疫情防控背景下未成年人臨時監護制度的反思

貴賀湧

[摘 要]新冠肺炎疫情的突然來襲暴露出很多亟待解決的法律難題，其中包括臨時監護。作為被監護人的未成年人或者非完全行為能力的成年人在特殊時期常處于無人保護狀態，我國現行法框架雖然規定了臨時監護制度，但對于監護主體、程序及責任監督等一系列問題未曾深入涉及。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對臨時監護制度僅規定了“人民法院撤銷監護后”及“對指定不服”兩種情況下被監護人臨時處于無人監護狀態的規范路徑，尚不能解決其他原因引發的臨時監護問題，亦缺少對于成年人作為被監護人的成文法等系列規范。故此，本文試圖以建立民政部門“兜底”及多組織參與的常態化監護、適用比例原則、引入財產信托監護及加強司法機關的事前介入等方式，在《民法典》頒布實施的契機下持續完善現有臨時監護制度，兼具實踐及理論上的重大意義。

[關鍵詞]疫情期間;保護缺位;臨時監護;比例原則;信托監護

[中圖分類號]D923????? [文獻標識碼]A????? [文章編號]1672-1071（2021）01-0069-08

2020年1月29日，一篇題為《家人疑似新冠肺炎被隔離 湖北17歲腦癱兒獨自在家6天后死亡》的文章在網上瘋狂傳播，經查證，文中17歲腦癱兒名為焉成，跟隨在武漢打工的父親一起生活，因有過武漢接觸史，其父被強制隔離，留下焉成獨自一人生活，村委會負責暫時照顧其生活起居。村委會1月24、26、28日喂焉成進食，1月29日焉成死于家中。此事件引發了社會的廣泛討論，質疑之聲不絕于耳，諸如：村委會沒有履行好照顧焉成的義務，應當承擔責任;村委會沒有征詢其父親的意見，就剝奪了父親的監護權;村委會照顧焉成應當取得合法的手續等。上述質疑當然不能全部歸咎于村委會，疫情形勢嚴峻，村委會肩負基層抗疫的重任，人手不足也是現實情況，然上述問題的核心在于我國臨時監護制度之罅隙。

一、我國臨時監護制度的發展現狀

（一）臨時監護制度的法規涵攝

臨時監護制度作為監護制度的一種特殊類別，《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《監護侵害意見》）第三條第3款①及《民法典》第三十一條第3、4款②、第三十六條③，對其進行了直接的規定。作為對現有監護制度的一種補充，它順應了當前監護制度發展的潮流，一方面加強了對于弱勢群體的關注和保護，既有的監護制度對于突發情況下被監護人保護的闕如成為司法實踐的難題，如：腦癱兒被滯留家中死亡的事件④。另一方面也加大了對未成年人的保護和國家作為監護主體的責任擔當，如：徐州法院判決的剝奪監護權第一案[1]。《監護侵害意見》出臺于《民法典》制定之前，不論是效力等級還是適用范圍都明顯不能回應司法實踐的現實需求，雖在一定程度上對存在多年的“僵尸條文”進行了激活，但囿于其適用范圍主要針對未成年人，且缺乏在突發事件中及時有效的應對。《民法典》的出現以法典的形成高度肯定了臨時監護制度的地位，對被監護人的范圍予以擴大，適用上可以解釋為全體被監護人，但尚缺少明確的操作規定，體現了臨時監護制度設置的必要性，正如法諺所云：“法律適用于最頻繁發生之事件。”[2]27

（二）臨時監護制度的法理探析

1.監護制度的雙重屬性

監護制度的發展經歷了由私人自治到國家干預，再到如今兼具公權力與私權利雙重屬性。肇始于羅馬法時期，早在羅馬共和國時代，隨著經濟的快速發展、家族制的崩潰、財產共有觀念的消失，為了保護精神衰弱、浪費人、老弱病殘幼的私人財產權而設置監護人，主要作用在于補充受監護人的能力，如“他權人處于家長權或夫權之下，受其保護，而且在古時，他權人沒有財產，所以沒有設置監護和保佐的必要”[3]276。到了共和國末期，優帝一世以第18號敕令正式認可了法定監護，開啟了國家涉足監護制度的歷程。統治者的態度由最初的認為監護是家族私事、不加過問，轉變為以法律的方式設置官選監護、對監護主體及程序進行了國家干預，如《阿體利亞法》的頒布施行。受羅馬法的影響，當前大多數國家逐漸將監護職務確立為國家公務的一種[4]。我國擁有上下五千年的悠久歷史，深受上千年儒家正統思想的教育，家國情懷早已烙印于每個人心中，國家與我們每個人的關系也像家庭里父母和孩子的關系，特別對于未成年和需要幫助的孩子，國家更是義不容辭。國家層面對監護制度的關注熱度始終未減，2017年3月的兩會期間，就有政協委員提議為家庭教育立法，家長應持證上崗。《監護侵害意見》《民法典》中也都規定了通過司法手段撤銷監護人資格，未成年人保護法修訂草案也首次對國家監護制度作出了具體規定：“未成年人的父母或者其他監護人不能履行監護責任、嚴重侵害未成年人合法權益或者未成年人沒有其他合法監護人的，由國家承擔監護職責。”[5]據此，我國立法層面對于監護制度的不斷增訂，指向了國家公權力對監護的干涉，使得監護制度具有私法、公法雙重屬性，是順應發展趨勢、符合客觀情況的。

2.親權與基本人權

筆者所要討論的親權指在適用習慣法前提下家庭內部所產生的權利。親權的產生以家庭固有的關系為基礎，對內反映的是一種家族內部的等級排列及權利分配上的主次順序，并不完全與民法意義上的私有權利對等。在我國分家析產中，父母及家中長者、兄弟姐妹對于家庭財產的劃分，通常秉承傳統習慣，遵循“諸子均分”“贍養父母”等原則，有些符合當前的法律原則，如：贍養父母。有些則排除適用，如“諸子均分”違背了“男女平等”原則的要求。雖然現今社會開明、思想進步，但是傳統思想仍然固守于人們心中，如：“家丑不可外揚”，有人寧愿放棄權利，也不“訴諸公堂”，認為這是丟人的行為，不愿外人干涉自己家中的內部事務，遵循家庭內部的處理方式和規則，如明末戶部尚書畢自嚴為了規定家中的財產分配規則自書《白陽老人手書》。準此以言，私人化運動表現的是國家鼓勵家庭成員在協商的基礎上自行分配角色，而縱使私人之間存在廣泛的自由協商，仍不能減少社會矛盾的發生，反而會涌現出更多訴諸法院的爭議，似乎國家和私人天然存在權利沖突的桎梏。正如前文所述，國家角色從不得不止步于家庭門前，發展為逐步加強對家庭及個人權利的干預，所謂私法公法化。同時此種發展模式也帶來個人基本權利的保障和國家社會秩序的良性循環，將看似矛盾不可調和的兩方面進行了合理的分配，樹立了國家主體責任感及私人對國家的監督，如：《德國基本法》規定了監護人對被監護人的基本權利的性質，同時也設置了國家在一定條件下將監護人與被監護人分離的制度。

二、臨時監護制度發展的現實困境

（一）臨時監護主體的混亂

《民法典》規定的臨時監護主體主要為被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或民政部門。對未成年人作為被監護人的規定，主要見于《中華人民共和國未成年人保護法（修正案）》（簡稱《未成年人修正案》）、《監護侵害意見》等，此處規定的監護主體為民政部門設立的未成年人救助保護機構（包括救助管理站、未成年人救助保護中心）或兒童福利機構。然上述并列式的不完全性法條⑤并不能滿足立法的初衷，多主體牽頭的立法模式，易形成“九龍治水”之尷尬境地。雖然為了緩和立法發展滯后和實踐問題與日俱增的沖突及預防未來“突襲”的發生，立法設置了諸如“法律規定的有關組織”等兜底式的表述，可謂用心良苦，然而產生的疏漏也暴露無遺。一方面，看似多部門聯合保護、無死角的設計，卻間接將臨時監護主體的設置架空，甚至與之背道而馳，造成主體選擇的困難及催生出部門間相互推諉的借口，同時也未能橫向考量各部門主體的實際情況，體系上未能做到有效銜接。《村民委員會組織法》的立法意旨在于“保障農村村民自治、支持和組織發展合作經濟及其他經濟、促進新農村建設”。《居民委員會組織法》的主旨在于“促進基層社會主義民主、城市物質和精神文明發展”。作為臨時監護排列靠前的常見主體，其自身定位未能涵蓋臨時監護制度輻射范圍。即使勉強認為兩主體在輻射范圍內，囿于其主體人員的缺乏、場所的限制、資金的匱乏、職責的模糊及程序的缺失等，它們也遠不能勝任突發情況下臨時監護主體的角色。更遑論除了上述兩個基層群眾自治組織外，作為兜底主體的“其他組織”和民政部門、未成年人救助保護機構、兒童福利機構等缺乏相關法律配套實施及明確的權責負擔的其他主體。一言以蔽之，臨時監護主體的混亂導致了臨時監護制度的設立付之闕如。

（二）臨時監護程序的缺失

臨時監護具有事件的突發性及時間上的緊迫性兩方面特征，在程序配置上要有應對上述臨時監護特征的功能定位，才能在突發情況下有條不紊地應對。域外立法中，烏克蘭《家庭法典》規定了緊急情況下，為了防止未成年人的生命或健康受到父母的危脅，檢察官可立即將其帶離父母身邊，并且在帶走后的七天內向法院提起剝奪父母監護權的訴訟。與此同時，對于是否將被監護人帶離監護人的監護，其判斷標準應當至少達到事態上的緊急與時間上的不可拖延，由擔任臨時監護主體一方進行舉證。值得探討的是，滿足上述緊急性的標準如何？緊急性的內涵具有模糊性，其臆斷需基于客觀表現的事實狀態及主觀的判斷，通說認為，緊急性標準可以參考一般侵權行為或不可抗力。上述標準之表述，未臻明確，宜從寬解釋，縱使未能判斷錯誤或舉證不能，也裨益于被監護人。

成文法缺少相關程序上的規定。就我國目前法律體系而言，狹義上的法律僅有《未成年人修正案》涉及臨時監護的主體⑥、發起臨時監護的標準⑦、過渡期間、司法行為的應對及與一般監護的銜接等。廣義上的法律《監護侵害意見》在程序上進行了較為詳細的規定，對上述所列事項進行了細化，如：第3條規定了由公安機關發起臨時監護，民政部門設立未成年人保護機構（包括救助管理站、未成年人救助保護中心）作為具體的臨時監護人。對臨時安置的時間和方式也具體明確，第15條規定未成年人救助保護機構履行臨時監護責任一般不超過一年。第16條規定可采取的方式為家庭寄養、自愿助養、機構代養或委托政府指定寄宿學校等。對上述兩例進行分析比較發現，具有如下問題：1.制定法層面，缺乏行之有效的法律規定。作為成文法國家，適合糾紛的處理須依成文法的規定，即由全國人大及其常委會制定的全國范圍內適用的法律及國務院頒布的法規，而并非廣義上的法律法規。如：《合同法》第五十二條第5項中關于合同無效的規定，排除了其他的法律法規，認為“將違反地方行政管理規定的合同都認定為無效是不妥當的” [6]93。《監護侵害意見》作為廣義上的法律法規，雖然在理論界尚可將其視為法律淵源并予以適用，但在效力等級上并不能夠起到應有的作用，縱覽《未成年人修正案》全文，其法條陳述方式多為原則性及宣示性的不完全法條，不能發揮應有的法律定位，與其他法律也缺少應有的銜接，體系上未能發揮應有的效能。2.被監護人的主體范圍被限縮，不論是《未成年人修正案》還是《監護侵害意見》，它們所保護的主體都以未成年人為主，以年齡的標準來區別被監護主體，存在立法考慮不周。如果說保護未成年人是基于未成年人作為天然的弱勢群體，伴隨著家庭功能的弱化，父母權利義務的不匹配，常易受到外來的侵害，那么國家福利政策的快速發展，公權力介入的加強，促使未成年人受保護之力度與日俱增。然仍有法律構建之問題及腦癱兒在家中死亡的事實，應作何解？偏向一方的發展并未實現應有的立法初衷，同時對于成年人作為被監護人的龐大群體，倘疏于管理，可能更容易造成社會的混亂，前有“南京餓死女童案”，后有“湖北腦癱兒在家中死亡”。準此以言，應將作為被監護人的未成年人與成年人都納入成文法的調整范疇，并設置行之有效的程序規定。

（三）司法介入的滯后

通說認為，司法介入主要指法院、檢察院及司法行政機關依照法定程序處理臨時監護。同上所述，《未成年人修正案》及《監護侵害意見》的內容都包含司法介入，前者專設一章對于司法機關的介入予以重視，“司法保護”主要圍繞涉及未成年人犯罪的案件，包括實體及程序問題。后者相較前者而言，方向轉為保護未成年監護人，最大的突破及借鑒意義或許在于撤銷監護，對處于危機或無人管理的未成年監護人，在接到舉報以后，由公安采取臨時強制措施，之后可以由未成年人保護機構或其他臨時照料人向法院申請人身安全保護令或提起撤銷監護之訴。衡諸上述兩者，后者的進步之處不言而喻，其在一定程度上依據具體的程序規定，將司法機關的職權與保護未成年被監護人緊密結合。但存在的疏漏也顯而易見，即司法機關介入的滯后。簡而言之，該處所討論的所有司法機關的介入均須“依申請”，公安機關接到報案或線索，采取強制措施，而后公安或者其他組織提起訴訟，請求司法救濟。

筆者試從兩方面來論述存在的問題：其一，“依申請”具有主體限縮、標準模糊問題，間接抑制了司法程序的啟動。“依申請”與舉報、報案、申報等行為不同⑧，行使申請的權利可以產生啟動行政程序，如：“程序可以依照職權或應利害關系人的請求而開始。” 在我國，依申請提請行政程序的權利屬于《中華人民共和國憲法》第三十三條⑨及相關法律規定賦予的法定權利，對于行使權利的主體資格的限制也是法律所要求的。除此之外，行政機關對相對人提出的申請也要進行審核，鑒于當前對臨時監護突發性和緊迫性內涵、外延的把握具有強烈的主觀性，由此可能會造成“依申請”不能啟動救濟程序。其二，“依申請”體現的是當事人的一種請求權，該項申請的權利屬于私人的公法行為，權利的實施不僅需要法定，同時也要回歸私法關于權利行使上的考量，即權利能力和行為能力。即使將其定性為私人的公法行為，具有社會公益目的，暫可放置關于權利主體意思瑕疵問題的糾纏，單就客觀構成要件來講，同樣存在阻礙該權利行使的空間，如：當事人為限制行為能力人或無行為能力人時，是否絕對不能作為申請人;當事人為非利害關系人，不具有申請人資格時，其行使申請權利，是否構成無權處分等，換言之，單就客觀構成要件而言，可能會導致臨時監護申請制度的行使問題繁多，困難重重，使得原本就滯后的司法介入更加雪上加霜。

三、完善臨時監護制度的基本思路及建議

（一）建立民政部門“兜底”及社會組織參與的常態化監護

1.成年人作為被監護人可以類比適用未成年人監護制度。《未成年人修正案》和《監護侵害意見》對未成年被監護人做了較為詳細的規定，在一定程度上呼應了立法的初衷，唯獨法律體系中仍缺少成年被監護人的法律法規，但未成年與成年被監護人本質上并無不同，都可套用法律設置監護人制度的意旨，即監護是為欠缺參與社會交易和生活能力的人設定保護與輔助的一種機制[7]。方法論上，法律沒有規定的，可以利用法律解釋或者類比推理的方法，與此同時，要盡量摒棄現有法律制度的陋習，故成年被監護人可以類比適用未成年被監護人的相關制度。具體而言，關于成年和未成年作為被監護人都應當設立民政部門“兜底”的監護主體，如：《民法典》第三十一條、第三十六條規定了在依法不具有監護資格或撤銷監護后尚未及時確定監護人時，應當由民政部門承擔監護人的責任。

2.民政部門作為“兜底”主體乃現實所需。《民法典》關于確定民政部門作為臨時監護主體，適用的前提條件目前為兩種：第一種為法院依申請通過訴訟程序撤銷監護人，原監護人被撤銷后的“空檔期”，如：《民法典》第三十六條;第二種為對指定監護有爭議的，在指定監護人確定前，被監護人處于無人監護的情況，如：《民法典》第三十一條。上述兩種需要確立監護人的場景，在實踐中主要集中反映監護人缺乏或喪失監護能力、繼續監護會對被監護人人身或財產權益造成損害的情況。實際上，我國對于監護失能的設置，似乎僅對監護人缺乏或喪失監護能力而導致監護失能的情況情有獨鐘，其中隱含的邏輯可能是“父母基于親權的監護是第一位的，不可代替” [8]，具有監護能力的監護人會盡一切可能履行監護義務，對應了我國監護體系中主要是基于與被監護人關系的親疏而確定監護人的準則。需要注意的是大量存在監護人有監護能力，但受制于客觀原因不能行使監護權的情況，如：留守兒童的監護問題，以及本文開頭所列舉的腦癱兒童死于家中的事例。這就決定了“家庭親權”體系下的監護不足以應對突發情況下的臨時空缺問題，職是之故，應將被監護人處于無人監護的一切狀態，均作為臨時監護的范疇，同時鑒于諸如村民委員會、居民委員會財政資金的短缺、條件的簡陋、缺乏專業人員常駐、臨時工較多[9]等條件的束縛，應由民政部門牽頭，多主體協同發力，也可以明確監護主體的適用順位，避免出現主體并列，互相推諉情況的發生。

3.探索建立社會組織參與的常態化機制。民政部門代表政府作為臨時監護的主體，體現了政府對社會監督角色的深入，具有其他組織不能比擬的優勢地位，對被監護人的保護具有很強的力度。理論上，如果民政部門能夠發揮應有的作用，具有處理臨時監護所必需的機構設置、人員配置及器材裝備，則毋庸贅言。然而為了弄清現階段民政部門是否真正起到了“兜底”監護的應有作用，避免空置臨時監護制度，筆者進行了數據調查，以期能夠翔實予以說明，而調查卻未能獲取關于民政部門設置臨時監護的具體機構的數量及分布，倘通過計算在應然狀態下的保護機構數量，可間接反映民政部門相關主體數據。換言之，有多少個縣級及以上政府及其設置的民政部門，就應當有多少個承擔監護職責的保護機構。截至2018年底，我國縣級行政區劃單位共計2 851個，鄉級行政區劃單位共計39 945個[10]。考慮到臨時監護應包括基本的生活起居，住宿必不可少，數據顯示截至2018年底，能夠提供住宿條件的精神疾病服務類社會福利醫院共計145個，兒童福利和救助機構共計651個，其他提供住宿的機構290個。就應然狀態下推定的數據而言，其數量遠低于法律法規的要求，并存在較大差距。其中緣由不再贅述，就如何達到臨時監護的目的，實有必要建立常態化的社會組織共同參與的機制。

上文論述可知，傳統其他組織，諸如：居民委員會、村民委員會等，因為自身的缺陷和不足，尚不能承擔監護主體的重任，不能與民政部門“平起平坐”，然可供發揮其自身的輔助職能，如：可以通過設立社區網格員，推行細分化的網格式管理，范圍涵蓋廣、針對性強，甚至每一幢樓，都可以通過設置樓長的方式進行事前的預警和防護，樓長由網格員統一管理。上述做法優點不言自明，既能充分調動現有資源，不需要另行投資設置專門的人員及機構，又能建立具體到個人的管理，有效應對突發性和緊急性事件。針對特殊幼兒等特殊群體，發揮救助管理站、未成年人救助保護中心或兒童福利機構等現有機構作用，在社區設立派出人員進行“巡回”保護，職能定位為預警和短暫的保護功能。

（二）監護程序的設置應妥善適用比例原則

比例原則引入私法領域已不鮮見，最早確立于1882年的Kreuzberg案，該案中利用比例原則判斷警察權力對社會私人生活的干預。隨后比例原則從憲法行政法領域逐步擴展到其他法律領域，如：私法領域并越來越多地受到各國立法者的追捧，在國際上也廣為采用，如：WTO的爭端解決機制。簡而言之，之所以在監護制度中引入比例原則，除了基于其廣泛適用性以外，更主要的是以權利思想為核心，實質在于通過運用必要性、適當性、均衡性三個標準，平衡所調整制度的目的與手段之間的關系，達到民主社會所需[11]的終極夙愿。此處就比例原則下的監護程序的設置，提出以下改善建議：

1.法律原則上：臨時監護措施應適用分層模式。我國成文法對臨時監護措施啟動的判斷標準采用概括性規定，過于原則化，缺少具體的操作性。實踐中產生了諸如：何為緊急狀態下？如不采取措施，被監護人的人身或財產可能會受到侵害的標準？侵害是否區分人身或財產的不同而采取不同的監護強度？就比較法而言，德國以比例原則為指向，采取措施分層的立法模式，并被其他國家效仿，如：芬蘭對未成年人的監護制度，采用了開放型監護、替代型監護、緊急替代型監護、限制父母接觸型監護等措施，程度由淺入深，采取不同強度和標準的監護。也有針對侵害人身和損害財產的不同進行分層，對于損害財產的情況，被監護人便不適用人身性質的監護措施。當然，也存在對于時間長短上的不同分層，包括臨時性措施和長期性措施，國家基于危險程度的大小、種類及被監護人的狀態、年齡等綜合因素，結合比例原則來判斷監護時間的長短，持續時間長的，其審查標準也相當嚴格，不同于我國“臨時監護期限一般不超過一年。臨時監護期滿后仍無法查明或者確定監護人的，由國家進行長期監護”。采取分層立法模式，具體問題具體分析，能夠做到“量體裁衣”。只有設置目標不同、強度不等的多層次措施，才能實現目的，選擇干預性最小的措施，實現目的與所選措施的均衡。

2.立法模式上：具體分層標準立法的實際操作。在我國當前概括性的標準之下，筆者試舉幾例對適用分層標準立法模式進行初探：一方面，就啟動監護程序的主體而言，可能會面臨對何謂緊急狀態下開始適用臨時監護程序作出應有的判斷問題，如：《監護侵害意見》第3條規定了監護侵害行為，被監護人受到監護人侵害或者其他緊急情況的時候，相關保護單位可以將被監護人帶離。雖然是針對未成年人的規定，但反映出的問題具有一致性。既然歸納入法定程序范圍，對緊急情況的判斷當然需要證據支撐，遇到復雜問題，取證困難，是否能夠在程序上做出調整或者降低取證要求，即如何更好地平衡“緊急情況下程序的啟動不會因復雜證據問題受阻” [12]36和被監護人只有在證據充足得以證明干預的必要性時才能啟動臨時監護程序的矛盾。在分層標準模式下，美國聯邦最高法院在Santosky v. Kramer一案中適用“清楚且具有說服力”的證明標準緩和上述問題，易言之，該證明標準應介于刑事證據規則中的“排除合理懷疑標準”和民事證據規則中“優勢證據標準”之間，且該標準應當是最低標準。有鑒于此，筆者建議對我國目前“緊急狀態”的判斷標準應采用主客觀相結合的方式，客觀上必須是已經產生的損害或可以預見到必定會發生的損害，主觀上應當采用善良一般管理人的判斷標準。另一方面，就監護程序的過渡期間而言，此處的過渡期范圍單指確立了臨時監護主體對被監護人實施臨時監護的期間，如：《監護侵害意見》第15條規定了未成年人救助保護機構履行臨時監護責任的期間不超過一年時間。過渡期間，也被形象地稱為“照護漂移”，即被監護人從一個地方轉入另一個地方而缺乏穩定居所的預期。期間過長則使被監護人缺乏歸屬感，產生不良的監護效果，長期占用監護資源，也讓原本就“先天不足”的臨時監護人更加捉襟見肘，不利于臨時監護制度的良性循環。期間過短，面臨轉入一般監護的對接失調問題，促使臨時監護后的被監護人仍然處于無人監護的狀態。考慮到我國目前只規定了未成年人監護的相關主體，而成年人監護主體不夠具體明確，筆者建議，可以借鑒前述比較法的規定，對所有被監護人適用臨時監護的過渡期間，規定諸如一年的期間，期間屆滿后符合條件的可以適當延長，最長不得超過兩年，該折中方式適合我國現階段實際情況，可資借鑒。

（三）人身和財產的分離：建立財產“信托”監護

監護人喪失監護能力或者不能履行監護責任，可能使被監護人陷入無人保護的狀態，為了彌補不足，《民法典》依照“最有利于被監護人”的原則制訂了不同順位下監護的次序、多個監護人協議確定監護及指定監護等方案。監護制度系基于血緣關系及人身性質的法律關系，以親屬間的監護為主，當發生親屬客觀監護不能或主觀上消極監護，國家作為“兜底”監護，上文已有論述，唯有必要討論的是，非親屬關系作為監護人的替代型監護，是否能夠貫徹“最有利于被監護人”的基本原則，筆者試通過人身和財產的不同角度進行論述。對于純粹人身的監護而言，親屬監護為主，親屬不能監護的，由村委會、居委會、民政部門、學校、未成年人保護組織等公益性社會組織和國家機關作為臨時監護人，利用國家財政或者民間力量保護被監護人人身不受侵害，并且對于人身保護的力度也較容易通過客觀標準明示，易受監督，自不待言。然俗語有云：“無財產即無人格。”人格常伴隨財產而生，在國家監護能力有限的情況下，對于專門機構或自愿承擔監護資格的組織或個人，應當予以適當引入。同時，基于血緣關系產生的親屬監護，對于財產關系的概括式監護，能保證的僅為消極的財產監護，即財產的基本管理，此又可能造成積極財產收益的流失，似不能滿足“最有利于被監護人”的基本原則。職是之故，筆者建議，可以委托專業的管理機構進行財產“信托”管理，同時兼顧一般監護的雙重保護體制。

我國《信托法》第二條⑩對信托下的定義，即基于委托而產生的財產托付關系，對于財產部分的監護而言，引入信托制度具備以下實益：1.不論是親屬監護還是國家監護，監護人并非專業從事財產管理者，并不具有專業知識，對于被監護人的財產只能消極地管理，而非積極地促使財產保值增值，在這種情況下，如何評價該監護人是否履行了監護職責，就不無疑問。在我國監護制度中，消極管理被監護人財產致使財產價值貶損，就當前法律制度下，非謂其未盡善良管理人義務。倘若監護制度僅停留于監護人財產的消極管理，放任財產的價值流失，則背離了監護的初衷。故此，將人身監護和財產監護分離，跳出監護制度本身，將監護財產外置管理，是一種可供選擇的方式[13]。2.監護與信托在實現的目的與功能上具有耦合性，這使得信托的引入可以打破財產部分監護的封閉隔離，一方面，借助信托財產的獨立性，即信托財產可以不受委托人、受托人、債權人甚至法院強制執行的影響，產生被監護人財產的“孤島”效應;另一方面，借助信托財產專業管理與規劃，正如江平教授所言：信托法最重要的立法目標在于建立完善的財產管理制度，在財富的傳承及管理當中占有重要地位[14]。專業的管理主體可以對被監護人的財產進行積極有效的管理，彌補臨時監護制度財產利益規劃方面的不足。總而言之，對于當前臨時監護制度，在前文討論的主體、程序等基礎上，應當區分人身監護和財產監護的不同，在未來監護制度中引入財產監護制度，將財產的監護分離出一般監護。

（四）加強司法機關的事前介入

依前文所述，當前司法機關介入監護主要存在兩個問題：第一，僅有關于未成年人作為被監護人的相關規定，缺少成年人作為被監護人的具體規定，就未成年人而言，也并無成文法進行具體規定，掣肘于效力等級的偏低，在司法實踐中適用頻率較小。第二，司法機關介入監護需“依申請”，一方面阻斷司法機關介入的主動性;另一方面，“依申請”作為當事人行使請求權的一種，必然受到權利能力及行為能力的檢驗，限縮了提起申請的主體范圍。故此處宜從寬設置，即將司法機關的介入采用“依職權”為主，“依申請”為輔的模式，發揮司法機關的主動性，可以嘗試在社區設立司法中心或者法律援助中心，進行基層監護問題的預警，同時利用現有的社區公安力量，進行多部門聯動。對于法院而言，可以嘗試設立在速裁庭設置針對監護問題的速裁程序，進行快速審理，針對證據事實明確、適用法律無爭議的，可以直接由申請人申請執行局進行執行。上層建筑部分，法律的設置可以參考關于未成年人現有的具體規定，為被監護人臨時監護制度的設立提供借鑒，如：2018年3月發布的《最高人民檢察院關于全面加強未成年人國家司法救助工作的意見》、現在正在進行的關于《中華人民共和國未成年人保護法》的修改等，可以預見，隨著配套相關法律制度的不斷健全，臨時監護的實施也必定更加全面有效。

四、結語

新冠肺炎疫情的突然來襲，帶給國家和社會沉重的打擊，與此同時，也引發了很多值得我們深思的問題。臨時監護制度的反思，是筆者基于湖北腦癱兒死亡事例而產生的聯想，回顧我國監護制度的歷史發展及現階段的法律規定，對于臨時監護制度的構建的確存在很多疏漏。當前《民法典》第一編總則部分對臨時監護制度的規定過于寬泛，加之總則發揮著大綱的統籌作用、多采用概括式規定，法律規定未必具體明確，在《民法典》頒布之際，希望能夠通過本文的論述帶給立法理論些許益處，但鑒于篇幅所限，縱有諸多問題未能詳述，也期能裨益于司法實踐。

注釋：

①參見《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第三條第3款：“民政部門應當設立未成年人救助保護機構（包括救助管理站、未成年人救助保護中心），對因受到監護侵害進入機構的未成年人承擔臨時監護責任，必要時向人民法院申請撤銷監護人資格。”

②參見《民法典》第三十一條第3、4款：“依照本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或民政部門擔任臨時監護人。監護人被指定后，不得擅自變更;擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任。”

③參見《民法典》第三十六條：“監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，并按照最有利于被監護人的原則依法指定監護人……”

④參見《家人被隔離，湖北17歲腦癱兒在家中6天死亡》[EB/OL].（2020-01-30）[2020-04-13]https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1657115657706748038&wfr=spider&for=pc.

⑤“不完全性法條是指不能夠直接作為請求權依據的法條，換言之，不具備法律效果規定的法條。”參見鄒碧華.要件審判九步法[M].北京：法律出版社，2010：103.

⑥參見《中華人民共和國未成年人保護法（修訂案）》第八十六條：“未成年人具有下列情形之一，應當由國家對其進行臨時監護：（一）……。對臨時監護的未成年人，應當優先考慮親屬寄養;不具備條件或者不適合的，可以由未成年人救助保護機構或者兒童福利機構進行收留、撫養。”

⑦參見《中華人民共和國未成年人保護法（修訂案）》第十六條：“父母或者其他監護人不得使未滿八周歲或者由于心理、生理原因需要特別照顧的未成年人處于無人看護狀態，或者將其交由無民事行為能力人、限制民事行為能力人、患有法定傳染性疾病等不適當人員代為看護。”第十九條：“父母或者其他監護人發現未成年人權益受到侵害或者疑似受到侵害的，應當及時了解情況;情節嚴重的，應當立即向公安機關報告。”

⑧“從申請的效果上就可以區別申請與舉報、報案。舉報只是一種涉及他人權利義務事件的揭露和通知行為;報案則是涉及自己權利義務的報告行為，最多是請求行政主體能在程序上有所反應。對舉報和報案，行政主體可以通過裁量來啟動程序。”參見葉必豐. 相對人的申請[C].北京：中國法學會行政法學研究會2009年年會論文集（上冊），2009：122-130.

⑨參見《中華人民共和國憲法》第三十三條第四款：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”

⑩參見《中華人民共和國信托法》第二條：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”

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（責任編輯：小 水）

（校? 對：江 燕）