《外商投資法》中“政策承諾”之辨析
2021-03-08 03:07:09余海鷗
武大國際法評論 2021年1期
關鍵詞：法律
余海鷗
一、“政策承諾”術語之演變
（一）從政治術語上升為法律術語
“政策承諾”（policy commitment）是《外商投資法》規定的新法律術語，《外商投資法實施條例》（以下稱《條例》）與國務院2019 年《優化營商環境條例》也使用了這一概念①參見《優化營商環境條例》第31條。。政策承諾最早出現在廣東省國家稅務局2006 年2 月27 日實施的地方規范性文件①廣東省國家稅務局《關于印發廣東國稅“十一五”時期發展與改革的基本思路的通知》第6 條規定：“促進經濟社會快速協調發展……認真貫徹落實我國加入WTO 的稅收政策承諾和內地與香港、內地與澳門更緊密經貿關系安排的稅收政策……”中，在國務院和地方政府頒布的行政規范性文件與黨內法規中均有涉及，并非外商投資領域特有。
2014 年6 月14 日實施的《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020 年）的通知》（國發〔2014〕21 號）中有關于“政策承諾”的規定，②參見《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020 年）的通知》第2 條第1款。2016年《中共中央、國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（中發〔2016〕28 號）第7 條、2016 年6 月1 日發布并實施的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34 號）第5 條等也規定了“政策承諾”。2017 年以來，各地方性法規、地方政府規章與地方規范性文件中均出現了關于“政策承諾”的規定。③例如，廣西壯族自治區人民代表大會常務委員會《廣西壯族自治區優化營商環境條例》第67 條；上海市人民代表大會常務委員會《上海市優化營商環境條例》第20 條；北京市人民代表大會常務委員會《北京市優化營商環境條例》第25 條；山東省人民代表大會常務委員會《山東省人才發展促進條例》第56 條；浙江省人民代表大會《浙江省民營企業發展促進條例》第31 條；南京市人民代表大會常務委員會《南京市社會信用條例》第10 條；遼寧省人民代表大會常務委員會《遼寧省企業權益保護條例》第21條等。名稱涉及社會信用條例、優化營商環境條例、人才發展促進條例、民營企業發展或民營經濟促進條例、企業權益保護條例、優化營商環境或營商環境監督辦法與政府效能建設管理等，內容上直接援引或細化上位法關于“政策承諾”的規定。
概括而言，“政策承諾”由政府規范性文件術語上升為法律術語，在具體語境中與“承諾”“行政允諾”“政府承諾”等并用；適用范圍從政務誠信建設、法治政府構建，具體到物流行業、PPP 基礎設施建設、外商投資產權保護等方面，并在外商投資領域獲得法律層級保護。
（二）“政策承諾”成為法律術語的法理依據
1.誠實信用原則要求政府守信踐諾
“誠信原則是一項法律基本原則，一切權利的行使與義務的履行均應遵守此原則，此為現代立法例及學說所公認。”④王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），北京大學出版社2009年版，第150頁。誠信原則被稱為帝王條款，不僅適用于民法，也適用于公法、訴訟法，即一切法律的發生、存續、終了以及一切權利的行使、義務的履行均受其支配。①參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），北京大學出版社2009 年版，第150頁。法律為社會生活的規范，非以誠實信用為最高法律原則，無以實現社會的妥當性與公平。②參見蔡章麟：《論誠實信用的原則》，《臺大社會學論叢》（第1輯）（該論叢第一輯未附頁數）。轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），北京大學出版社2009 年版，第151頁。
政府守信踐諾是誠實信用原則應有之義。③《國務院關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》第3 條將“誠實守信”列入依法行政的基本要求。誠實、守諾和負責是誠實信用原則的基本要求。行政機構應當誠實、實事求是、言而有信，制定的法規、作出的決策、決定和各種具體承諾，必須恪守。如因法律或客觀情勢的變更等無法守諾，必須保護公民、法人或其他組織的信賴利益。因不能守諾而對其合法權益造成損害的，行政主體必須負責賠償或補償。
2.信賴利益原則要求政府保護信賴利益
在行政法上，信賴利益原則要求非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此受到的財產損失依法予以補償。④參見胡若溟：《行政訴訟中“信賴利益保護原則”適用——以最高人民法院公布的典型案例為例的討論》，《行政法學研究》2017年第1期，第98頁。
在學理上，適用信賴利益原則采“三要件說”：（1）信賴基礎，即應當信任什么的問題；（2）信賴表現（行為），相對人具有處分性的客觀行為；（3）信賴的正當性，即應當保護的信賴具有正當性或無可歸責性。⑤三要件適用體系下，“利益衡量”不作為構成要件，而是適用具體適用要件或適用方法，但三要件受到來自“利益衡量”的質疑。關于利益衡量是否屬于適用要件產生的爭議，參見胡若溟：《行政訴訟中“信賴利益保護原則”適用——以最高人民法院公布的典型案例為例的討論》，《行政法學研究》2017年第1期，第99-101頁。政策承諾本身屬于政府行為，是信賴基礎；政策承諾的受諾者基于信賴政策允諾作出的生產或生活安排，構成信賴行為或表現。信賴利益既可以由信賴基礎即政府行為生成，也可以由政府行為與相對人客觀行為共同生成。此信賴利益的正當性，是民眾因信賴國家機關而根據其指引作出行為，若爭議發生無可歸責于當事人的事由，即具有保護的正當性。
（三）政策承諾上升為法律術語的意義
1.政策承諾帶來政策與法律的微觀互動
“政策承諾”作為法律術語，是連接政策與法律的通道，帶來法律與政策關系的新變化即通過有法律拘束力的“承諾”方式將招商引資政策具體化、特定化，政策內容轉化為政府法律義務，實現了政策與法律的微觀互動。
（1）“政策承諾”以“政策”為內容
“政策”（policy）是一定時期內為實現某一任務而確定的基本準則。①參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第152頁。英美法中政策指用以指導政府處理公共事務或者立法機關制定法律的一般原則；若其適用于某一制定法、法規、法律規則、訴因等，則是指與該國的社會或政治福利相聯系而可能產生的結果、趨勢或目標；某些行為因具有危害性趨勢并可導致國家、社會利益受損，法律拒絕承認其效力或強制執行，而被認為“違反公共政策”（against public policy）。②參見《元照英美法詞典》，北京大學出版社2017年版，第1063頁。
政策在我國發揮著重要作用。政策涉及國家治理和社會生活的方方面面，隨著改革深入、依法治國的深入推進，法律在國家治理中的地位日益提升，政策與法律的互動方式演變成公共政策法律化③“公共政策法律化是由國家立法機關遵循法定程序將一系列成熟、穩定的公共政策轉化為法律的過程。這一過程也可稱為‘政策立法’，是我國立法工作的重要形式，也是我國法治社會建設的重要組成部分。”崔鳳、趙緹：《論公共政策法律化》，《山東行政學院學報》2019 年第1 期，第57 頁。“政策的法律化就是有立法權的國家機關將有些成熟、穩定的政策上升為法律的過程，也稱為政策立法。它實際上是一個立法過程，遵循的就是立法程序。”寧騷：《公共政策學》，高等教育出版社2011年版，第331頁。，將具有合法性、成熟性、必要性等條件的公共政策轉化為法律。④參見崔鳳、趙緹：《論公共政策法律化》，《山東行政學院學報》2019 年第1 期，第56、60頁。
公共政策是政策的下位概念，是國家公權力的一種行為準則，具有詮釋法的功能，許多不確定的法概念通過公共政策加以廓清，公共政策也是政治進入行政法進而影響行政走向的基本管道之一。⑤參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第152頁。
政府通常在招商引資、政府采購、招標投標、債務融資以及開展和社會資本合作項目、人才發展等方面作出政策承諾，內容涉及財政支出或政府資金安排、土地供應、稅費減免、資質許可、標準制定、項目申報、職稱評定、人力資源政策等方面。招商引資政策性質上屬于狹義公共政策，外商投資領域常見的政策承諾有政府為了招商引資而制定的優惠措施、產業扶持、獎勵補貼政策，具體表現為設立專項資金、提供財政補貼、減免稅收等。
（2）政策承諾以有法律拘束力的“承諾”為形式
“承諾”，有應承允諾之意，允諾即允許、同意，指對某項事務答應照辦，或答應辦理事情。承諾與允諾經常混用，未在含義上作進一步區分。習慣表達為單方允諾、行政允諾或行政承諾等。
英文語詞“promise”①“promise, n. (15c) 1. The manifestation of an intention to act or refrain from acting in a specified manner, conveyed in such a way that another is justified in understanding that a commitment has been made; a person’s assurance that the person will or will not do something. A binding promise—one that the law will enforce— is the essence of a contract. 2. The words in a promissory not expressing the maker’s intention to pay a debt. A mere written acknowledgment that a debt is due is insufficient to constitute a promise.”Black’s Law Dictionary 1406 (Thomson Reuters 2014).“commitment”②“commitment, n. (14c) 1. An agreement to do something in the future, esp. to assume a financial obligation...2. The act of entrusting or giving in charge; a consignment for safekeeping
承諾原本僅具有道德意義，其道德性取決于承諾不僅自由作出，而且自由維持這一事實。④See Aditi Bagchi, Separating Contract and Promise, 38 Florida State University Law Review 709-710 (2011).作為一種日常人際交往、維持社會關系的方式，兌現承諾能加深人際信任，降低社會交往與組織運行成本，形成一種穩定的秩序；承諾既是承諾者內在的自律道德規范，又是約束承諾雙方行為、規范社會交往的社會規范；農業社會中承諾表現為履行責任、義務時向神明宣誓，具有宗教色彩，主要負載道德責任，在承諾人與相對人之間建立內在道德約束關系。⑤參見謝新水：《論合作治理中的公共承諾機制》，《理論探討》2010年第1期，第151頁。承諾在維持道德正派的人際關系中起重要作用，而這種關系又構成人的自主性基礎。承諾允許雙方在關系中作出保證、確保信任、解決分歧并糾正權力的不平衡。
現代社會，承諾成為法律術語，成為創設法律關系與產生法律效力的方式，其道德責任演變成法律責任。①參見謝新水：《論合作治理中的公共承諾機制》，《理論探討》2010年第1期，第151頁。承諾的拘束力，源于促進社會利益的社會實踐期待承諾履行。承諾將會履行的預期（即相信承諾者未來將采取某些行動）一旦產生，承諾者則有義務按預期行事。承諾者因承諾引起的任何規范性責任是因為受諾者的利益在于確信承諾的行為將會發生，由此產生的義務不僅是賠償損害義務，而且是履行義務，且非因承諾者意愿而存在。②See Emily Sherwin, The Rationality of Promising, 27 Cornell Journal of Law and Public Policy 533-534 (2018).
有拘束力的承諾產生協調（coordination），即承諾者意識到必須履行承諾，會更有效地安排時間和資源；受諾者也能基于信賴承諾的行為將會發生而制定計劃。此外，承諾會改變承諾雙方的規范關系，即承諾者通過自愿作出承諾而向受諾者承擔一種義務，由此，承諾者控制自己的未來行動，給予受諾者要求其履行或者免除其履行承諾的權力。賦予承諾拘束力符合實踐理性（practical rationality）要求，會產生現實和規范上的利益，市場也依賴有拘束力的承諾，但因承諾作出時包含人類決策的不理性因素，要求承諾者履行承諾并不總是符合認知理性（epistemic rationality）。③See Emily Sherwin, The Rationality of Promising, 27 Cornell Journal of Law and Public Policy 533-534 (2018).
在招商引資工作中，政府為吸引投資，向投資者作出政策承諾，投資者基于對政府將兌現承諾的信賴而進行投資或前期投入，投資者對承諾的履行產生預期，此種預期一旦產生，政府作為承諾者就負有按承諾行事的義務，且法律保護此種合理預期與信賴利益。政府一旦作出以招商引資政策為內容的承諾即改變了其與投資者之間的關系，此時，政府通過自愿作出承諾而向投資者承擔一種義務，同時賦予投資者要求政府履行承諾的權力。法律對投資者的信賴利益予以保護，政策一旦成為承諾的內容，政府就承擔必須履行的法律義務。招商引資政策以成為“承諾”內容的方式，獲得了法律拘束力。
（3）“承諾”賦予“政策”法律拘束力，將特定政策轉變成法律義務
招商引資政策與法律在宏觀上以公共政策法律化方式互動，即立法層面制定政府招商引資政策方面的法律法規，其受《立法法》調整，要經過嚴格的立法程序。招商引資政策在具體投資項目中上升為法律義務，這形成政策與法律的微觀互動。“承諾”形式將招商引資政策具體化、特定化、法律化，賦予招商引資政策以法律拘束力，政府對其依法作出、內容合法的招商引資政策負有法定履行義務。由此，“政策承諾”可以從微觀層面將政府給予特定投資者的招商引資政策轉化為政府承擔的法律義務，而無須經過時間與人力成本高昂、復雜費時的立法程序，就可以將靈活多變的政策以“承諾”方式具體化，并賦予招商引資政策以法律義務的穩定性、可預期性和可執行性。從這種意義上講，政策承諾成為連接法律與政策的通道，通過具有法律效力的承諾賦予具體化、特定化的招商引資政策法律拘束力，但為了避免行政遁入私法，政策承諾仍應受公法調整。
2.有利于優化營商環境、規范政府招商引資政策
政策承諾上升為法律術語，獲得法律拘束力，意味著政府應嚴格履行其向投資者依法作出的政策承諾，并限制其變更或撤銷條件。這有助于增強投資者對政府的信賴，營造透明、穩定、可預期的優良營商環境，進而增加對投資的吸引力。《外商投資法》調整政府的政策承諾行為，要求行政機關及其授權組織在法定職權范圍內履行依法作出的政策承諾。強調政策承諾的合法性，是控制公權力的需要，且有利于避免各級政府在吸引外商投資為目標的GDP 績效競爭中，作出以犧牲環境、安全、社會勞動保障等方面利益為代價的政策承諾來換取外商投資，有利于保證中國作為東道國的合理“政策空間”。
二、《外商投資法》中“政策承諾”之認定
（一）“政策承諾”的含義
1.作為法律術語的“政策承諾”之含義
《條例》發布之前，政府規范性文件對“政策承諾”的含義并無準確界定，《條例》第27 條①《外商投資法實施條例》第27 條規定：“外商投資法第二十五條所稱政策承諾，是指地方各級人民政府及其有關部門在法定權限內，就外國投資者、外商投資企業在本地區投資所適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等作出的書面承諾。政策承諾的內容應當符合法律、法規規定。”另外，2019 年11 月1 日司法部將司法部、商務部、發展改革委起草的《外商投資法實施條例（征求意見稿）》（以下稱《條例（征求意見稿）》）及其說明全文公布，征求社會各界意見。其中《條例（征求意見稿）》第28條規定：“外商投資法第二十五條所稱政策承諾，是指地方各級人民政府及其有關部門就外國投資者、外商投資企業在本地區投資可以享有的優惠措施、便利條件等作出的承諾。地方各級人民政府及其有關部門不得超出其法定權限向外國投資者、外商投資企業作出政策承諾。政策承諾應當采用書面形式，內容應當符合法律、法規規定和國家有關政策。”將“政策承諾”定義為有權機關在法定權限內向外國投資者、外商投資企業作出的、以在投資地區適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等為內容的書面承諾。
2.“政策承諾”與近似概念的比較
（1）政策承諾與公共承諾
公共承諾是合作主體向社會作出的以合作姿態承擔公共責任的表示，旨在維護、促進公共利益與開展合作，是服務行政模式下合作治理的重要機制。公共管理者、非營利性組織、私人組織、志愿者與公民等參與合作治理的所有合作主體都能作出。公共承諾是各類治理主體主動服務于公共利益、承擔社會責任，是提高公共服務效率、質量與靈活性的有效集體行為方式，是公共權力社會化的結果。①參見謝新水：《論合作治理中的公共承諾機制》，《理論探討》2010年第1期，第152頁。“政策承諾”代表一種柔性行政方式，以溝通—治理模式取代傳統的命令—服從行政模式，也體現了公共權力社會化。二者最大的區別在于政策承諾具有法律拘束力，而公共承諾承載道德責任，一般不具有法律拘束力。
（2）政策承諾與政府承諾、政治承諾
政府是國家權力的執行機關，即國家行政機關的統稱。政府及其有關部門可以作出名稱與內容各異、性質與效力不同的各種承諾。政府承諾強調作出承諾的主體是各級政府及其有關部門；而政治承諾、行政允諾、政策承諾等是從承諾的具體內容與性質上對政府承諾的具體分類。政策承諾屬于政府承諾，二者是種屬關系；政策承諾與政治承諾屬于不同范疇，政策承諾是法律術語，具有法律拘束力；而政治承諾是政治術語，不具有法律拘束力。
在國際法層面，政府對外作出的政治承諾（或稱政府承諾）是否有效、能否產生有拘束力的國際法義務等受國際法調整，根據國際法判斷。國際層面的政治承諾形式多樣，被冠以各種名稱，有正式和非正式之分。非正式的，如聯合公報、高級官員的聲明、函件、有關進一步行動的口頭諒解等；正式的有國家元首的聲明、會議的“最后文件”、最高級別官員簽署的書面協定。②[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015年版，第118頁。國際法上，一項文件的形式或名稱，并不能決定該文件的法律性質。有的書面協定構成有法律拘束力的國際條約，是國際法淵源之一；有的協定則是政治承諾，沒有法律拘束力或者僅具有有限的法律拘束力。③在某些情形下，一國也可通過單邊行為或聲明設定具有拘束力的法律義務，此等單邊行為或聲明不能等同于一項條約，但能在某種程度上設定國家在國際法下的義務。一項單邊聲明不是協定，但可能具有法律后果，并且根據類似于禁止反言的原則，成為權利和義務的淵源。它也可能有助于習慣法。參見美國法律協會《美國第三次對外關系法重述》（1987 年）〔Restatement of the Foreign Relations of Law of the United States(Third)(1987).〕第301條評論。轉引自[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015年版，第116頁。
在國內法層面，政府作出的承諾形式多樣，名稱眾多，內容與性質各異，具體包括“政治承諾”“政策承諾”“行政允諾”“行政獎勵”“政府擔保”等。政府對內作出的政治承諾是否有效，受國內法調整。一般而言，政治承諾不具有法律效力，因為其內容涉及法律永遠的邊界——政治問題，具有籠統性和宣誓性，已經超越了法律可以追求其責任的領域，無法成為法律責任的來源。①參見杜儀方：《行政承諾不履行的法律責任》，《法學論壇》2011年第4期，第124頁。
（3）政策承諾與行政合同、行政允諾
行政合同（又稱行政契約、行政協議），是指行政機關為實現行政目的，與行政相對人就有關事項經協商一致而成立的一種雙方行政行為。②參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第438頁。其與政策承諾的區別在于行政合同是雙方法律行為，其成立需要行政機關與行動相對人的意思表示達成一致；而政策承諾是單方法律行為，僅憑行政機關的單方意思表示即可成立，但政策承諾可以成為行政合同的內容。
行政允諾（或稱行政承諾）是政府基于行政管理職權在行政管理領域作出的將來為或不為一定行為的單方意思表示，是一種自我課以公法義務的非強制性、授益性單方行政行為。其與政策承諾的區別在于，政策承諾涉及的事務范圍較行政允諾更狹窄，限于吸引和鼓勵投資的優惠政策等，而行政允諾涵蓋行政管理的方方面面，并不限于招商引資領域；且政策承諾受諾方限于國內外投資者，而行政允諾的對象更廣泛，包括特定的主體或不特定的社會公眾。政策承諾可構成行政允諾，但行政允諾不一定是政策承諾。
（二）“政策承諾”的特點
根據《外商投資法》第25 條與《條例》第27 條的規定，地方各級政府及其有關部門僅對其在法定權限內依法作出的政策承諾承擔履行義務，且政策承諾的內容應當符合法律、法規規定。《外商投資法》調整的“政策承諾”有以下特點：
1.作出政策承諾的主體適格
要求各級政府及其有關部門基于職權范圍、在法定權限內作出。在中國，政府及其有關部門、授權組織如開發區管委會、經濟園區管委會等是承擔招商引資工作的招商主體。
《外商投資法》第14 條規定，“外國投資者、外商投資企業可以依照法律、行政法規或者國務院的規定享受優惠待遇”。據此，國務院有權作出政策承諾。《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》第3 條第15 項規定：允許地方政府在法定權限范圍內制定出臺招商引資優惠政策，支持對就業、經濟發展、技術創新貢獻大的項目，降低企業投資和運營成本，依法保護外商投資企業及其投資者權益，營造良好的投資環境。《國務院辦公廳關于促進開發區改革和創新發展的若干意見》第4條第14項規定：開發區可結合產業發展方向，在政策允許和權限范圍內制定相應的招商引資優惠政策。據此，地方政府、開發區等主體有權作出本地區的招商引資政策承諾。
2.政策承諾的受諾方特定，僅限于外國投資者與外商投資企業
在中國境內直接或間接投資的外國投資者與外商投資企業，是受《外商投資法》保護的政策承諾受諾方。
外國投資者是指外國的自然人、企業或者其他組織。外國投資者直接或者間接在中國境內進行的投資活動（即外商投資）受《外商投資法》調整。《外商投資法》第2 條規定外國投資者在中國境內的投資活動具體包括：①外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；②外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；③外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；④法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。《條例》第3 條進一步明確《外商投資法》第2 條規定的“其他投資者”包括中國的自然人在內。據此，《外商投資法》第25 條規定的外國投資者是指在中國境內直接或間接進行投資活動的外國投資者，其可以成為政策承諾受諾方。
《外商投資法》第2條第3款規定：“本法所稱外商投資企業是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業。”外國投資者單獨或者與其他投資者（包括中國自然人在內）共同設立的外商投資企業也可以成為政策承諾受諾方，即享有政策承諾權益的主體。
3.作出程序合法，且規范性文件形式的政策承諾應當進行公平競爭審查
當政策承諾以外資政策為內容時，在制定外資政策時應當進行公平競爭審查。《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》第2 條第8 項規定：各部門制定外資政策，要按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34 號）規定進行公平競爭審查，原則上應公開征求意見，重要事項報請國務院批準。各地區各部門要嚴格貫徹執行國家政策法規，確保政策法規執行的一致性，不得擅自增加對外商投資企業的限制。《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》第2 條第1 款規定：行政機關以及法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在制定市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施時，應當進行公平競爭審查，評估對市場競爭影響，防止排除、限制市場競爭。
4.政策承諾內容特定且符合法律法規
（1）政策承諾內容特定
《條例》第27 條將政策承諾的內容限定為外國投資者、外商投資企業在投資地區所適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等。“政策承諾”以招商引資政策為內容，但并非所有的招商引資政策都構成“政策承諾”。當投資者信賴政府制定的招商引資政策并據此作出生產或生活安排，始產生信賴利益，尤其是招商引資政策通過向投資者承諾的方式（如簽合同、政府承諾函）特定化、具體化，招商引資政策規定的條件成就時，亦即投資者符合或具備招商引資政策規定的條件，才成為政策承諾受諾方，享有要求政府兌現政策承諾的利益。
我國招商引資活動始于20世紀70年代末，起步探索階段以稅收優惠、降低土地價格和廉價勞動力為主要招商引資手段，在中央批準率先開放的地區①率先開放地區指5 個經濟特區、14 個沿海開放城市與5 個經濟開放地區。1980 年8月，中央批準在深圳、珠海、汕頭、廈門開辦“以市場調節為主的外向型”經濟特區；1984 年5月，決定開放大連、秦皇島、天津等14個沿海港口城市，給予外資企業與經濟特區類似的優惠待遇。1985 年2 月，把長江三角洲地區、珠江三角洲地區、廈漳泉地區以及膠東半島、遼東半島列為經濟開放地區。1988年4月建立海南經濟特區。等適用。20 世紀90 年代以開發區、高新區、保稅區、出口加工區、物流產業園區、高等教育園區等實施各種特殊政策的經濟園區②1984 年9—12 月，國務院先后建立大連、秦皇島、煙臺等10 個經濟技術開發區；1985年1 月，福州經濟區成立；1986 年8 月，上海閩行、虹橋經濟技術開發區建立；1988 年6 月，漕河涇新興技術開發區成立。為載體，以工業化為導向，招商引資快速推進。21 世紀初，為避免地方政府之間無序競爭，國家層面開始調整優化，清理整頓各類經濟園區；同時，地方政府為彌補城市化過程中的資金缺口，在新城區建設、棚戶區改造、礦區改造、市政建設、農村社區建設等方面招商引資，目前招商引資活動已突破工業化領域，涵蓋三大產業，滲透到國民經濟的絕大部分領域。③參見潘同人：《嵌入關系：中國招商引資中的政府與市場》，南開大學2014 年博士學位論文，第55-66頁。
基于政府掌握的重要資源而制定的優惠政策是招商引資工作的主要手段。招商優惠政策具體包括土地政策、稅收政策、財政政策、行政事業性收費政策、融資政策、人才政策等。隨著經濟發展與轉型升級，招商引資政策不斷變化，出現了從針對工業項目、以公共財政直接降低企業綜合運營成本，向針對科技研發與產業培育、以公共財政支持科技投入的政策轉型。在政策內容上，經營成本補貼（即返稅）弱化淡出，以爭取國家法定優惠為主；要素價格補貼（優價供地/土地出讓金返還或補差價、減租/免租）仍在延續。
招商引資政策呈現從項目落地的一次性資金獎勵逐步轉變為“落戶獎勵+年度貢獻獎勵+低價優惠（折扣或緩交）+廠房補貼+基金支持”等一攬子復合政策紅利；從強調招商引資轉變為注重項目質量的“招商選資”，對產業類別、年中貢獻、投資額、企業排名等有要求，同時開展產業扶持，向打造區域產業集群、轉型升級與科技創新企業扶持等多方面轉移，從無類別的統一獎勵到區別產業、區別企業、區別貢獻的獎勵形式。對重大項目采取“一事一議”“一項目一議”。①參見楊銀峰：《招商引資優惠政策變動趨向及優化建議》，《中國集體經濟》2020 年第30期，第94-95頁。
政府通常采用覆蓋面廣但非均等化的差別化優惠，針對龍頭項目和龍頭企業的優惠程度最高，甚至有代建廠房、銀團貸款、國資先期入股引導（后期IPO 前主動退出）等個性化的實質性扶持政策。隨著地方政府招商引資競爭更趨激烈，出現了基礎設施專項補貼（雙回路供電）、代為裝修、代購設備、直接參股、貸款貼息等新形式；差別化扶持加劇，向重點項目傾斜集中，為龍頭產業、龍頭企業量身定做個性化差別優惠政策不斷涌現。地方政府開始自覺配套（自辦+引導）風險投資和創投資本，提供產業引導基金支持，成為招商引資優惠政策的重要組成部分。②參見黎鴻飛：《地方政府招商引資優惠政策研究》，《中國企業家》2009 年第24 期，第14-17頁。
以廣州開發區招商引資政策為例，2017 年廣州開發區管委會頒布了《廣州開發區促進先進制造業發展辦法》《廣州開發區促進現代服務業發展辦法》《廣州開發區促進總部經濟發展辦法》《廣州開發區促進高新技術產業發展辦法》共四個“黃金10 條”招商引資政策，確立的優惠政策或扶持類型包括落戶獎勵、經營貢獻獎勵、高管人才獎勵、上市獎勵、高新技術企業獎勵、區內企業合作獎勵、配套資金獎勵、重大項目“一事一議”獎勵。
（2）內容必須符合法律法規
《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》第16條第1款規定，不得違法給予特定經營者優惠政策。沒有法律、法規依據或者國務院規定而“給予特定經營者財政獎勵和補貼”“以優惠價格或者零地價向特定經營者出讓土地，或者以劃撥、作價出資方式向特定經營者供應土地”“在環保標準、排污權限等方面給予特定經營者特殊待遇”“對特定經營者減免、緩征或停征行政事業性收費、政府性基金、住房公積金等”以及“沒有法律法規依據或者未經國務院批準，減免特定經營者應當繳納的稅款”，均屬于違法給予經營者優惠政策。
以稅收優惠為例，根據稅收法定原則，外商投資稅收優惠原則上應由法律規定。《稅收征收管理法》第3 條規定，稅收優惠須由法律或法律授權的行政法規作出規定，行政機關不得違反法律、行政法規規定，擅自給予稅收優惠待遇。①例如，《國務院關于促進外資增長若干措施的通知》第2 條第3 項規定：“鼓勵境外投資者持續擴大在華投資。對境外投資者從中國境內居民企業分配的利潤直接投資于鼓勵類投資項目，凡符合規定條件的，實行遞延納稅政策，暫不征收預提所得稅。”地方政府無權制定稅收優惠政策。涉及稅收優惠的行政允諾或行政協議糾紛中，法院通常認定關于先征后返的約定屬于變相減（退）稅約定，違反了稅收征收管理法的強制性規定而無效，也認定以先征后返的方式減免企業稅收的政策承諾無效。②參見崔曉靜、陳鏡先：《〈外商投資法〉中的稅收法律問題研究》，《中國法律評論》2020年第3期，第205-206頁。另參見四川省樂山市中級人民法院〔2016〕川11行終56號行政判決書；安徽省高級人民法院〔2018〕皖行終674號行政判決書。
5.政策承諾形式合法，必須采用書面形式
內資政策承諾與外資政策承諾在形式上無實質差別。關于內資政策承諾司法審查確認的政策承諾形式，無疑也是外資政策承諾的合法形式。
（1）政府規范性文件
政府政策通常以規范性文件形式發布，規范性文件是政策承諾內容的權威表達。例如，2018年4月，昆山市編制了《昆山市招商引資工作相關政策匯編》，分別對產業扶持、轉型升級、科技創新、人才創業、金融鼓勵、兩岸合作等多方面的46個政策進行匯總，并出臺了《推進總部經濟加快發展的若干政策意見》《昆山市扶持文化創意產業發展實施細則》。
（2）政府會議紀要
在商水某房地產開發有限公司訴商水縣財政局行政征收糾紛案中，法院確認涉案“縣四個班子聯席會議紀要”給予的優惠政策，符合當時有關法律法規，是政府對所有投資人的一種承諾，是商水縣政府作出的行政行為。③參見河南省周口市中級人民法院〔2017〕豫16行終39號二審行政判決書。在王某等訴商水縣自然資源局不履行法定職責案中，法院認定，商水縣人民政府辦公室2007 年3月發布的《委局認領道路開發工程有關優惠政策會議紀要》中規定的政府提供給委局認領道路開發的優惠政策以及規定簡化辦證手續等，構成商水縣人民政府對開發商的政策承諾。④參見河南省周口市中級人民法院〔2019〕豫16行終277號行政判決書。
（3）政府單方書面承諾函
“政策承諾”可以是基于行政合同或民事合同而單獨作出的書面承諾函。在淮安市某物流市場有限公司訴江蘇漣水經濟開發區管理委員會、漣水縣人民政府行政協議案中，法院認定漣水縣政府簽發《承諾書》，是基于該物流公司與漣水開發區管委會的行政協議關系，對投資企業物流公司在優惠政策方面作出相應承諾，該承諾與行政協議同屬行政法律關系。①參見江蘇省高級人民法院〔2017〕蘇行終1號二審行政判決書。
（4）行政合同或民事合同中的義務條款
政策承諾可以表現為行政合同中政府承擔的合同義務。例如，在瓜州縣某房地產開發有限責任公司與高臺縣住房和城鄉建設局行政協議糾紛案中，雙方在簽訂的《矛盾糾紛調處補償協議》中約定對因降層造成的損失，被告承諾按照國家政策給予原告棚戶區改造等政策性補助1650000元。②參見甘肅省張掖市中級人民法院〔2019〕甘07行終30號二審行政判決書。
又如，在清流縣人民政府、三明某實業有限公司合同糾紛案中，合同中約定項目土地用途為產權式酒店等旅游用地，由政府方協助報批，辦理土地使用權證、房屋所有權證。一審法院判令政府將涉案宗地用途變更為“住宿餐飲用地（產權式酒店）類型”。二審法院援引《國務院關于稅收等優惠政策相關事項的通知》第3 條、《國務院關于加強政務誠信建設的指導意見》第5 條第4 款，維持原判。③參見福建省三明市中級人民法院〔2019〕閩04民終369號二審民事判決書。
概言之，政策承諾形式上既可以是各級政府及其授權組織發布的規范性文件、單獨的政府承諾函、內部會議紀要等，也表現為政府與投資者簽訂合同中的政府方義務條款。
三、“政策承諾”的性質
政策承諾的性質不會因享有政策承諾的主體身份不同而發生改變，內資政策承諾與外資政策承諾性質相同。
（一）“政策承諾”性質的判斷標準
行政機關及其授權組織作出的承諾是否構成政策承諾，其作出承諾的行為是公法行為還是私法行為，是政府行為還是商業行為，要根據承諾的具體內容來判斷。
1.公法行為與私法行為的劃分
公法與私法的劃分是大陸法系的一種基本分類。公法是調整公權力之間關系以及公權力與私權利之間關系的法，規制公權力運行，以公權力為恒定調整對象之一；而私法調整權利與權利之間的關系，以權利作為調整對象。①參見汪習根：《公法法治論——公私法定位的反思》，《中國法學》2002 年第5 期，第51頁。據此，政府機關在履行經濟管理職能時，向投資者作出投資便利措施、政策優惠與補貼等承諾，涉及政府的公權力與投資者私權利之間的關系，屬于公法調整對象；但政府機關或其授權組織與市場主體通過平等協商作出的不涉及公權力運行的商業性承諾，則不構成政策承諾，屬于私法調整對象。例如，在PPP項目中政府給予社會資本方或項目公司的商業性承諾如價格調整承諾、最低購買量承諾、最低收益承諾等。
2.行政行為與商業行為的劃分
英美法關注地方政府權力的行政性與財產性(governmental/proprietary)之分，認為政府行為（municipalities act）有“governments”與“like businesses”不同的模式，強調權力和法律義務應根據行為模式的不同而區別對待。在學說層面涉及的具體領域包括市政當局的授權立法，政府合同，侵權責任（主權豁免、自由裁量豁免、公共職責學說），財產法（土地征用、逆權侵占、分區制），政府稅收豁免等。
關于某一行為是行政性的（governmental）還是財產性的（proprietary），不同的法域之間、同一法域內部有著不同認定，存在大量相沖突的裁決。②例如，對于公園是否具有行政職能（governmental function），不同州法院有不同認定。有的案件基于公園設施是為促進公共健康和福利，而不是為了利潤、收入或其他原因運營，認定其為政府職能，有的案件卻得出相反結論；關于運營市政固廢設施是“governmental”還是“proprietary”，有的法院認為運營固廢設施對城市的舒適、安全和福祉不可或缺，是政府職能，有的法院認定垃圾處理與政府職能無關，不包含政府目的；供應城市消防栓有時認定為“governmental”活動，有時認定為“proprietary”，有時認定二者兼具；一些法院認定修建和維護公共道路和交通控制設施是“governmental”，但是另一些法院將之視為“proprietary”或“private”。See Hugh D. Spitzer, Realigning the Governmental/Proprietary Distinction in Municipal Law, 40 Seattle University Law Review 173,174-177 (2016).美國密西西比州最高法院在一個1911 年的案件中，分析城市固廢處理活動屬于“governmental”或“proprietary”時指出：“要界定什么是和什么不是一個城市政府的純粹職責，是一件相當困難的事情。很大程度上，這些問題只能通過每一個具體案例的事實來解決。因此不同的是這個問題產生的條件。”③See City of Pass Christian v. Fernandez., 56 So. 329, 329 (MISS 1911). Hugh D. Spitzer, Realigning the Governmental/Proprietary Distinction in Municipal Law, 40 Seattle University Law Review 173,177 (2016).
鑒于行政性/財產性之分在律師和法官之中帶來大量困惑，隨著地方政府服務增多，Hugh D. Spitzer 主張將行政性行為再具體分為“政府主權行為”（“governmental sovereign powers”）與“政府服務活動”（“governmental service activities”），即強制的和制定政策的行為納入“政府主權行為”，如警察權力、法律執行、征稅權力、土地征用權和編制預算、借款等；將經濟學家稱為公共產品（public goods）通過稅收支付的一般服務如學校、公園、道路等從“政府主權行為”中分離出來，與市政公用設施、水、電等財產性服務（proprietary services）重組成為“政府服務活動”。①See City of Pass Christian v. Fernandez., 56 So. 329,329 (MISS 1911). Hugh D.Spitzer, Realigning the Governmental/Proprietary Distinction in Municipal Law, 40 Seattle University Law Review 173, 180 (2016).
美國聯邦最高法院在Thacker v. TVA 案②See Thacker et ux. v. Tennessee Valley Authority, 587 U.S. 2019.中指出，行政行為（governmental act）和商業行為（commercial act）的區別在于該行為是否所有私人公司均有權作出。“行政行為這類活動是私人當事人無法作出的”“商業性的這類事情是任何公司都可以實施的”。③See Thacker et ux. v. Tennessee Valley Authority, 587 U.S. 2019.
借鑒以上標準，判斷政策承諾的性質，要看政策承諾的具體內容是否只有政府機關或其授權主體才有權作出，亦即其他商業公司是否也有權作出，來判斷某一項具體的政策承諾是政府行為還是商業行為。承諾的內容或事項只有行政機關或其授權組織才有權作出而其他任何私人公司均無權作出，內容涉及公權力行使，則構成政策承諾，屬于行政行為，受公法調整；若承諾的內容或事項，除行政機關或其授權組織有權作出外，任何其他商業主體或私人公司也有能力作出，內容涉及私權利而不涉及公權力行使，則該承諾不構成政策承諾，屬于私法行為，受私法調整。
（二）“政策承諾”是一種新型行政行為
1.“政策承諾”是公法承諾
現代社會，承諾從私人領域進入公共領域成為公共承諾，法律層面亦從私法領域進入公法領域成為行政承諾、政策承諾。法律上的承諾可分為私法性質的單方允諾與公法性質的行政允諾、政策承諾等。
私法承諾是作出意思表示、產生債的方式。作為法律術語，承諾（或稱允諾）最早可追溯至羅馬法中的policitation,是指因單方意思表示而負義務的行為，尤指在接受榮譽時向市政當局作出的具有約束力的贈與許諾。④參見《元照英美法詞典》，北京大學出版社2017年版，第1064頁。
羅馬法上涉及允諾的概念有贈與允諾①贈與允諾（或稱債權贈與），是為受贈人設立一項債權。贈與允諾，在古典法中不僅不是可依簡單的協議而成立的債，甚至人民可以通過“琴其亞法抗辯”使為此目的達成的要式口約無效（根據《琴其亞法》，超過一定范圍的贈與受到一般禁止）。在《琴其亞法》被廢棄之后，優士丁尼承認了簡單的贈與允諾，并為它設立了訴訟，借以要求履行該允諾。參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第324頁。、嫁資聲言②嫁資聲言（或稱嫁資口約），屬于口頭契約，“是一種古典形式的、專用于嫁資的允諾，在優士丁尼法中，它變成了非要式行為”；“在古典法中，如果有關嫁資的債不是根據要式口約或嫁資聲言的形式達成的，嫁資債的設立就不是有效的。簡單地嫁資允諾首先由狄奧多西二世所承認（公元428 年）。”[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第290、324頁。和誓言③誓言曾是一種神圣的形式，表現為負債人宣誓，它只適用于（至少在歷史時代和優士丁尼法中）解放自由人向自己的庇主就勞作或一般贈品所作的允諾，屬于口頭契約。在誓言和嫁資口約中，債產生于一人講話之時，因而這種債在形式上不具有協議的特點。參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第290頁。，其中更接近政策承諾之“承諾”含義是“promissio”或“promissum”，指能對承諾人（promissor）創設義務的承諾（promise），是一個通用術語，適用于合同與單方面承擔的義務，書面和口頭的，正式和非正式的承諾，其具體應用于因要式口頭契約引起的債務，無論是主債務人或者是保證人。在查士丁尼的立法中，“promittere”和“promissio”兩詞取代了先前法律中必須根據要式口頭契約訂立的義務。④“Promissio, promissum. (From promittere.) A promise which created an obligation on the part of the promissor. It is a general term applied to both contractual and unilaterally assumed obligations, to written and oral, formal and formless promises. But the specific application of the term is to obligations arising from a STIPULATIO, either by the principal debtor or by a surety. See REUS PROMITTENDI，ADPROMISSIO, CAUTIO. In Justinian’s legislative work the terms promittere and promissio were substituted for obligations which in earlier law had to be contracted through stipulatio.”See Adolf Berger, Encylopedic Dictionary of Roman Law 657 (The American Philosophical Society 1953).
公法承諾不同于平等主體之間的私人承諾，存在于行政主體與行政相對人之間，受公法調整。行政承諾本身意味著政府單向度管理思維、管制干預行政向社會多元化治理思維、契約行政與服務行政的轉變，是現代行政法中的一種新型行政行為，改變了傳統管理行政的剛性“命令—服從”模式，體現了現代行政的協商治理與參與式民主等理念。
2.“政策承諾”涉及公權力行使，民商事主體無權作出
在現代行政法上，行政機關對外實施的行為可以統稱為“行政行為”，即使是行政機關基于私法作出的行為也不例外。⑤參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第246頁。關于行政行為之定義有最廣義說、廣義說①廣義說認為，行政行為是國家機關，主要是國家行政機關依法實施行政管理，直接或間接產生行政法律效果的行為。參見應松年、朱維究：《行政法學總論》，工人出版社1985年版，第261 頁。廣義說將行政行為與法律效果相結合，與之近似的觀點將行政行為與行政職權因素相聯系，將行政事實行為納入行政行為，認為“行政行為是國家行政機關或者法律法規授權的組織和個人具有行政職權因素的行為，包括行政法律行為、準法律行為和行政事實行為”。楊海坤、章志遠：《行政法學基本論》，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。、狹義說②狹義說認為，行政行為是指行政主體運用行政權，實現行政目的的一切活動。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011 年版，第152頁。狹義說將與行政機關職權相關的行政事實行為、行政機關制定和發布規范性文件的行為也包括在行政行為之內。參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014 年版，第267頁。與最狹義說③最狹義說認為，行政行為是指行政主體依法行使國家行政權，針對具體事項或事實，對外部采取的能產生直接法律效果使具體事實規則化的行為。參見楊建順：《關于行政行為理論與問題研究》，《行政法學研究》1995 年第3 期。最狹義說將內部行政行為、行政規范、行政事實行為等排除在行政行為之外。參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第267頁。之分。其中最廣義說認為，行政行為是國家行政機關實施行政管理活動的總稱，實際上是行政管理活動的代稱。④參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第97 頁；章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第247頁。“行政管理活動”意味著行政行為限于公法上的行為。凡行政機關公法上的行為，無論是具體行政行為還是抽象行政行為，行政法律行為還是事實行為，行政實體法上的行政行為還是行政程序法上的行政行為，都屬于行政行為。這一定義一直延續至今，成為我國行政法學理論上的主流觀點。⑤參見楊海坤分主編：《行政行為》，載應松年主編：《當代中國行政法》（上卷），中國方正出版社2005 年版，第501 頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第150頁。
政策承諾是行政機關對外作出的、能產生法律效果的行為。政策承諾一旦依法成立，作出承諾的行政主體負有履行政策承諾的法定義務，受諾者基于信賴政策承諾作出投資、生產安排而產生的信賴利益受法律保護。若因政府單方面撤銷、變更或不履行政策承諾而遭受損失，政府應承擔賠償或補償義務。政府對投資者作出的政策承諾屬于政府履行經濟管理職能和履行行政職權的行為。即使依照最狹義說，政策承諾也是能針對具體事項產生直接法律效果使具體事實規則化的行為。而且政策承諾以招商引資政策為內容，其他民商事主體無權制定涉及最重要公共資源再分配的招商引資政策。因此，政策承諾性質上屬于行政行為。
（2）政策承諾在“行政行為”項下的具體類型
政策承諾作為新法律術語，尚未成為“行政行為”下的一種獨立類型，也尚未成為行政訴訟案由，在現有行政行為理論分析框架下，政策承諾根據其具體內容不同，可以構成行政允諾或行政獎勵。
①“政策承諾”可構成行政允諾
政策承諾的內容若涉及行政管理事項，可以構成行政允諾，但行政允諾不一定是政策承諾。近年來，各級政府為招商引資，以允諾引資獎勵、允諾舉報獎勵、允諾國家工作人員辭職獎勵等方式，紛紛作出承諾。因政府“諾而不踐”爭議頻發，行政允諾在實踐中已成為行政訴訟的案由之一。學界對行政允諾之內涵、允諾對象是否特定仍存在爭議，有學者強調行政允諾必須出于行政管理目的，行政機關出于經濟或民事目的而向社會作出的承諾不屬于行政允諾。①參見王倫、耿志武：《行政承諾及其可訴性》，《人民司法》2002年第8期，第58頁。司法實踐也存在分歧，出現了兩審法院對同一案件是否構成行政允諾作出不同認定。②湖南省高級人民法院衡南縣人民政府、寧夏某實業集團有限公司不履行行政協議案（湖南省高級人民法院〔2018〕湘行終1136 號二審行政裁定書）中，法院認為：現行法律、法規均未對行政允諾的具體內涵作出界定。通常認為，行政允諾是指行政主體為了公共利益或實現行政管理目標，就特定事項對不特定的公民、法人或者其他組織作出的，在其完成相應行為時，保證給予相關利益回報的一種單方意思表示。該案中湖南省高級人民法院認定一審法院將案由定性為行政允諾不當，認為依法應當定性為不履行行政協議爭議，認為原告方訴請變更名下土地用地性質手續并免繳土地出讓金，兌現協議承諾的32畝出讓土地，是依據其與衡南縣政府簽訂的補充協議，即起訴政府的依據是雙方之間所達成的協議，而非衡南縣政府另行作出的單方意思表示，且基本事實不清、證據不足，將案件發回重審。
現代社會中行政權不斷膨脹，行政管理范圍不斷擴大，行政管理事項幾乎涵蓋社會生活的方方面面。《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》規定，行政管理范圍包括42 類，其中工商行政管理、物價行政管理、經貿行政管理、金融行政管理、外資行政管理等均與社會經濟密切相關。政府為了招商引資作出的優惠待遇或優惠政策承諾，應屬于其經貿與外資行政管理職權范圍，政策承諾可以構成行政允諾。
②“政策承諾”可構成行政獎勵
政策承諾可以給予投資者行政獎勵為內容。行政獎勵屬于行政指導的方式之一，是行政機關通過給行政相對人一定的物質和精神鼓勵，引導行政相對人從事有助于行政機關達成行政目的的行為。③參見章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第431頁。在程某某訴淄博市張店區人民政府行政獎勵案④參見山東省淄博市中級人民法院：《程某某訴淄博市張店區人民政府行政獎勵案——淄博法院公布行政機關敗訴十大典型案例之一》，https://law.wkinfo.com.cn/，2020 年8 月29日訪問。中，法院認為政府發布的《關于在全區深入開展“招商引資年”活動的意見》及《淄博市張店區招商引資優惠政策》，對招商引資的扶持政策、獎勵措施、扶持政策的兌現辦法及程序以及引進區外投資項目的引薦人的認定程序與獎勵等事項作出了具體規定；認定程某某的引薦人身份，符合申請獎勵的條件，判令撤銷政府作出的否定程某某享有招商引資獎勵的答復，責令其對程某某的行政獎勵申請重新作出行政行為。據此，行政機關的招商引資獎勵允諾構成行政主體應當履行的法定職責，法院可以根據相關獎勵政策進行司法審查。
在濟源市某節能科技有限公司訴濟源市人民政府玉泉街道辦事處兌付行政獎勵案①參見河南省孟州市中級人民法院〔2017〕豫0883行初52號行政判決書。中，濟源市政府玉泉街道辦事處下發玉政〔2012〕18 號文件，決定給予京豐公司一次性人民幣300 萬元獎勵，用于新上項目建設費用，且京豐公司兩年內新上或引入一個投資額不低于5000 萬元的項目，項目享受玉泉街道辦事處重點工業企業相關優惠政策，不再按新項目享受招商引資優惠政策。該文件下發后，企業要求政府兌現行政獎勵，政府認為企業未在兩年內新上或引入一個投資額不低于5000萬元的項目，不能享受文件規定的300萬元獎勵而拒絕兌付。法院從字面意思理解文件含義，認為300 萬元行政獎勵允諾并未附加任何條件，且對獎勵資金用于新上項目建設費用的建議，不具有行政強制力，也不是行政獎勵所附的前提條件，認為“被告作為政府行政管理部門，應樹立政府公信力，已經作出行政允諾，應守承諾，遵循誠實信用原則，給付原告已承諾的行政獎勵300 萬元”，二審法院也維持原判。②參見河南省焦作市中級人民法院〔2017〕豫08行終294號二審行政判決書。該案中行政獎勵允諾即為政策承諾的具體內容。
四、《外商投資法》對“政策承諾”的特別保護
盡管國務院頒布的《優化營商環境條例》確立了內外資一致原則③例如《優化營商環境條例》第6 條第2 款規定，國家平等對待內資企業、外商投資企業等各類市場主體；第12條規定，國家保障各類市場主體依法平等使用各類生產要素和公共服務資源，平等適用國家支持發展的政策；第18 條規定，國家推動建立全國統一的市場主體維權服務平臺，提供高效、便捷的維權服務。《優化營商環境條例》第31條規定的政策承諾，在內容上與《外商投資法》規定一致，是《外商投資法》第25條與《條例》第28條的融合。，但《外商投資法》對外資“政策承諾”予以特別保護。
（一）《外商投資法》與《條例》強化了內外資企業公平競爭、依法平等適用國家支持企業發展的各項政策
《外商投資法》及《條例》規定了外國投資者、外資企業享有的各項實體權利。外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策（《外商投資法》第9條）；制定與外商投資有關的法律、法規、規章，應當征求外商投資企業的意見和建議（《外商投資法》第10 條）；可以依照法律、行政法規或者國務院的規定享受優惠待遇（《外商投資法》第14 條），依法平等參與標準制定工作（《外商投資法》第15條）；依法通過公平競爭參與政府采購活動（《外商投資法》第16 條）；可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資（《外商投資法》第17條）。由此，在政府采購、強制性標準制定等原先內資占優勢的領域進一步向外資開放，內外資公平競爭。
（二）涉及政策承諾的規范性文件中減損外資利益必須有法律、行政法規依據
《優化營商環境條例》第64條第1款規定，若行政規范性文件減損市場主體合法性權益或增加其義務、設置市場準入和退出條件、干預市場主體正常生產經營活動，必須有“法律、法規或者國務院決定和命令依據”；而《外商投資法》第24 條規定，在外商投資的規范性文件中，減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務、設置市場準入和退出條件、干預外商投資企業的正常生產經營活動，必須有“法律、行政法規依據”。據此，只有按照國務院決定和命令，才能在涉及政策承諾的規范性文件中減損內資企業享有的包括政策承諾在內的合法權益或增加其義務等，但不能減損外商投資企業、外國投資者包括政策承諾在內的合法權益或者增加其義務等。換言之，對外資政策承諾提供更高水平的保護，依法減損外資政策承諾的要求也更加嚴格，必須有法律與行政法規依據。
（三）外商投資政策承諾爭議可通過外商投資企業投訴工作機制協調解決
為了推動解決外國投資者、外商投資企業與行政機關之間的有關爭議，在既有的行政復議、行政訴訟等救濟途徑外，《外商投資法》專門設立了外商投資企業投訴制度，及時處理外商投資企業或其投資者反映的問題，協調完善相關政策措施。這是我國首次在基礎性法律層面規定外商投資企業投訴方面的制度。《條例》對外商投資企業投訴事項范圍、健全中央和地方的投訴工作機制、完善投訴工作規則等具體制度、投訴處理過程中的外資權益保護等作了進一步明確規定。①《商務部召開〈外商投資企業投訴工作辦法〉專題新聞發布會》，http://www.fdi.gov.cn/questionDetial.html?id=41425，2020年12月26日訪問。根據《外商投資法》第16條第1款規定，政策承諾引發的爭議可通過外商投資企業投訴工作機制協調解決。
早在2006 年商務部第2 號令《外商投資企業投訴工作暫行辦法》（以下稱《暫行辦法》），設立專門的投訴受理機構（包括全國外商投資企業投訴中心和地方投訴受理機構即地方各級政府具有受理職能的部門）受理并協調處理受到行政行為侵害的外商投資企業投訴①商務部《外商投資企業投訴工作暫行辦法》第2 條規定，外商投資企業投訴是指在我國境內的外商投資企業及其投資者，認為其合法權益受到行政機關行政行為的侵害，提請投訴受理機構進行協調解決，或反映情況、提出建議、意見或請求，由投訴受理機構依法進行協調處理的行為。。2020 年《外商投資企業投訴工作辦法》（以下稱《工作辦法》），《暫行辦法》同時廢止。與《暫行辦法》相比，《工作辦法》確立的投訴工作機制更健全、受理投訴事項范圍更全面、投訴工作規則更清晰、具體，也更重視投訴處理過程中投訴人的權益保護問題。
1.政策承諾爭議屬于投訴事項
《工作辦法》進一步明確“反映投資環境方面存在的問題，建議完善有關政策措施的行為”屬于外商投資企業投訴范圍。《工作辦法》將《暫行辦法》中外商投資企業及其投資者“反映情況、提出建議、意見或請求”進一步明確為“向投訴工作機構反映投資環境方面存在的問題，建議完善有關政策措施的行為”（《工作辦法》第2條第1款第2項）。
2.因政策承諾提起投訴或政策建議，不影響依法提起行政復議和行政訴訟的權利
《工作辦法》重視投訴處理過程中投訴人的權益保護問題。它規定投訴不影響投訴人依法提起行政復議和行政訴訟的權利，充分保障投訴人參與投訴處理程序的權利，投訴人可以自行投訴或委托他人投訴，可以向投訴工作機構提供材料、說明情況、陳述意見，投訴工作機構應當依法協調處理，推動投訴事項的妥善解決；要求投訴工作機構采取有效措施保護投訴處理過程中知悉的投訴人的商業秘密、保密商務信息和個人隱私；明確通過外商投資企業投訴機制反映或者申請協調解決問題的，任何單位和個人不得壓制和打擊報復。
3.提出政策建議的主體擴大到外商投資企業商會或協會
反映問題提出政策建議的主體進一步擴大到外商投資企業依法成立和自愿參加的商會、協會。《工作辦法》第9 條規定，《外商投資法》第27 條規定的商會、協會可以參照本辦法，向投訴工作機構反映會員提出的投資環境方面存在的問題，并提交具體的政策措施建議。
4.外商投資企業及其投資者可利用各級投訴工作機制與投訴工作規則
在投訴工作機制上，《工作辦法》第5 條規定，商務部會同國務院有關部門建立外商投資企業投訴工作部際聯席會議制度，在商務部外國投資管理司設立聯席會議辦公室，承擔聯席會議的日常工作，指導和監督全國外商投資企業投訴中心的工作。第6 條規定，商務部負責處理涉及國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府的投訴事項，以及在全國范圍內或者國際上有重大影響的投訴事項，商務部設立全國外商投資企業投訴中心（暫設在商務部投資促進事務局），具體負責處理。
投訴工作規則方面，《工作辦法》對投訴的提出、受理、處理方式、處理時限、處理結果異議等方面的工作規則作了具體清晰的規定。《工作辦法》要求投訴工作機構應當與投訴人和被投訴人充分溝通，根據投訴事項的不同情況采取相關方式協調處理，積極推動投訴事項的穩妥解決。
五、結論
“政策承諾”是《外商投資法》創設的新法律術語，但“政策承諾”并非外商投資領域所特有，在國務院和地方政府頒布的行政規范性文件中均有涉及，適用于優化營商環境、促進人才發展、企業權益保護與產權保護、社會信用體系建設、政府效能建設與維護行業穩定、基礎設施建設等多個領域。
“政策承諾”上升為法律術語，既是誠實信用原則、信賴利益原則的具體化，也是優化營商環境、增強外資吸引力與控制公權力、保障中國政府管理外資“政策空間”的現實需求。“政策承諾”作為連接政策與法律的通道，帶來法律與政策關系的新變化，與宏觀層面公共政策法律化所需的嚴格程序要求不同，其無須經過成本高昂、費時和嚴格的立法程序，就可以將靈活多變的政策以“承諾”方式具體化，賦予其穩定性、可預期性和可執行性，實現政策與法律的微觀互動。作為法律術語的“政策承諾”，包括政策與承諾兩個要素，以招商引資政策為內容，以“承諾”為形式，是政策通過承諾的方式予以具體化。實踐中，政府通常在招商引資、政府采購、招標投標、債務融資以及開展和社會資本合作項目、人才發展等方面作出政策承諾，內容涉及財政支出或政府資金安排、土地供應、稅費減免、資質許可、標準制定、項目申報、職稱評定、人力資源政策等方面。
“政策承諾”是行政機關及其授權組織在職權范圍內向特定或不特定對象依法作出的，待特定條件成就時，將來為或不為一定行為的單方面意思表示。政策承諾涉及行政機關公權力的行使，是公法承諾，構成一種新型行政行為，可以構成行政允諾或行政獎勵。行政機關作出的承諾或制定的政策不一定都構成政策承諾。借鑒公私法劃分、行政行為與商業行為（或財產行為）的劃分標準，根據承諾的具體內容來判斷，如果承諾的內容或事項只有行政機關或其授權組織才有權作出而其他任何私人公司均無權作出，內容涉及公權力行使，則構成政策承諾，屬于行政行為，受公法調整；若承諾的內容或事項，除行政機關或其授權組織有權作出外，任何其他商業主體或私人公司也可以作出或履行，內容涉及私權利而不涉及公權力行使則該承諾不構成政策承諾，屬于私法行為，受私法調整。
《外商投資法》對外資政策承諾的特別保護表現在強化內外資企業公平競爭、依法平等適用國家支持企業發展的各項政策，要求涉及政策承諾的規范性文件中減損外資利益必須有法律、行政法規依據，以及外資政策承諾爭議可通過專門的外商投資企業投訴工作機制協調解決。
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