制的中間方案。盡管各方積極參與并試圖推動ISDS多邊改革，但各國利益訴求與核心關切的差異表明，短時間內彌合分歧存在困難。

在投資仲裁機制多邊改革進度緩慢、仲裁本身加劇雙方對抗性關系的背景下，人們開始把目光更多投向傳統仲裁之外的爭議解決辦法。ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性爭端解決）作為一種強調友好靈活、高效自治的非對抗解決方式，逐漸步入國際視野。ADR方式主要包括協商、調解（conciliation）與調停（mediation）。但這些方式往往不具有強制性法律效力而只能依靠義務方自覺履行，且不適用于所有類型的投資爭端[2]。例如在涉及國家一般性法律原則的爭端中，很難將國家一方置于談判桌上與私人投資者討價還價。此外，投資仲裁與ADR均屬于事后救濟，即投資者與國家間矛盾已經升級為國際投資協定（IIAs）項下的爭端后進行的補救手段，具有時機上的被動性和遲滯性，難以挽救已經破裂的當事方關系。

相對于ISDS和ADR，在減小損失、維護投資者與國家間合作關系等維度上，爭端預防作為事前措施有其天然優勢。冰凍三尺非一日之寒，大量爭端產生或惡化的原因是東道國投資主管部門對潛在投資爭端（問題、分歧或糾紛）不夠重視，對投資者的關切消極敷衍，相關部門權責交叉導致相互扯皮推諉，最終釀成了對抗性爭端。因此，應對爭端的方式不宜自我設限于爭端發生之后的補救。將目光提前至爭端發生前，通過采取各種預防措施來應對投資者的問題、分歧或者糾紛，從源頭避免爭端的產生或惡化[3]，這對維護投資者與國家間長久合作關系、改善投資環境大有裨益。

國際社會已經就爭端預防的重要性達成普遍共識[4]，但類似于ISDS改革方案的分歧形勢，各國爭端預防實踐的力度和側重點也因立場不同而存在差異。大部分國家僅在國內層面采取部分爭端預防政策（dispute prevention policies，DPPs），并將其作為ISDS仲裁的前置程序，如秘魯通過第28933號法令建立“國際投資爭端國家協調與反應機制”[5]，韓國依據《促進外國投資法》及《外國投資促進法實施令》施行外國投資監察員制度[6]。巴西則作為國際投資規則界的特立獨行者，率先在雙邊層面設計出一套完整的兩級爭端預防范式，輔以國家間仲裁的國家-國家爭端解決（state-state dispute settlement，SSDS）模式，完全替代了傳統ISDS功能。該爭端預防范式萌芽于2015年巴西公布的一份名為“合作與便利化投資協定”的投資條約范本（Co-operation and Facilitation Investment Treaty，以下簡稱“CFIA范本”），隨后在數年內運用于巴西與亞、非、美洲的多個發展中國家簽署的雙邊投資協定（以下簡稱“CFIAs”）中①。其中，巴西與同為金磚四國成員的印度于2020年1月25日簽署的《投資合作與便利化協定》（以下簡稱“巴印ICFT”），為CFIAs系列的最新成果。

區別于以投資者利益保護為導向的傳統BITs，巴西CFIAs突出投資合作與便利以及風險化解等理念[7]，重視爭端的預防勝過解決，為晚近國際投資規則的變革貢獻了一個創新方案。巴西與中國同為金磚國家，兼具資本輸入和資本輸出的雙重角色，在投資便利化等議題上具有諸多共識。在我國一貫秉承和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏的絲綢之路理念背景下，巴西CFIAs及其爭端預防范式是否契合我國的投資發展戰略及是否值得借鑒，值得深入探討。本文嘗試對巴西CFIAs所確立的兩級爭端預防模式進行分析，并結合我國實踐提出借鑒建議。

二、 巴西CFIAs的兩級爭端預防模式

在巴西所簽署的13項CFIAs及3項CFIA框架下的類似條約中，關于投資定義、待遇等內容因締約方不同而存在若干差異，但爭端預防章節幾乎都是對巴西CFIA范本的復制，形成了以聯合委員會和監察員兩大機構治理為核心的兩級爭端預防模式。其中，監察員作為國內機構，通過統一受理境內外國投資者的關切，實現對投資爭端的第一級預防;若監察員的預防失敗，則由締約雙方政府共同組建的聯合委員會通過協商報告進行第二級預防。下文將以CFIAs最新成果——巴印ICFT為例，對兩級爭端預防模式進行分析。

（一） 第一級預防：監察員

依據巴印ICFT第14條，締約雙方各自在境內設立國家聯絡點（national focal point）或監察員（ombudsman），以支持對方國民投資者及其在本國境內的投資。其中印度選擇在其財政部經濟事務司內設立一個國家聯絡點，而巴西則實行直接投資監察員制度（direct investment ombudsman，以下簡稱“DIO”制度），由其有關對外貿易和投資決策的領導機構——巴西對外貿易委員會（CAMEX）所屬的執行秘書處（executive secretary）履行投資監察員職能。

監察員的職能主要分為三類：一是與投資者對話，向其及時公布投資監管訊息，同時統一受理后者的投訴或建議;二是與政府部門對話，向其傳達并共同協商解決投資者的關切;三是與聯合委員會及另一締約方聯絡點對話，執行聯合委員會建議并向其做匯報。可見，監察員是連接投資者、東道國政府及母國政府三方的對話平臺。對于投資者來說，監察員是一個統一且權威的救濟窗口，為境內投資者的關切及時地提供建議性的政策倡導（policy advocacy）;對東道國及母國政府，監察員被授權與相關政府部門協商合作，對投資者的關切予以回應，同時就投資立法或行政程序等事項向相關政府部門提出優化建議[8]。

監察員的一級預防作用體現在如下方面：首先，及時向投資者公布監管訊息，避免投資者因信息堵塞而遭受損失，進而產生對東道國當局的不滿;其次，當投資者對東道國政府的某項措施不滿時，監察員在第一時間內受理投訴，知悉投資者的不滿，避免投資者因東道國行政系統復雜而無處尋求救濟，或因行政受理程序拖沓而增加不滿;再次，監察員根據投訴信息，迅速鎖定系爭物并通知東道國的相關政府部門，雙方就能在較短時間內統籌相關信息，協調作出投訴回應;最后，監察員根據處理實踐，向涉及的政府部門提出優化建議，以防范同類投訴再次發生。

為了保證監察員服務的專業性與高效性，在具體實踐中，巴西將監察員辦公室細分為若干分支：（1）對外貿易委員會的執行秘書，代表并協調總體監察員工作;（2）秘書處，由投資領域專業人員組成，履行監察員職能;（3）咨詢小組，由對外貿易委員會的各部門代表組成，并由對外貿易委員會執行秘書擔任主席，負責指導監察員工作，例如起草和最終修訂其內部規章;（4）一個聯絡點網絡，由各個轄區投資相關的公共機構指定其工作人員為聯絡點，再由這些聯絡點組成一個聯絡點網絡，協商應對轄區內的投資者關切。值得注意的是，投資監察員服務原本只對與巴西簽訂了合作與便利化投資協定的締約國國民投資者開放，2019年4月22號，巴西政府頒布No.9.770法令，將監察員服務開放給境內的所有外國投資者，不論其母國是否與巴西簽訂投資協定。這一舉措使投資監察員逐步發展成一個投資便利化平臺，使巴西投資服務進一步升級[9]。

（二） 第二級預防：聯合委員會

聯合委員會是由締約雙方政府代表共同組成的政治決策機構，其職能主要分為三類：其一，監督條約的實施，補充細化仲裁等具體規則;其二，交換兩國投資信息，商討謀求締約雙方的進一步投資合作;其三，討論并尋求友好解決對方國民投資者的投資爭議。從人員組成和職能均可看出，聯合委員會旨在于國家層面搭建對話平臺，以實現條約管理、協商合作及爭端預防解決等條約目標。

從前述可知，監察員是第一道預防機制，通過為外國投資者提供第一時間的政府援助，能化解大部分的投資不滿。然而，如果投資者及其母國均認為東道國采取的某項措施已經構成對條約義務的違反，投資者母國將代表該投資者，援引巴印ICFT第18條，啟動由聯合委員會主導的第二級預防程序。母國須向涉嫌違反條約的東道國一方提交包含系爭具體措施、事實及法律依據等內容的書面申請。聯合委員會應在申請提出之日起90天內召開會議，評估各方文件，最終達成處理報告。會議參與者除了聯合委員會的組成人員，還可包括系爭行為的利益攸關方，如投資者和政府機構代表等。值得注意的是，當系爭行為涉及具體投資者時，該投資者此前應并未就爭端尋求其他解決機制，或已經從其他解決機制中撤回救濟申請，否則，締約一方可拒絕該爭端預防程序的啟動。

若聯合委員會的報告無法令沖突雙方滿意，預防程序宣告失敗，任一締約方均可依據第19條將爭端提交仲裁解決，啟動巴印ICFT規定的終極、唯一的爭端解決程序——國家間仲裁。但仲裁庭的權限僅僅是合規性審查——通過解釋條約來確定締約方的具體措施是否違反條約，而無權裁決任何賠償②。

綜上所述，聯合委員會是基于條約合作伙伴關系而建立的國家間的合作機構，具有管理、協調和爭端調解等功能，監察員則在國內層面負責解決外國投資者關切并與政府其他部門協商對話。兩大機構相輔相成，彰顯了信息對話、多方參與及合作協調等多個爭端預防元素。無論是監察員主導的第一級預防，還是聯合委員會主導的第二級預防，都體現了國家政府的主導作用。尤其在第二級預防程序中，只有母國政府享有啟動聯合委員會審理程序的權利，而被牽涉的私人投資者僅僅是可以被邀請出席聯合委員會的審理會議。

三、 巴西爭端預防范式的優勢與局限

（一） 優勢

1.促進投資者與國家間關系的良性發展

巴西爭端預防范式通過監察員、聯合委員會等機構，保持投資者與國家之間的穩定、友好對話，維護了二者關系的長足發展。由于投資不同于貿易，前者涉及在異國建廠生產等活動，成本高且周期長。投資者與東道國的合作關系破裂，對雙方而言都是巨大損失。即使通過投資仲裁裁決，勝訴方獲得部分金錢賠償，也不能挽回兩敗俱傷的局面。因此，一般來說，投資者對東道國的某項措施不滿時，并不會直接尋求國際層面的ISDS救濟，而是優先與東道國相關部門進行友好交涉，交涉無果之后才會訴諸國際仲裁。投資者提交仲裁申請，往往意味著投資者與東道國的關系已經達到了冰點，合作關系早已破裂。在巴西的爭端預防范式下，監察員可以盡早了解投資者的關切，并統籌相關部門予以及時回應，聯合委員會通過邀請系爭行為的利益攸關方出席會議并發表意見，力求友好解決糾紛。巴西爭端預防范式強調在黃金時段通過特定機構，進行多邊對話、協調和參與，有助于減少甚至避免投資者的不滿演化成投資條約項下的爭端，與東道國在仲裁庭上針鋒相對，從而實現投資者與國家之間的良性互動和互利共贏。

2.維護東道國的規制權，增強國家合作

作為國家主權的組成部分，東道國對外資的規制權是維護東道國公共利益，如環境、健康、勞工、人權等公共利益的重要工具。在UNCTAD等國際組織統籌的ISDS改革議題中，加強對東道國規制權的維護成為各國的共同關切。傳統ISDS賦予私人投資者繞過東道國國內法律，依靠國際仲裁庭來直接對抗主權國家并向后者索取巨額賠償的權利，使主權國家因畏懼被訴、被索賠而憚于行使對境內外資的合理規制權。巴西的二級爭端預防機制強調投資者及政府部門之間的充分溝通與對話，在監察員和聯合委員會的機構治理下，東道國能夠完整追蹤和監測投資者的行動。這一模式亦使得投資者完全落入東道國國內法律的管轄，當東道國采取的某項措施被指控違反條約時，可以先在聯合委員會這一國家間平等協商的平臺予以友好化解，即使聯合委員會協商失敗，最終的國家間仲裁庭也只能通過解釋條約來判定東道國的系爭行為是否違反條約，而無需擔憂面臨巨額索賠。

事實上，除了爭端預防部分，巴西簽署的一系列CFIAs在序言部分就強調了維護國家規制權的重要性。這些設計為平衡外國投資者利益與東道國規制權提供了一個建設性的方案。巴西范式的爭端預防機制在強化國家作用的基礎上，進一步凸顯了國家合作的理念。首先，爭端預防機制以巴西與別國簽署的雙邊投資協定為載體，本身就是國家在投資領域合作的產物，其次，該機制搭建了聯合委員會這一政府間的平臺，并賦予其開拓締約雙方投資機會、協調執行合作計劃等職能，使國家合作不再是序言中的一條空泛原則，而是有機構、有議程的具體制度。

3.優化投資環境，推進投資便利化

傳統ISDS重心在于利用法律手段為每一個具體投資者尋求經濟賠償，而個案對東道國整體政策環境的影響作用有限。巴西的爭端預防范式不針對個案的法律解決，而是聚焦于為所有投資活動提供通用的政策制度環境。監察員有權就具體案件的反饋向相關部門提出優化建議，并監督后者的改進行動，使政策措施在實踐中通過個案檢驗而不斷優化，從而創造一個制度更新的良性循環。

從投資便利化的角度看，爭端預防貫徹并豐富了投資便利化的范疇，提高了后者的可操作性。投資便利化作為晚近熱點議題，顧名思義，注重從程序便利角度促進投資，如精簡程序、提高透明度、加強各方對話等。區別于傳統投資自由化所強調的市場準入等實體待遇。大部分國家關于投資便利化的發展止步于國內政策層面，如簡化外資審批手續，或國際層面的軟法性宣言或提案，如2017年WTO第11屆部長級會議達成的《關于投資便利化促進發展的聯合部長宣言》[10]。巴西ACFIs則將投資便利化理念提升到了雙邊協定的核心原則高度，并將該理念貫徹于全文，從序言“為一方投資者在另一方境內投資創造和保持有利條件”，到規定聯合委員會應探討雙方進一步投資合作與便利化議程，尤其是爭端預防部分，通過監察員與聯合委員會兩大機構為投資者提供便捷的對話渠道和救濟平臺，使投資便利化在爭端處理領域的具體規則中得以落實。

（二） 局限

1.弱化私人投資者的獨立申請救濟權

巴西爭端預防范式在強化國家作用的同時，也導致了私人投資者在相關程序中難以獨立地主張權利。在投資者僅僅對東道國存在不滿，尚不認為后者的行動已經違反條約時，投資者尚且可以獨立自主地尋求監察員服務，表達自己的關切。但如果這一階段問題沒有得到解決，投資者只能依靠母國政府出面，啟動聯合委員會的審理程序。而在聯合委員會審查階段，只有投資者母國才是適格的一方當事人，具有利益關系的私人投資者只能受邀參與會議，本身不具有當事人資格。包括最終的國家間仲裁爭端解決程序本質上也屬于東道國與母國在國家層面的博弈，且由于仲裁庭無法自行判定任何賠償，即使仲裁庭判定東道國的系爭行為構成對條約的違反，投資者也得不到實質的金錢賠償。由此可見，私人投資者在爭端預防甚至解決階段很大程度上受其母國的意志支配，其獨立屬性被極大弱化。在實踐中，母國基于整體國家利益的考量，可能并不總是愿意代表單個投資者出面追索[11]。因此，這一模式可能導致私人投資者無法獲得有力救濟，從而降低投資者對東道國的投資積極性。

私人投資者的當事人角色被淡化，還會引起爭端的屬性回歸政治化。在早期國際投資階段，發達國家對外資本輸出，為維護其海外投資者在東道國（一般是發展中國家）的權益，往往通過外交手段介入投資爭端，使東道國迫于巨大政治壓力被迫妥協。在這種情況下，原本是私人投資者與東道國間的個案投資爭端，由于母國行使外交保護，很可能導致爭端性質演化為兩國之間的政治沖突。因此，這種使爭端政治化的處理模式，一度阻礙了國際投資和國家交往的良性發展。隨后ISDS機制的興起，賦予私人投資者獨立尋求救濟的權利，避免了母國介入導致爭端性質的政治化，促進了爭端的法律化、規則化解決。如今巴西摒棄ISDS，弱化私人投資者的獨立屬性，規定聯合委員會的爭端預防程序須由母國出面發起，強調投資者母國與東道國層面的協商處理，使原本僅存在于個體投資者與東道國之間的矛盾，直接升級為母國與東道國之間的矛盾。相較于ISDS純粹意義上的法律解決，聯合委員會的審理過程更易摻雜政治性的干擾因素，從而影響其公正性。

2.過度依賴爭端預防

巴西爭端預防范式，旨在通過國內的監察員服務和雙邊層面的聯合委員會，來徹底消除外國投資者對東道國的不滿。與爭端預防銜接的爭端解決程序也僅僅用來解決國家間爭端。由此可見，巴西意在以爭端預防替代ISDS，完全依賴爭端預防來應對投資者與國家間爭端，使私人投資者與國家間的矛盾無法通過監察員與聯合委員會以外的渠道解決。這種設計無疑極大地增強了東道國對于爭端的控制權，避免投資者尋求外部力量來挑戰國家主權，但也導致投資者-國家間的爭端處理模式過于單一，不符合國際投資發展的現實需要。

爭端預防固然具有維護東道國規制權、優化投資環境等諸多優勢，但不能以此作為ISDS的替代性機制，徹底否定ISDS的價值。ISDS的獨特價值體現在賦予投資者將其與東道國之間的爭端訴諸國際第三方仲裁的權利，使該爭端獲得法律化而非政治化解決，切實為投資者的損失提供賠償救濟，從而實現投資促進和保護的目標。這些優勢正是巴西爭端預防范式所不具備的。畢竟不是所有類型的爭端都可以成功被預防，當投資者與東道國間的矛盾觸及雙方原則性立場，雙方都不愿讓步，很難通過以溝通對話為主的爭端預防機制握手言和。盡管目前ISDS機制飽受爭議、改革方案風格迥異，但大多數國家傾向于在保留ISDS的基礎上進行程度各異的優化，徹底放棄ISDS的國家僅占極少數。UNCITRAL第三工作組對各國關于ISDS改革關切進行了總結，這些關切集中于裁決一致性、仲裁員、費用及第三方出資等ISDS內部因素[12]，而不是堅持或放棄ISDS的立場選擇。

本文認為，爭端預防與ISDS爭端解決功能可以相互補充，但不宜相互替代。一個完善的投資者-國家爭端應對機制應重在模式多元化，使不同種類的糾紛、糾紛處理的不同階段可以適用不同的糾紛解決方法[13]，而不宜局限于挖掘一種“萬金油模式”來解決所有爭端。投資爭端處理的理想模型，應從風險防控、沖突化解、法律保障三個角度，將爭端預防、替代性爭端解決（ADR）和ISDS機制結合起來，以更好地滿足國際投資發展的需要[14]。

3.實際效果尚不明晰

從現實來看，鑒于巴西簽署的大部分CFIAs尚未生效，這種以爭端預防完全替代ISDS的方案是否具有可行性，能否適應國家保護投資者利益的現實需求，答案尚不明晰。截至目前，在巴西所主導的16項具有CFIAs框架的條約中，僅巴西-安哥拉CFIA、巴西-墨西哥CFIA及《南方共同市場（MERCOSUR）內合作與便利化投資議定書》這三項條約發生效力，其余大部分條約因未獲得締約相對方的國內批準暫未生效③。即使是最早生效的巴西-安哥拉CFIA，其實施時間也不超過4年④。

絕大部分CFIAs至今仍未生效的原因，可能與締約方在ISDS改革問題上的不同選擇有關。在ISDS改革浪潮中，巴西選擇的是徹底放棄ISDS的范式變革進路，而通觀與巴西簽署了CFIAs但未予以批準的國家，這些國家盡管都表達了對ISDS一定程度上的偏離趨向，但均不如巴西這么激進徹底。例如摩洛哥雖與巴西于2019年6月13日簽署了不含ISDS內容的CFIA，12日前卻通過了含有ISDS條款的BIT范本[15]，并于2020年2月11日向UNCITRAL第三工作組提交意見書，主張在保留國際投資仲裁的基礎上建立裁決上訴機制[16];哥倫比亞于2015年10月9日與巴西簽署不含ISDS內容的CFIA，兩年后在與阿聯酋訂立的BIT中則納入了投資仲裁條款[17]。因此，阻礙大量CFIAs生效的重要因素在于，巴西倡行的CFIAs將爭端預防作為ISDS的完全替代方案的做法，與目前保留ISDS的主流趨勢不相容。

四、 巴西范式對我國的借鑒作用

總的來說，巴西范式的爭端預防機制強調在爭端產生或惡化之前，通過監察員、聯合委員會兩大機構實現東道國與投資者、東道國與母國間的合作對話，整體上契合我國完善投資環境、促進國家合作、管控爭端風險的需要，但該范式也存在弱化投資者的個人權利，完全替代ISDS且實踐較少等較為明顯的不足。我國可在保留ISDS的前提下合理借鑒巴西監察員、聯合委員會等爭端預防設計，將爭端預防作為爭端解決的前置性程序，促進我國爭端解決模式的多元化。

（一） 將爭端預防機制作為ISDS的前置程序

鑒于ISDS對于我國仍具有重要意義，而爭端預防機制作為新事物尚不成熟且有待檢驗，我國不宜照搬巴西做法——將爭端預防徹底取代ISDS，而應在維護ISDS的基礎上將爭端預防與ADR作為前置程序，以充分發揮各模式的比較優勢，共同滿足“一帶一路”復雜投資爭端類型的現實需要。

首先，我國應繼續保留ISDS機制。正如2019年7月19日向UNCITRAL提交的意見書所述，ISDS在保護外國投資者權益、促進跨國投資方面發揮著重要作用，并有助于投資治理的法治化建設，避免投資者與國家間的經濟糾紛升級為政治矛盾，總體上值得維護[18]。其次，ISDS、ADR與爭端預防均存在缺陷，任何單一模式都無法適應現實需要。一個理想的投資爭端應對機制應當將爭端預防、ADR與ISDS有機結合，根據投資爭端的演化路徑，在投資出現問題、分歧或糾紛階段，即爭端發生以前，政府應采取爭端預防措施使投資者的關切得到及時有效回應，盡力阻卻爭端;如果爭端不可避免地發生了，優先適用ADR以促成當事雙方友好協商，爭端仍無法被解決時，再由投資者尋求ISDS救濟[19]。

（二） 借鑒監察員設計以完善我國外商投訴工作機制

由前述可知，監察員是第一級爭端預防的關鍵機構，承擔著受理境內外國投資者的關切，并與相關政府部門協同回應的作用。我國目前依據《外商投資法》《外商投資法實施條例》及《外商投訴企業投訴工作辦法》（以下簡稱“《工作辦法》”）等文件所建立的多層次外商投訴處理機制，與巴西監察員總體職能類似，均以受理外商的投資關切以及與所涉政府機關協商為主要內容。但與巴西監察員的具體配置相比，我國外商投訴機制仍需在完善投訴信息管理、提高投訴機構的職級定位等方面進一步改進。

1.提高投訴機構的職級定位，保證投訴機構的專業性和獨立性

監察員在政府系統的職級定位，直接關系到其向相關政府部門提出優化建議的能力和影響力。過低的職級將難以保障監察員工作的獨立性，在協調統籌相關部門行動、提出優化建議時容易遭遇職級較高部門的掣肘。如前所述，巴西監察員辦公室專設在外貿委員會這一總統府直屬機構內部，該職級保證了監察員能夠獨立地協調各部門行動，并向后者提出優化建議。相比之下，我國在地方層面的投訴機構設置存在職級過低的現象，不利于地方投訴機構獨立開展協調和建議工作。

我國《工作辦法》明確指定了中央層面的投訴工作受理機構及其相應職級，即全國外資投訴中心負責具體處理中央層面投訴工作，設于商務部投資促進事務局。然而在地方層面，《工作辦法》僅規定，縣級以上地方人民政府應當指定有關部門或者機構負責本地區投訴工作。因此地方政府在本轄區投訴工作機構設置上具有較大的裁量權。這條粗略的授權規定可能導致各地具體負責投訴工作的機構職級定位過低且不統一。以湖北省投訴工作系統為例，荊州市商務局負責該市的外商投訴工作，而荊門市將荊門市招商局設為該區域投訴工作機構[20]。眾所周知，商務局是政府組成部門，而招商局僅僅是政府直屬的參公事業機構。由于投訴工作機構充當著政府部門工作的監督者和協調者，其職級不宜過低，否則，當較高職級的政府部門被投訴時，投訴工作機構可能因各種顧慮而無法順利開展工作。因此，為進一步提高外商投訴服務的質量，我國有必要參考巴西監察員的機構設置，提高投訴工作機構的職級地位，以保證其獨立性和專業性[21]。

2.以各級投訴工作機構為平臺，加強有關投資條約義務的政府培訓

引入爭端預防，將會對我國各級政府的投資監管體制提出更高標準的要求。但現實中，尤其是基層政府投資部門的工作人員對本國的投資義務并不十分了解，遠遠無法達到爭端預防的理想要求。聯合國貿發會的一項調查顯示[22]，近半數的ISDS案件發端于省市級政府投資主管部門在不了解國際投資條約具體義務的情況下作出的投資措施或決定。因此，加強國內相關政府工作人員對于國際投資義務、投資爭端頻發領域的了解迫在眉睫。

然而，由于國際投資條約為國家設定的義務往往數量龐大，以2020年11月15日問世的區域全面經濟伙伴關系協定（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱“RCEP”）為例，其中涉及中方的約束性義務就有整整701條，且我國各級政府投資部門工作人員眾多，對這些工作人員進行全國集中培訓并不現實。鑒于我國外商投訴工作機構具有受理投資者的投訴、向政府部門提出優化建議等職能，能夠最直觀地了解投資矛盾的根源和投資政策的缺陷，我國可以考慮以各級投訴工作機構為組織者，對本轄區的投資主管部門官員進行培訓，加強其對政府義務及投資者關切的了解，從而在源頭上減少因政府部門采取違反條約義務的措施而引發的爭端。

（三） 引入聯合委員會的合作預防理念

在投資條約中設立聯合委員會的做法并非巴西首創，但絕大部分的條約將聯合委員會的職能局限于監督條約的實施、“宣言性地”促進締約各方的合作。相比之下，巴西ACFIs創新性地賦予聯合委員會以更具可操作性的合作促進和爭端預防等職能，進一步豐富了聯合委員會對于投資促進與保護的功能，對各國締約實踐具有重要啟示意義。一方面，ACFIs規定締約雙方應盡可能通過聯合委員會交換互惠投資相關信息，如商業機會、政府計劃等，聯合委員會還應在其第一次會議上就確定進一步合作與便利化議題，為雙方相互監督投資環境、共商投資合作事宜提供更具可操作性的程序安排;另一方面，聯合委員會是投資爭端被提交國家間仲裁前的強制前置程序，能夠在利益攸關各方參與的情況下審理并尋求友好處理投資問題，有利于各方相互諒解達成共識從而避免爭端進入國家間仲裁。因此，巴西ACFIs關于聯合委員會的設計既契合國家維護自身規制權和促進國家合作的趨勢，也為投資者提供了另一維度的救濟，對各方而言均有益處。

聯合委員會的合作預防理念亦契合我國一直踐行的開放包容、合作共贏發展模式。晚近我國與歐盟達成的《中歐全面投資協定》（EU-China Comprehensive Agreement on Investment，以下簡稱“CAI”）同樣設立了條約的管理監督機構——投資委員會（investment committee），但其功能仍局限于條約的監督者[23]。在中歐雙方尚未就CAI的投資者-國家爭端解決條款達成共識的背景下，我國可以與歐盟共商借鑒巴西ACFIs中聯合委員會的功能設計，賦予投資委員會以交換投資信息、爭端預防及制定雙方合作議程等職能，為爭端解決提供一道有力的緩沖機制。

五、 結 語

巴西范式作為國際投資治理體系的新興方案，其最大的特色在于利用監察員和聯合委員會兩大機構促進投資者-國家、國家-國家間的對話合作，以實現對爭端的二級預防。該范式以合作與便利為核心指導理念，統籌信息交流、機構治理、友好合作及多方參與等元素優化投資環境，從而減少甚至避免爭端的產生，有利于維系投資者與國家間的長久關系，增強東道國外資規制權，促進投資便利化發展。爭端預防總體契合我國“以和為貴”的傳統文化、開放包容的“一帶一路”精神及轉變政府職能的現實需要[3]。我國關于自貿區先試先行、外商投資備案制改革等投資便利化措施及外商投訴工作機制的建立，亦為爭端預防提供了實踐基礎，因此，我國可以引入巴西爭端預防范式的概念框架，以進一步優化我國外資治理結構，增強投資爭端的防御力。同時，由于我國與巴西尤其在ISDS取舍問題價值取向相異，我國宜在結合國情的基礎上謹慎取舍。

注釋：

① 巴西自2015年公布CFIA范本以來，共簽署了13份CFIAs和3份含有CFIA框架下投資內容的條約。13份CFIAs分別是：巴西-莫桑比克CFIA（2015）、巴西-安哥拉CFIA（2015）、巴西-墨西哥CFIA（2015）、巴西-馬拉維CFIA（2015）、巴西-哥倫比亞CFIA（2015）、巴西-智利CFIA（2015）、巴西-埃塞俄比亞CFIA（2018）、巴西-蘇里南CFIA（2018）、巴西-圭亞那CFIA（2018）、巴西-阿聯酋CFIA（2019）、巴西-摩洛哥CFIA（2019）、巴西-厄瓜多爾CFIA（2019）及巴西-印度CFIA（2020）。3份含有CFIA框架下投資內容的條約分別是：巴西-秘魯經濟與貿易擴展協定（2016）、南方共同市場合作與便利化投資議定書（2017）及巴西-智利自由貿易協定（2018）。參見https：//investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil？type=bits.

② 值得注意的是，巴西所簽署的ACFIs均不允許國家間仲裁庭自行判定任何金錢賠償，但在具體規定上存在一定區別，主要分為三類：其一，規定國家間仲裁庭只能進行合規性審查，而無權判定賠償，如巴印ICFT;其二，規定經當事各方同意，仲裁庭可以審查系爭行為是否造成損害及其賠償問題，如果存在損害，仲裁庭可以通過裁決確定相應損害賠償，在扣除根據每一締約方國內程序的爭端費用后，接受賠償的締約方應當將此賠償轉移給具體權利人，如巴西-墨西哥CFIA、巴西-圭亞那CFIA;其三，規定原則上排除仲裁庭判定損害賠償的權力，除非當事各方就此簽署具體的協定，如巴西-哥倫比亞CFIA。

③ 如巴西-莫桑比克CFIA、巴西-馬拉維CFIA及巴西-哥倫比亞CFIA。

④ 已經生效的三個具有CFIAs框架的條約生效時間：巴西-安哥拉CFIA于2017年7月28日生效，巴西-墨西哥CFIA于2018年10月7日生效，南方共同市場合作與便利化投資議定書于2019年7月30日生效。

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