《外商投資法》實(shí)施背景下我國負(fù)面清單的透明度困境與突圍

李南宇

[摘 要]開放的市場(chǎng)必須提供透明的規(guī)則已逐漸成為一項(xiàng)共識(shí)，政策穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性是衡量其透明度的重要因素。我國2019年制定的《外商投資法》確立了外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單管理模式，為整體營商環(huán)境的優(yōu)化奠定了基礎(chǔ)。然而，新法下的負(fù)面清單存在調(diào)整程序不明、更新頻繁的問題，這將影響其穩(wěn)定性。此外，還存在與現(xiàn)行法規(guī)適用沖突和措施法律依據(jù)不明的問題，這將影響其確定性。這些問題導(dǎo)致我國外資政策透明度的提升面臨困境。通過引入聽證程序及重視特別規(guī)定、繼續(xù)清理法規(guī)和披露設(shè)定依據(jù)，可減少清單設(shè)置的權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資者合理期待，實(shí)現(xiàn)清單透明度的進(jìn)一步提升，更好地將外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式納入法治軌道。

[關(guān)鍵詞]負(fù)面清單;透明度原則;《外商投資法》;法治

[中圖分類號(hào)]D996.1????? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A????? [文章編號(hào)]1672-1071（2021）01-0077-08

開放的市場(chǎng)必須提供透明的規(guī)則已經(jīng)逐漸成為一項(xiàng)共識(shí)。各國出于自身利益的考慮，在透明度規(guī)則的改革與實(shí)踐中秉持不同的態(tài)度和立場(chǎng)。改革開放以來，我國先后制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下合稱“外資三法”），為三資企業(yè)在中國的發(fā)展提供了法制保障，然而該階段我國對(duì)于外資準(zhǔn)入適用正面清單管理模式，外資政策的透明度相對(duì)較低①。直至2013年，在全國人大常委會(huì)的授權(quán)下，上海市政府發(fā)布了首份《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（以下簡稱負(fù)面清單），這是我國試行負(fù)面清單管理模式的開端，之后外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單試點(diǎn)改革在各自貿(mào)區(qū)陸續(xù)實(shí)施[1]。基于習(xí)近平總書記對(duì)外開放的大門越開越大的承諾[2]，負(fù)面清單制度的相關(guān)立法改革不斷推進(jìn)。相較于正面清單，負(fù)面清單列舉的行業(yè)范圍通常更窄，所涉措施內(nèi)容也更少，出現(xiàn)模糊性規(guī)定的概率和解釋空間更小[3]，可以大大提升東道國投資政策的透明度。2019年《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）及配套實(shí)施條例通過，標(biāo)志著全國范圍內(nèi)對(duì)外資準(zhǔn)入的行政管理模式從“逐案審批”轉(zhuǎn)變?yōu)樾路ù_立的負(fù)面清單外擁有國民待遇加“負(fù)面清單內(nèi)的審批制”②，該模式為增強(qiáng)外資政策透明度，優(yōu)化整體營商環(huán)境奠定了良好基礎(chǔ)。然而，盡管外資管理模式有了較大的改觀，外資政策透明度改革仍存在清單穩(wěn)定性不足、與既有法律適用仍存沖突以及清單依據(jù)準(zhǔn)確性不足等問題，這些問題都有損我國外資政策的透明度。

“法律的生命在于實(shí)施?！北疚膶⒃谛路▽?shí)施的背景下，分析負(fù)面清單模式在透明度方面存在的困境，并建議引入正當(dāng)程序原則下的聽證制度增強(qiáng)清單穩(wěn)定性，以及通過進(jìn)一步清理有關(guān)規(guī)定和增加法律依據(jù)具體條款進(jìn)一步提高清單的確定性，最終提高清單的透明度。

一、透明度原則與外資準(zhǔn)入負(fù)面清單

（一）透明度原則

透明度原則是現(xiàn)代法治的基本原則之一，已成為判斷善治（good governance）的核心標(biāo)準(zhǔn)[4]。透明度原則源于美國，深受美國行政程序法的影響。它最初出現(xiàn)在《哈瓦那憲章》（Havana Charter）中，要求締約國在貿(mào)易法規(guī)的公布和實(shí)施上必須具有透明度[5]。在世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）誕生之后，透明度規(guī)則成為貿(mào)易體系中的關(guān)鍵性規(guī)則被各國所遵守，其中締約國的規(guī)則透明度成為衡量一國貿(mào)易自由度和營商環(huán)境的重要指標(biāo)。

WTO的透明度原則，是指各成員方應(yīng)當(dāng)將其有關(guān)或者影響貿(mào)易的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決、行政決定、國際協(xié)定等迅速予以公布，并確保這些法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決、行政決定和國際協(xié)定在其關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)得到統(tǒng)一、公正和合理實(shí)施。該原則在WTO管轄下的各項(xiàng)法律文件中均有體現(xiàn)。根據(jù)WTO各項(xiàng)協(xié)定的規(guī)定，透明度原則對(duì)各成員方主要有以下幾方面的要求：1.公布其貿(mào)易法律規(guī)章和措施;2.統(tǒng)一、公正和合理地實(shí)施其貿(mào)易法律規(guī)章和措施;3.通知其貿(mào)易法律規(guī)章和措施的變化情況;4.設(shè)立咨詢點(diǎn)[6]。在WTO法律框架的附件中，透明度原則本身的內(nèi)涵得到了強(qiáng)化。透明度原則不再是單純的法律或者政策公開，它還應(yīng)當(dāng)包含法律制定以及實(shí)施中的正當(dāng)程序以及措施本身的合理性。就正當(dāng)程序要求而言，其已經(jīng)成為與透明度原則相生相伴的原則[5]。

近些年來透明度問題逐漸受到重視，體現(xiàn)在各國新簽訂的BIT和FTA及國際仲裁機(jī)構(gòu)新頒布的仲裁規(guī)則中[7]。透明度原則也同樣體現(xiàn)在我國外資統(tǒng)一立法中，我國《外商投資法》第10條規(guī)定了制定法規(guī)征求外商意見和及時(shí)公布與外資有關(guān)的規(guī)范性文件、裁判文書的要求明確承認(rèn)，聽取意見和及時(shí)公布屬于透明度原則的要求。

（二）外資準(zhǔn)入負(fù)面清單

外資準(zhǔn)入負(fù)面清單（negative list）是指一國法律凡是針對(duì)外資與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，就業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施，均以清單形式列明，這樣的清單即為負(fù)面清單。就國際貿(mào)易和國際投資法而言，負(fù)面清單是一個(gè)俗稱，在雙邊投資協(xié)定中，負(fù)面清單通常是“不符措施”的代稱[8]。對(duì)于負(fù)面清單，多數(shù)學(xué)者用“法無禁止即自由”來表述其特征，而將正面清單管理模式特征歸結(jié)為“法無許可不可為”[9]。負(fù)面清單管理模式從制度層面明確了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，使私法主體知曉其不得從事的行為范圍[10]。通常認(rèn)為，負(fù)面清單模式所對(duì)應(yīng)的貿(mào)易自由化程度較高。其所隱含的“法無禁止即自由”的思想與貿(mào)易自由的觀念更為契合。

對(duì)于外商投資者來說，我國的負(fù)面清單是我國進(jìn)一步對(duì)外開放承諾的落實(shí)，是其對(duì)我國法治和營商環(huán)境信心的來源，也是其合法權(quán)益不受行政權(quán)恣意侵害的重要保障。在簡政放權(quán)的趨勢(shì)下，負(fù)面清單具有進(jìn)一步厘清市場(chǎng)與政府的關(guān)系的功能。負(fù)面清單管理模式已成為當(dāng)前政府改善治理的重要平臺(tái)、先手棋和路徑[11]。政府要將對(duì)外資的管理重心放在事中和事后監(jiān)管，而不是事前監(jiān)管，該管的需要管，不該管的交給市場(chǎng)，將政府審批權(quán)力限縮在負(fù)面清單內(nèi)，最大限度地減少對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，讓市場(chǎng)在資源配置中起到?jīng)Q定性作用。

（三）透明度原則對(duì)負(fù)面清單的要求

透明度原則既是《WTO協(xié)定》的一般原則，也是中國加入WTO所作承諾中的一個(gè)重要原則。透明度原則在《中國加入議定書》中被賦予重要地位，議定書中的相關(guān)條款表達(dá)了與透明度原則相關(guān)的行政程序上的一些其他從屬性原則：公開、參與和通知義務(wù)[12]。

這些原則要求我國對(duì)外資政策具有確定性和準(zhǔn)確性，我國外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式也需要遵循公開、參與和通知原則。

公開原則要求我國政府在通過負(fù)面清單限制或禁止外資進(jìn)入我國特定行業(yè)時(shí)，需要將對(duì)限制行業(yè)擁有許可審批權(quán)的行政主體、權(quán)力配置、決策程序、救濟(jì)程序等信息進(jìn)行披露，使外資了解取得許可的路徑和獲得救濟(jì)的途徑，以期提升準(zhǔn)入許可的結(jié)果和程序的可預(yù)測(cè)性，確保投資者據(jù)以作出投資規(guī)劃的法律體系和司法環(huán)境具有可以預(yù)見性。參與原則和通知義務(wù)要求在政府的外資管理決定可能對(duì)投資者產(chǎn)生不利影響之前，告知投資者該不利決定，比如調(diào)整清單可能使外商投資必須停止并撤出，并通過各種形式聽取投資者意見，使投資者參與決策過程。此外，由于我國是在WTO法律框架的基礎(chǔ)上提升開放水平，其在透明度方面應(yīng)當(dāng)比WTO的要求更高，因而任何對(duì)投資者具有影響的決定均有法可依的透明度標(biāo)準(zhǔn)是理應(yīng)被遵循的。

除了進(jìn)一步完善我國法律公開制度、提升信息披露準(zhǔn)確性外，政府貿(mào)易政策穩(wěn)定性也是透明度原則的要求。從法理上來說，保持立法的相對(duì)穩(wěn)定性是維護(hù)法律權(quán)威的一個(gè)基本要求。若立法頻繁變動(dòng)，則會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)法律內(nèi)容難于把握，進(jìn)而對(duì)法律產(chǎn)生一種近乎本能的反感，這就使其難以形成對(duì)法律的信任，大大降低了法律本應(yīng)有的權(quán)威。法律的產(chǎn)生未嘗不是基于人們對(duì)秩序化自由的渴望，即人們渴望通過法律來建立一種能保障其適度自由的秩序[13]。鑒于投資者在投資前會(huì)仔細(xì)考察東道國的法律，所以東道國必須始終認(rèn)識(shí)到其法律秩序是投資者合理期待的基礎(chǔ)，并在之后進(jìn)行改革時(shí)予以考慮[14]153。有案例表明，若東道國投資政策改變，投資者要求東道國解釋，但收到的回復(fù)模糊不清，則完全不能令投資者滿意。因此即使要對(duì)清單進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整的理由也需要對(duì)投資者充分披露，并確保調(diào)整有程序可遵循，以減少行政恣意性、補(bǔ)強(qiáng)程序正當(dāng)性。

二、我國負(fù)面清單透明度的現(xiàn)實(shí)困境

陽光是最好的防腐劑，貿(mào)易法律政策的透明化成為消除變相貿(mào)易保護(hù)的重要工具。尤其是在國際層面，如果協(xié)議的談判、制度的設(shè)立或爭端的解決缺乏透明度，則會(huì)被認(rèn)為是非法的，至少是不民主的[15]。一國對(duì)外資政策的透明度，也是判斷一國對(duì)外開放程度的標(biāo)準(zhǔn)。但是，審視外資準(zhǔn)入負(fù)面清單在我國的沿革和現(xiàn)狀，會(huì)發(fā)現(xiàn)在《外商投資法》統(tǒng)一立法時(shí)代，負(fù)面清單仍然面臨穩(wěn)定性和確定性不足的困境。

（一）負(fù)面清單的穩(wěn)定性不足

1.負(fù)面清單更新過于頻繁且正當(dāng)性不足

法律的穩(wěn)定性保證了某種程度的連續(xù)性、可預(yù)見性。頻繁修改的法律和溯及既往的法律都表明立法的不穩(wěn)定和不可預(yù)見，立法的動(dòng)蕩將損及投資者對(duì)東道國法律政策的合理期待，減損其對(duì)于東道國法治的信心和投資的意愿。而保護(hù)投資者合理期待恰是透明度原則關(guān)鍵之所在。合理期待是從國內(nèi)行政法中借用的詞語，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為該原則的核心要求是：相對(duì)方基于法的安定性要求以及對(duì)政策連續(xù)性的信賴，對(duì)政策或行政行為所產(chǎn)生的合理期待及相關(guān)利益，應(yīng)當(dāng)受到法律上的保護(hù)[16]。保護(hù)合理期待有助于保證相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)之間特定關(guān)系的確定性和可預(yù)見性，進(jìn)而提高行政機(jī)關(guān)的可信賴程度，促使行政機(jī)關(guān)更加謹(jǐn)慎從事[17]。近年來，合理期待原則開始滲透到國際投資領(lǐng)域。從有關(guān)的仲裁案件來看，仲裁庭對(duì)東道國“法律和商業(yè)體制的穩(wěn)定性”極為關(guān)注[17]。東道國對(duì)外資準(zhǔn)入方面的管理措施及政策應(yīng)當(dāng)兼具相對(duì)的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，以維護(hù)這種合理期待。

然而，我國自上海自貿(mào)區(qū)《負(fù)面清單》（2013年版）到全國通用的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2020年版），對(duì)負(fù)面清單的修改頻率近乎一年一次③。即使近幾年的趨勢(shì)是負(fù)面清單的項(xiàng)目數(shù)量在逐漸減少，“開放的大門越開越大”，但是這種密集的修改仍會(huì)侵害法規(guī)范的安定性，進(jìn)而減損外國投資者的“合理期待”，某種程度上將構(gòu)成清單透明度的阻礙[3]。有學(xué)者在考察印度尼西亞和菲律賓的負(fù)面清單歷史沿革后指出，投資負(fù)面清單的修改周期過于多變，這與負(fù)面清單的確定性要求相矛盾[18]。

此外，調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)和條件的模糊性導(dǎo)致調(diào)整結(jié)果正當(dāng)性不足。在直接用于調(diào)整政府市場(chǎng)規(guī)制的負(fù)面清單之上，還存在調(diào)整、適用、解釋負(fù)面清單的規(guī)則。對(duì)于此類規(guī)則，也有必要通過確定的法律規(guī)范加以規(guī)制，從而強(qiáng)化負(fù)面清單本身的穩(wěn)定性，增進(jìn)市場(chǎng)主體的行為預(yù)期[10]。我國負(fù)面清單的內(nèi)容大部分是國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)限制性規(guī)定的匯總，隨著相關(guān)法律法規(guī)的變化，締結(jié)國際貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)規(guī)定及其投資準(zhǔn)入政策的修訂，負(fù)面清單處于不斷變化的狀態(tài)，具有動(dòng)態(tài)性。而外商投資法和配套的實(shí)施條例都沒有說明觸發(fā)名單調(diào)整的條件。在我國一年一改似乎成為一種慣例，但是這種慣例并沒有法律依據(jù)，負(fù)面清單面臨隨時(shí)調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，這種因修改期限無明確規(guī)定產(chǎn)生的任意性變動(dòng)也會(huì)造成對(duì)外資合理期待的削弱。

2.新興產(chǎn)業(yè)調(diào)整的不確定性強(qiáng)

法律的安定性固然能滿足人民對(duì)有序生活的渴望，但法律不是僵化的，龐德曾說：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變?！盵19]2經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和開放程度的變化要求負(fù)面清單的內(nèi)容及時(shí)做出調(diào)整。透明度原則要求法律存在一定的可預(yù)期性。然而，在沒有承諾的情況下，負(fù)面清單不是只減不增的，如2015年外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄就對(duì)2011年版中租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)并未禁止的中國法律事務(wù)咨詢進(jìn)行了限制，同時(shí)也對(duì)地質(zhì)勘查業(yè)增加了更多限制。又如，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》在2015年版的基礎(chǔ)上新增了2項(xiàng)限制性條目、6項(xiàng)禁止性條目④。《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2018年版）在教育領(lǐng)域新增對(duì)宗教教育機(jī)構(gòu)的投資禁止規(guī)定。這都表明負(fù)面清單是根據(jù)實(shí)際情況變化的，雖然整體趨勢(shì)是開放的但這并不表明負(fù)面清單只減不增。

此外，近兩年國際局勢(shì)錯(cuò)綜復(fù)雜，單邊主義抬頭使貿(mào)易自由主義遭受沖擊。面對(duì)日新月異的科技前沿領(lǐng)域，當(dāng)面臨涉及國家核心競(jìng)爭力的尖端產(chǎn)業(yè)時(shí)，外商投資是存在政治風(fēng)險(xiǎn)的。2020年8月28日，商務(wù)部、科技部對(duì)《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》做出調(diào)整，新增對(duì)航天、基建、計(jì)算機(jī)和其他電子設(shè)備領(lǐng)域核心技術(shù)的出口限制，其中對(duì)基于數(shù)據(jù)分析的個(gè)性化信息推送服務(wù)技術(shù)和人工智能界面交互技術(shù)普遍被認(rèn)為與美國總統(tǒng)“豪奪”TikTok事件有關(guān)。面對(duì)國家間對(duì)尖端技術(shù)的競(jìng)爭，不難想象未來涉及大數(shù)據(jù)、人工智能核心技術(shù)的行業(yè)將因?yàn)檎尉謩?shì)的變化而被增加入負(fù)面清單，這會(huì)加劇清單變動(dòng)的隨意性，降低對(duì)清單規(guī)定的可預(yù)測(cè)性，進(jìn)而對(duì)清單的穩(wěn)定性產(chǎn)生負(fù)面影響。

總之，如果頻繁調(diào)整負(fù)面清單的范圍，則勢(shì)必會(huì)進(jìn)一步降低負(fù)面清單的透明度優(yōu)勢(shì)。因而，對(duì)于負(fù)面清單的調(diào)整不應(yīng)過度頻繁，需在調(diào)整的必要性和可預(yù)期性上尋找平衡。

（二）負(fù)面清單的確定性待增強(qiáng)

1.負(fù)面清單與法律法規(guī)仍存沖突

透明度原則對(duì)負(fù)面清單的一項(xiàng)要求體現(xiàn)為清單要與東道國法律相協(xié)調(diào)。我國的負(fù)面清單是本國對(duì)外資限制政策的梳理與陳列，本應(yīng)在本國外商投資法規(guī)變動(dòng)之后才發(fā)生調(diào)整的，我國先更新負(fù)面清單，再修改法規(guī)，似乎存在倒置因果的風(fēng)險(xiǎn);即使在特定情勢(shì)下這種順序是可接受的，但若不及時(shí)清理與負(fù)面清單規(guī)定不相符的具體法規(guī)，也會(huì)使投資者無可適從，負(fù)面清單的適用效果也將大打折扣。

深入審視現(xiàn)行外商投資法律體系，可以發(fā)現(xiàn)外資準(zhǔn)入負(fù)面清單與法律法規(guī)仍存在適用沖突。2020年版負(fù)面清單第26條、2020年自貿(mào)區(qū)版負(fù)面清單第23條都規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)限于合資”，但根據(jù)國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)（已撤銷）及商務(wù)部于2014年聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展設(shè)立外資獨(dú)資醫(yī)院試點(diǎn)工作的通知》⑤，醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取“獨(dú)資”這種形式突破了負(fù)面清單的限定，清單與該通知都是政策性文件，兩者時(shí)效性都是現(xiàn)行有效，那已經(jīng)設(shè)立的外資獨(dú)資醫(yī)院是否要求根據(jù)溯及既往原則整改，現(xiàn)行規(guī)定并未給出明確適用規(guī)則。此外，在2020年負(fù)面清單第31條規(guī)定“禁止投資電影制作公司、發(fā)行公司、院線公司以及電影引進(jìn)業(yè)務(wù)”，但現(xiàn)行有效《電影企業(yè)經(jīng)營資格準(zhǔn)入暫行規(guī)定》（2015年修正）⑥第6條卻“允許境內(nèi)公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中方）與境外公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱外方）合資、合作設(shè)立電影制片公司（以下簡稱合營公司）”。在清單與現(xiàn)行法規(guī)存在沖突時(shí)，若不及時(shí)解釋、清理滯后規(guī)范，則會(huì)導(dǎo)致外商投資體系法律適用邏輯的紊亂，降低負(fù)面清單管理模式所要求的確定性，進(jìn)而減損其透明度。

2.清單措施法律依據(jù)不明確

透明度原則對(duì)負(fù)面清單的另一項(xiàng)制約體現(xiàn)為清單依據(jù)應(yīng)清晰、準(zhǔn)確。國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的外資管理機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，在負(fù)面清單管理模式的改革嘗試中，必須時(shí)刻牢記“法無授權(quán)即禁止”的理念。任何管理措施的實(shí)施都應(yīng)當(dāng)有清晰明確的法律依據(jù)，這是限制公權(quán)力濫用，避免公權(quán)力機(jī)關(guān)以一己之好惡恣意濫權(quán)，進(jìn)而保證法律實(shí)施的統(tǒng)一性和權(quán)威性所必須遵循的“合法性原則”。對(duì)于投資者而言，需要對(duì)投資地點(diǎn)的商事、法律環(huán)境做好盡職調(diào)查，否則貿(mào)然投資可能招致重大損失。這也要求當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定、解釋和適用高度明確，方能有助于外國投資者做出理性決定[15]。一段時(shí)期以來，政府管理的多項(xiàng)投資審批并沒有強(qiáng)有力的法律依據(jù)，既不透明也不規(guī)范，長期為外資所詬病[8]。負(fù)面清單是特別管理措施的列表，來源于現(xiàn)行有效的法律法規(guī)。如果沒有明確標(biāo)明特別管理措施的來源，投資者需要在浩如煙海的法律條文中尋找，這將大大減損負(fù)面清單的透明度。我國的負(fù)面清單在形式上雖然幾經(jīng)變化，但是在很長時(shí)間仍缺少對(duì)于特別管理措施法律依據(jù)的清晰表述。

審視近幾年的負(fù)面清單，仍然存在清單中特別管理措施依據(jù)明確性不足的問題。我國2020年全國版和自貿(mào)區(qū)版外資準(zhǔn)入負(fù)面清單均是“說明+特別管理措施”體例，清單列表具體包括序號(hào)、領(lǐng)域和特別管理措施三個(gè)部分，并且在針對(duì)外資的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》中，直至最新的2020年版都未給出明確的法律依據(jù)。值得注意的是，現(xiàn)行有效的《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單》（2019年版）在清單附件1中列出了與市場(chǎng)準(zhǔn)入相關(guān)的禁止性規(guī)定，并在禁止措施后附上了設(shè)立依據(jù)，包括法律行政法規(guī)和國務(wù)院決定等規(guī)范性文件的名稱，但遺憾的是并未具體到相應(yīng)條款。

三、可能的突圍：正當(dāng)程序與規(guī)則完善

（一）增強(qiáng)穩(wěn)定性：引入聽證程序及重新審視特別規(guī)定

1.聽證程序：將調(diào)整權(quán)納入法治軌道

2020年《中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例》第4條第2款規(guī)定了國務(wù)院擁有清單調(diào)整的決定權(quán)，但并未進(jìn)一步規(guī)定調(diào)整清單的程序⑦。為了更加規(guī)范政府擁有的清單調(diào)整權(quán)力，可以通過引入聽證程序來保持清單穩(wěn)定性進(jìn)而增強(qiáng)政策透明度，保護(hù)外商合理期待。對(duì)于尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)和涉及國家安全的核心技術(shù)行業(yè)，需要在負(fù)面清單中作出特殊規(guī)定。

為了保證清單的穩(wěn)定性，避免國務(wù)院過于頻繁的修改，可以針對(duì)調(diào)整行為引入聽證程序等正當(dāng)程序。首先，確立聽證程序要求政府決策采用成本收益分析方法，這可以降低清單調(diào)整的任意性。在召開聽證會(huì)前需要確定參與人，并需要把擬作出行政行為的事實(shí)、依據(jù)和理由以書面方式傳遞到相對(duì)人，之后相對(duì)人閱覽行政機(jī)關(guān)作出行為依據(jù)的事實(shí)和法律材料，之后召開聽證會(huì)，并在會(huì)上闡述辯論，行政機(jī)關(guān)說明理由，相對(duì)人表達(dá)意見并整理聽證筆錄，之后行政行為得以作出，行政程序終結(jié)[20]221-226。這個(gè)過程所耗費(fèi)的時(shí)間成本和金錢成本會(huì)迫使政府在擬作出調(diào)整決策前理性思考手段和目的的合理性，這種前置的法定成本收益分析過程可以促使政府規(guī)制的理性化，避免拍腦袋決策。在方法論上，成本收益分析并非建立在主觀判斷的基礎(chǔ)上，可以對(duì)行政權(quán)的恣意和濫用構(gòu)成限制[21]。

此外，聽證程序還能通過正當(dāng)程序增強(qiáng)調(diào)整行為的正當(dāng)性。任何權(quán)力必須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定必須聽取他的意見，這是英國普通法的自然公正原則[22]285。之后，英國的正當(dāng)程序觀念融入美國法律之中成為一項(xiàng)重要的憲法原則，并通過美國最高法院的判例得以發(fā)揚(yáng)光大[23]。如前所述，國際實(shí)踐表明，透明度原則還應(yīng)當(dāng)包含法律制定以及實(shí)施中的正當(dāng)程序以及措施本身的合理性[5]。聽取利害關(guān)系人意見的程序就是聽證程序。而對(duì)于調(diào)整清單這個(gè)可能對(duì)投資者產(chǎn)生不利影響的法律過程，應(yīng)至少包括幾項(xiàng)最低限度的程序要素：（1）程序無偏私地對(duì)待當(dāng)事人;（2）在行使權(quán)力可能對(duì)當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時(shí)必須提供某種形式的表達(dá)意見和為自己利益辯護(hù)的機(jī)會(huì);（3）說明理由[24]。若《實(shí)施條例》第4條增設(shè)行政聽證程序，則在聽證程序中，國務(wù)院或外資主管部門會(huì)將調(diào)整事項(xiàng)告知有法律上利害關(guān)系的投資者，投資者將獲得為自己利益表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，在聽證會(huì)上擁有權(quán)力者也需要闡明采取調(diào)整行為的理由。在這個(gè)過程中，聽證制度發(fā)揮聽取意見功能，實(shí)現(xiàn)意見交流與對(duì)峙[25]153。此外，投資者參與的意義不僅在于它可以為行政主體意志的形成即行政結(jié)果帶來正當(dāng)性，還在于它有獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值，“因?yàn)楦鞣揭坏┠軌騾⑴c到程序過程中來，就更易于接受裁判結(jié)果;盡管他們有可能不贊成判斷的內(nèi)容，但他們卻更有可能服從它們”[24]。通過充分交流與對(duì)峙，東道國政府與投資者之間可以相互了解對(duì)方的意愿和意志形成過程，在消除誤會(huì)和摩擦后，達(dá)成合意，使最終結(jié)果具有可接受性、公正性、準(zhǔn)確性和效率性。

總之，在調(diào)整行為做出前增設(shè)聽證程序，可以保證最低限度的公正，最低限度正當(dāng)程序要求也能保證穩(wěn)定性，從而維護(hù)投資者合理期待。由此，程序的正當(dāng)性有助于增進(jìn)行為乃至結(jié)果的正當(dāng)性。

2.未雨綢繆的例外規(guī)定

對(duì)于新興產(chǎn)業(yè)和核心技術(shù)行業(yè)，應(yīng)該未雨綢繆，提前做出特別規(guī)定。

一種可行的做法是在負(fù)面清單的說明部分明確保留對(duì)本國尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利。盡管這種做法在一定程度上會(huì)削弱清單的可預(yù)見性和確定性，但是在國際雙邊投資協(xié)定中已有先例，如日本與馬來西亞雙邊投資協(xié)定中，馬來西亞不符措施清單明確保留對(duì)本國尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利[26]。我國2020年負(fù)面清單和自貿(mào)區(qū)版負(fù)面清單說明部分第五項(xiàng)為清單適用的例外情況，其規(guī)定經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，特定外資可以不適用本清單，換句話說，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)能讓某些投資者獲得超越清單的“特權(quán)”。對(duì)此可以有兩種理解：一種是某些投資者可以進(jìn)入清單排斥的領(lǐng)域;另一種理解是某些投資者可能被禁止進(jìn)入清單規(guī)定有限制的領(lǐng)域，獲得一種消極“特權(quán)”。然而無論何種理解，國務(wù)院都擁有一種超越清單規(guī)范的批準(zhǔn)權(quán)，這無疑是有損于負(fù)面清單透明度的。因此，不妨將第五項(xiàng)特權(quán)的批準(zhǔn)換成東道國政府對(duì)于本國新興產(chǎn)業(yè)或欲保護(hù)產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利，這樣既有國際先例在前，又可以提升條款的透明度，不失為一種可行之選。

另一種做法是設(shè)置“第二類負(fù)面清單”，在負(fù)面清單中設(shè)定現(xiàn)在沒有做出特別管理措施規(guī)定，但是將來有可能發(fā)生的產(chǎn)業(yè)部門，保有制定特別管理措施的權(quán)力。有學(xué)者研究了美國BIT、FTA中的負(fù)面清單，發(fā)現(xiàn)美國簽署的BIT或FTA都設(shè)置了第二類負(fù)面清單，給予東道國較大的自主權(quán)，東道國保留了對(duì)不符措施進(jìn)行修改或設(shè)立新的更嚴(yán)格限制措施的權(quán)利，以此來巧妙保護(hù)東道國產(chǎn)業(yè)的核心利益[27]。相比于前一種做法，第二類負(fù)面清單更加明確，盡管東道國政府依然具有未來增減特別管理措施的裁量權(quán)，但這是建立在第二類負(fù)面清單之上的，即限縮于第二類清單所聲明保留的領(lǐng)域內(nèi)。以清單形式列出，相比于說明中的一條例外聲明更具有可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，行政機(jī)關(guān)擁有的裁量權(quán)更少。因此，這種做法既能發(fā)揮負(fù)面清單準(zhǔn)入模式的優(yōu)越性，即保持透明度優(yōu)勢(shì)，又能使我國政府保有調(diào)整清單的必要政策空間。通過這種方式，可以提高清單調(diào)整的可預(yù)期性，調(diào)整必要性與可預(yù)測(cè)性間的平衡將有途徑得到實(shí)現(xiàn)。

（二）相關(guān)規(guī)則的及時(shí)清理與繼續(xù)披露

1.及時(shí)清理法規(guī)以澄清使用規(guī)則

法律法規(guī)未及時(shí)清理，與負(fù)面清單存在不同步會(huì)造成法秩序的紊亂，使投資者在面對(duì)清單和具體規(guī)定時(shí)無所適從，產(chǎn)生負(fù)面清單被具體規(guī)范架空的風(fēng)險(xiǎn)。這不僅有損我國法律體系的威嚴(yán)，也會(huì)減損投資者的合理期待，不利于我國負(fù)面清單管理模式透明度的提升。因此需要對(duì)現(xiàn)行有效的外商投資領(lǐng)域的法律法規(guī)進(jìn)行穩(wěn)妥且理性的清理。對(duì)此，可以借鑒我國在2001年加入WTO時(shí)的經(jīng)驗(yàn)，自上而下進(jìn)行法律法規(guī)修改。我國《立法法》明確了法律體系的效力層級(jí)，按照效力等級(jí)，自上而下的清理會(huì)使這項(xiàng)工作順暢，避免反復(fù)。同時(shí)在解釋和適用層面，自上而下的清理可以確保更迅速地正確適用，當(dāng)上位法修改而下位法尚未修改，直接適用上位法即可;而當(dāng)下位法更早修改，則仍然會(huì)面對(duì)正確的下位法和錯(cuò)誤的上位法之間的適用選擇困境。及時(shí)調(diào)整相關(guān)外資管理規(guī)范，與負(fù)面清單相協(xié)調(diào)，是維護(hù)負(fù)面清單權(quán)威性和確定性的必要舉措，這將有助于我國負(fù)面清單管理模式透明度的進(jìn)一步提高。

2.進(jìn)一步明確清單制定依據(jù)

除了及時(shí)清理外商投資領(lǐng)域的法律法規(guī)，還需要充分披露負(fù)面清單中限制措施的制定及實(shí)施依據(jù)。任何管理措施的實(shí)施都應(yīng)當(dāng)有清晰明確的法律依據(jù)，在實(shí)踐中對(duì)有關(guān)的具體法律規(guī)定進(jìn)行充分的描述和披露，讓外商投資者可以全面了解有關(guān)行業(yè)的限制條件，有助于增強(qiáng)投資的便利化程度。從國際實(shí)踐來看很多國家負(fù)面清單中的特別管理措施都有細(xì)致到條款的披露。菲律賓外國投資負(fù)面清單中每個(gè)小項(xiàng)后面都會(huì)有設(shè)定禁止或限制的依據(jù)，包括法律編號(hào)和對(duì)應(yīng)條款，這種形式讓設(shè)定依據(jù)一目了然，提高了“負(fù)面清單”的透明度[28]。TPP成員國的負(fù)面清單中采取的禁止性措施一般都有國內(nèi)法律、法規(guī)、規(guī)定作為依據(jù)，法律體系較完善的發(fā)達(dá)國家大多會(huì)在負(fù)面清單中列出國內(nèi)法律依據(jù)，并且往往會(huì)明確列出所涉及法律的具體名稱、章節(jié)、條款等[29]。其實(shí)我國也有具體到條款的負(fù)面清單，現(xiàn)行有效的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)金融服務(wù)業(yè)對(duì)外開放負(fù)面清單指引（2017年版）》在措施來源后加上了措施描述，將法規(guī)依據(jù)具體到條款，這是值得肯定和推廣的。充分披露法律依據(jù)，一方面可以降低投資者的搜集信息成本，充分發(fā)揮清單的指導(dǎo)作用;另一方面有利于提高負(fù)面清單合法性，避免權(quán)力濫用。

四、結(jié)語

《外商投資法》及配套法規(guī)的施行標(biāo)志著我國改革開放事業(yè)來到一個(gè)新的起點(diǎn)。對(duì)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單管理模式為增強(qiáng)外資管理政策透明度、優(yōu)化整體營商環(huán)境提供了可能。審視新法關(guān)于負(fù)面清單的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)外資政策仍存在清單穩(wěn)定性欠缺、清單內(nèi)容準(zhǔn)確性不足的問題，這會(huì)減損外資準(zhǔn)入管理的透明度，不利于更好地利用外資、有違我國進(jìn)一步開放的承諾。這些問題的解決有助于我國負(fù)面清單透明度的提高。通過增加清單調(diào)整的聽證程序及時(shí)清理有關(guān)規(guī)定，繼續(xù)明確法律依據(jù)，既可提升清單透明度、保護(hù)投資者的合理期待，也可實(shí)現(xiàn)程序的價(jià)值以減少公權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)，更好地將外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式納入法治軌道。

注釋：

①這個(gè)階段我國對(duì)外資準(zhǔn)入實(shí)行全鏈條審批制度，實(shí)行逐項(xiàng)行政審批，實(shí)行的是“正面清單”管理模式。正面清單模式的列舉邏輯難以窮盡對(duì)外資開放的行業(yè)領(lǐng)域及限制措施，導(dǎo)致賦予東道國政府過多對(duì)于清單內(nèi)外的模糊規(guī)定的解釋權(quán)，清單內(nèi)容過多會(huì)使其簡潔性降低進(jìn)而影響透明度。

②參見《中華人民共和國外商投資法》第28、29、30條規(guī)定。

③目前自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單有2013年、2014年、2015年、2017年、2018年、2019年、2020年幾個(gè)版本，全國適用的負(fù)面清單有2018年、2019年、2020年版本，遵循后法生效前法廢止的原則。

④新增限制類條目涉及通用航空公司和銀行，新增禁止類條目涉及地面移動(dòng)測(cè)量，圖書、報(bào)紙、期刊的編輯業(yè)務(wù)，音像制品和電子出版物的編輯業(yè)務(wù)，廣播電視視頻點(diǎn)播業(yè)務(wù)和衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施安裝服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)以及人文社會(huì)科學(xué)研究機(jī)構(gòu)。

⑤參見“國衛(wèi)醫(yī)函【2014】244號(hào)”《國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、商務(wù)部關(guān)于開展設(shè)立外資獨(dú)資醫(yī)院試點(diǎn)工作的通知》，時(shí)效性：現(xiàn)行有效。

⑥參見國家新聞出版廣電總局（已撤銷）2015年8月28日發(fā)布、現(xiàn)行有效的《電影企業(yè)經(jīng)營資格準(zhǔn)入暫行規(guī)定》。

⑦《中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例》（2020）第4條第2款僅規(guī)定“調(diào)整負(fù)面清單的程序，適用前款規(guī)定”。即由發(fā)改委會(huì)同商務(wù)部提出，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后發(fā)布，也即國務(wù)院擁有清單調(diào)整的決定權(quán)。而第7條第1款規(guī)定的聽取外商意見的程序，似乎與調(diào)整負(fù)面清單的程序是不同的，從規(guī)范結(jié)構(gòu)安排和語言邏輯出發(fā)，似乎需要采取聽證程序的是除了調(diào)整負(fù)面清單外的與外商投資有關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件制定程序，調(diào)整負(fù)面清單只能依據(jù)第4條，清單調(diào)整的權(quán)力僅由國務(wù)院享有并行使。

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（責(zé)任編輯：小 水）

（校? 對(duì)：江 燕）