我國民商事域外取證的司法實踐：現狀、問題與對策

劉桂強

在國際民事訴訟中，調查取證對于厘清案件事實、還原案件真相具有至關重要的作用，能夠直接影響當事人的訴求以及案件的最終審理結果。從國際社會的實踐來看，域外調查取證不僅關涉當事人的切身利益，而且還會對國家間民商事司法協助關系產生影響。①近期，在一起涉及違反美國對朝鮮制裁的大陪審團調查中，美國哥倫比亞特區聯邦地區法院要求三家中國銀行提供位于中國境內的銀行文件，并對拒絕提供文件的銀行判以藐視法庭。此案引起了我國外交部、司法部以及銀行監管部門的關注和強烈反對。外交部發言人耿爽在主持例行記者會時表示：“我們一貫反對美方對中國企業進行所謂‘長臂管轄’。希望美方加強同各國在金融監管等領域的雙邊合作，包括合乎各方國內法的信息交流，通過雙方司法協助和監管合作渠道解決跨境信息共享問題。”參見外交部：《2019 年6 月25 日外交部發言人耿爽主持例行記者會》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1675511.shtml，2020年2月25日訪問。在過去的數十年間，我國對域外取證的司法合作給予了高度重視。就國際合作層面而言，我國于1997 年7 月3 日正式加入《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（以下稱《海牙取證公約》）。截至目前，《海牙取證公約》的締約方達到63 個。①See Status Table of the Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=82, visited on 25 October 2020.此外，我國同外國簽訂的39 項雙邊民商事司法協助條約均規定了調查取證的司法合作。②若無特別說明，下文所指“雙邊條約”均指我國同外國簽訂的“雙邊民商事司法協助條約”。在國內立法層面，我國《民事訴訟法》提供了民商事域外取證的基本框架。與此同時，最高人民法院還通過司法解釋等不斷完善我國同外國關于調查取證的司法合作。③例如，最高人民法院于2013 年4 月頒布《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定》和《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定實施細則（試行）》，旨在進一步提高各級人民法院國際民事司法協助工作的規范化建設和管理水平。

上述規定構成了我國開展域外取證合作的法律框架。但是，相關規定是否得到順利實施？實踐中出現了哪些問題？立法層面又應該如何回應？為了回答這些問題，需要對我國民商事域外取證的司法實踐進行系統的回顧和檢視?；谶@一目的，筆者在司法部司法協助交流中心調研的基礎上，④本文的數據是基于對司法部司法協助交流中心紙質文檔和部分電子文檔的統計，雖然在統計過程中力求數據的真實和完整，但數據結果仍然可能會與實際情況存在一定的偏差。梳理了2008 年1 月至2018年9月我國司法部協助外國調查取證的實踐情況，力求發現我國在域外取證實踐中的不足，分析問題產生的原因并結合我國現行立法和司法實踐提出應對策略。

一、我國民商事域外取證實踐概況

（一）調查取證請求的數量

我國司法部處理的取證請求案件主要包括兩類：一類是接收、轉遞外國向我國司法機關提出的取證請求；另一類是向外國中央機關轉遞我國法院提出的取證請求。

在接收、轉遞外國提出的取證請求方面，2008 年1 月至2018 年9 月，司法部共接收取證請求324件、處理取證請求430件次，年均處理取證請求39件次。⑤司法部每年處理外國取證請求的案件由兩部分組成：一部分是該年度新接收的外國取證請求；另一部分是往年未完成的取證請求。對于因形式問題退回又重新向我國司法部門提出的取證請求，計為1件取證請求。

圖1 2008—2018年司法部轉遞外國提出的調查取證請求的數量

在轉遞我國法院提出的取證請求方面，筆者在司法部記錄中查詢到的案件只有3 件，被請求國涉及俄羅斯和韓國，案件類型主要為離婚財產糾紛和不當得利糾紛，調取的證據主要是當事人的財產信息。①三起案件分別為：（1）天津市紅橋區人民法院在劉某訴孫某離婚財產糾紛案中請求俄羅斯法院協助調取劉某在俄羅斯的財產情況，用時16 個月；（2）黑龍江省雞東縣人民法院在全某訴裴某某、全某某不當得利糾紛案中請求韓國法院協助調取當事人在韓國的銀行財產信息，用時7個月完成取證；（3）北京市朝陽區法院在張某訴劉某離婚財產糾紛案中請求俄羅斯法院調查張某在俄羅斯的銀行財產情況及其他不動產情況，該案用時26個月完成取證。目前，上述3 件取證請求均已得到執行，耗時從5 個月到26 個月不等。需要說明的是，我國法院經司法部向外國中央機關轉遞取證請求的數量較少的原因可能主要有兩個方面：第一，根據最高人民法院相關司法解釋，對于依據《海牙取證公約》提出的取證請求，部分省市的高級人民法院可以直接向外國中央機關提出，無須經過司法部轉遞。②根據2003 年最高人民法院《關于指定北京市、上海市、廣東省、浙江省、江蘇省高級人民法院依據海牙送達公約和海牙取證公約直接向外國中央機關提出和轉遞司法協助請求和相關材料的通知》的安排，北京市、上海市、廣東省、浙江省、江蘇省的高級人民法院可以直接向外國中央機關轉遞本轄區內法院的取證請求。第二，一定程度上是由于我國法院通過《海牙取證公約》或雙邊司法協助條約進行域外調查取證的積極性不高。

鑒于我國法院經司法部向外國中央機關轉遞的取證請求數量較少，難以從中歸納總結出普遍性規律，本文將主要圍繞我國協助外國法院調查取證的實踐情況展開。

（二）調查取證的類型

根據我國《民事訴訟法》對證據類型的規定，外國請求我國司法部門調取的證據類型包括書證、證人證言、當事人陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、視聽資料等。其中，外國請求調取的證據類型主要是書證和證人證言，分別占全部取證請求的42.9%和33%。

圖2 外國請求調取的證據類型① 圖中的“不詳”是指筆者根據司法部現有文檔無法查證該取證請求是否得到我國司法部門的執行。下文圖表中出現的“不詳”均代表類似情形。

（三）取證請求的國家分布

向我國提出取證請求的國家呈現出分布廣泛、來源集中的特點。

從國家的分布來看，2008—2018 年共有32 個國家向我國提出取證請求，遍布五大洲，取證請求國的分布較為廣泛。

從取證請求的來源看，美國、韓國、俄羅斯、土耳其、德國是向我國提出取證請求最多的國家，上述五個國家向我國提出的取證請求總和占到全部取證請求的61%。由此可見，向我國提出調查取證請求的國家呈現出集中化的特點。

圖3 向我國提出取證請求數量最多的五個國家占比

二、我國民商事域外取證實踐中的問題

（一）調查取證的成功率較低

通過數據統計可以發現，外國取證請求在我國得到執行的成功率較低。據統計，從2008 年1 月至2018 年9 月，我國司法部共收到外國取證請求324 件，其中執行66 件、退回156 件、正在執行的案件為81 件。另外，外國請求機關主動撤回3件，因記錄信息不完整無法核實是否執行的案件有18 件。在外國取證請求的執行率方面，48%的外國取證請求無法得到我國法院的執行，這也意味著每2 件外國取證請求中便會有1件被我國司法部門退回。

圖4 2008—2018年外國取證請求的執行情況

造成外國取證請求執行率較低的主要原因可歸結為主觀原因和客觀原因。其中，主觀原因集中表現為外國提出的取證請求不符合《海牙取證公約》或雙邊條約的形式要求。經統計，在取證請求的退回事由中，64.7%是因為取證請求不符合形式要求而被退回，具體表現在以下三個方面：首先，在請求書的形式上，存在缺少取證請求書、取證請求信息不完整、請求書無公章或公章的真偽存疑等問題；其次，在取證請求內容上，存在取證請求不明確、取證范圍為非民商事案件、取證并非用于訴訟程序等現象；最后，在譯文上，存在缺少中文譯文或者中文譯文難以讀懂的情形。實踐中，因客觀原因無法調查取證的案件數量占34%，具體情形包括無法找到被取證人、雙方不存在條約關系、違反我國法律規定等。

表1 我國司法機關退回外國取證請求的事由

續表

（二）調查取證的周期長、效率低

調查取證的周期長、效率低是國際社會在域外取證領域普遍面臨的一個問題，我國也不例外。2008—2018 年間，我國法院共執行域外取證請求66 件，在6個月內完成取證的有19件，用時6—12個月完成取證的有16件，用時超過12個月的有26件，分別占比28.8%、24.2%、39.4%。

圖5 我國司法機關執行外國取證請求的期限

根據海牙國際私法會議的調研，通常情況下，在各締約國對外國提出的取證請求中，有61%的請求能夠在6個月以內完成。與之相比，僅有28.8%的外國取證請求能夠在6 個月內得到我國司法機關的執行。相較于國際社會的實踐，我國協助外國調查取證的執行周期更長、效率問題更加突出。

圖6 我國同其他《海牙取證公約》締約國執行效率的對比

（三）中美兩國域外取證的法律沖突明顯

我國在域外取證中面臨的另外一個突出問題是如何應對美國審前證據開示階段所提出的取證請求。2008—2018 年，美國法院共向我國提出66 項取證請求，目前僅有2 項取證請求得到執行，這意味著美國法院通過司法協助途徑提出的取證請求很少獲得我國法院的執行。通過表2 可以看到，美國是向我國提出取證請求數量最多的國家。但是，在執行過程中，美國向我國提出的取證請求的執行率卻是所有國家中最低的，這是一種極為反常的現象。

表2 2008—2018年向我國提出取證請求數量前五位國家的執行情況

美國的取證請求難以獲得我國法院執行的主要原因在于其審前證據開示程序。①審前證據開示是美國民事訴訟中的一項支柱性制度，主要規定在美國《聯邦民事訴訟規則》第26～37 條。在證據開示程序中，訴訟當事人可以通過筆錄證言、書面質詢書、披露文件和物證、勘驗不動產、檢查身體和精神狀況以及要求自認等方式向對方當事人調查取證。在文件的審前披露方面，一方當事人可以要求另一方當事人出示其占有、保管或控制之下與訴訟有關的文件。See Federal Rules of Civil Procedure, Rules 26-37.美國審前開示文件的取證請求在范圍上具有廣泛性和隨意性的特點，往往觸及外國的貿易、科技、金融等領域的機密，甚至可能用于訴訟以外的目的，因此遭到了許多國家的反對和抗議。②參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006年版，第176頁。在我國法院退回美方的43項取證請求中，有21項是因為美方請求調查取證的范圍過廣，而且取證對象多為醫藥、能源、電子、化工領域的公司，所要調取的文件以及證人證言大多涉及公司的商業機密信息。筆者在調研時注意到這樣一份取證請求：在一起由美國法院審理的專利侵權案件中，美國哥倫比亞地區法院曾通過《海牙取證公約》向我國華為和中興公司取證，其取證請求包括調取兩家公司與美國承運商簽訂的3G 和4G 無線通信設備相關的協議，兩家公司在美國制造、銷售或使用3G 和4G 無線通信設備的開發和制造時間表等涉及企業機密的信息。對于上述取證請求，我國司法部均以不符合我國對《海牙取證公約》第23條的聲明為由予以拒絕。

我國一味拒絕美國審前證據開示階段的取證請求會進一步引發中美兩國在域外取證領域的沖突。由于美國法院無法根據條約途徑從我國企業或自然人手中獲取證據，這會使美國法院認為通過條約途徑向我國調查取證并非行之有效的途徑。如此一來，美國法院往往會選擇繞開《海牙取證公約》，強制要求我國公民或企業按照美國的證據開示程序披露相關證據材料，進而加劇中美兩國在域外取證領域的沖突。

（四）銀行信息取證的法律沖突加劇

銀行信息的調查取證是中美兩國在域外取證領域沖突的一個縮影。2008—2018年，司法部共接收到20份關于銀行資料的取證請求，其中近一半是由美國法院提出我國法院僅就蒂芙尼公司訴安德魯案③Tiffany v. Andrew, 2012 WL 5451259 (S. D. N. Y. 2012).（Tiffany v. Andrew，以下稱“蒂芙尼案”）向美方提供了部分銀行資料。出于對《海牙取證公約》框架下取證效率和成功率的不滿，美國法院頻繁繞開該公約的取證渠道，要求我國在美國設立分支機構的商業銀行按照美國的審前證據開示程序向法院披露訴訟當事人的銀行信息，進而將我國商業銀行置于法律上進退兩難的境地：如果拒不執行美國法院的裁定，將會被美國法院判以藐視法庭并承擔巨額罰款；如果向美國法院提供銀行文件，則會違反我國《商業銀行法》的相關規定。近年來，中國銀行、中國工商銀行、中國農業銀行等國有商業銀行多次涉案其中，而且多數情況下上述銀行是與案件爭議沒有實質聯系的第三方。①See Gucci America Inc. v. Weixing Li, 2011 WL 6156936 (S. D. N. Y 2010);Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F. R. D. 143 (S. D. N. Y. 2011); Tiffany (NJ) LLC v. Forbse, 2012 WL 1918866 (S. D. N. Y. 2012); Tiffany (NJ) LLC v. Dong, 2013 WL 4046380 (S. D. N. Y. 2013); Nike Inc. v. Wu, 2018 WL 4907596 (S. D. N. Y 2018).

中國和美國在銀行資料取證上的沖突增加了我國商業銀行的法律風險。因為中美兩國的法律差異，我國的商業銀行面臨必然違反一國法律的困境。②在古馳公司訴李衛星案（Gucci v. Weixing Li）中，中國銀行在國內和美國均被卷入訴訟程序中，且均以敗訴告終。在美國，中國銀行以違反我國銀行保密法為由拒絕向美國法院提供銀行資料，被美國法院認為構成藐視法庭并被處以每日5萬美元的罰款。迫于美國法院的壓力，中國銀行最終提交了位于中國境內的相關銀行文件。在國內，中國銀行因執行美國法院的財產凍結令而被趙某某等起訴。該案的一審和二審法院均支持了趙某某等人的訴訟請求，判令中國銀行解除對趙某某等人銀行賬戶的凍結狀態。參見〔2015〕三中民終字第04894號判決書、〔2014〕朝民初字第25377號判決書、〔2014〕高民終字第585號判決書。此外，中美兩國在銀行資料取證上的分歧還極大增加了我國商業銀行海外經營的成本。在美國的民事訴訟中，尤其是在知識產權訴訟中，部分當事人已經將銀行資料的證據開示作為一種訴訟策略，將銀行卷入證據開示程序并迫使銀行與其進行和解，使得銀行成為知識產權侵權人的“替罪羊”。③See Geoffrey Sant, Court-Ordered Law Breaking: U.S. Courts Increasingly Order the Violation of Foreign Law, 81 Brooklyn Law Review 181, 192 (2015).例如，在古馳公司訴曲線時尚公司案（Gucci v. Curveal Fashion）④See Gucci America, Inc. v. Curveal Fashion, 09 Civ. 8458 (RJS) (S. D. N. Y.2010).中，馬來西亞大華銀行為了擺脫可能面臨的雙重法律困境，最終選擇與原告方進行和解并支付25萬美元的和解費用。

（五）應用現代信息技術的態度保守

針對外國提出的通過視頻或電話會議進行調查取證的請求，我國司法部門一直保持較為保守的態度。2008—2018 年，共有7 份取證請求涉及通過視頻或電話會議向位于中國境內的當事人或證人進行取證。2017 年，英國駐華大使館還專門致函司法部，詢問司法部對英國法院針對民商事訴訟向身處中國的證人進行視頻會議取證的態度。在處理上述取證請求時，我國司法部門均以我國沒有關于視頻取證的法律規定為由全部予以拒絕執行。

我國司法部門在現代信息技術取證方面的保守態度很大程度上是因為缺乏法律依據。從《民事訴訟法》及相關司法解釋等立法情況來看，并未有法律明確規定可以通過視頻協助外國進行調查取證。⑤參見喬雄兵：《信息技術與域外取證：問題、規則與實踐》，《武大國際法評論》2010 年第1期，第159頁。此外，在外國提出的視頻取證請求中，一般還有要求證人進行宣誓的環節，這在我國同樣沒有國內法依據。正是基于國內立法的缺失，我國目前并沒有通過現代信息技術協助外國法院進行調查取證的實踐。

三、問題的成因：基于規范和理念的雙重視角

我國在域外取證合作中所面臨的問題，可以歸結為規范和理念兩個層面的原因：從規范層面來說，無論是《海牙取證公約》還是我國的國內立法，并沒有在實踐中充分發揮其作用；就理念層面而言，我國長期將調查取證視為司法職權的理念在一定程度上制約著我國同外國在調查取證領域的司法合作。

（一）規范視角下的域外取證

良好的制度規范對于保障司法運轉的穩定有序具有至關重要的作用。目前在域外取證的規范層面，我國已形成了國際公約、雙邊條約與國內法有機結合的司法協助法律體系?？紤]到外國還可以在互惠基礎上通過外交途徑請求進行調查取證事項的合作，從理論上講，我國可以與全球任何一個國家進行調查取證的司法協助。①參見曾朝暉：《〈關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2013 年第13 期，第28-29頁。但是從具體的實踐情況來看，上述規范仍然存在一定的問題，或者說并未在實踐中發揮其應有的價值和作用。

1.中外雙邊司法協助條約在規范性方面的欠缺

前文已提及，外國取證請求在我國的執行成功率較低主要是主觀因素造成的，具體表現為大量取證請求因為形式問題而被退回。這一現象很大程度上是因為我國與外國簽訂的雙邊司法協助條約的規范性欠缺。具體而言，我國同外國簽訂的雙邊司法協助條約中很少提供取證請求書的范本，這也就導致請求國往往根據本國特有的請求書格式提出取證請求，但卻往往遺漏部分關鍵信息。筆者在調研期間注意到，在司法部司法協助交流中心接收到的取證請求書中，不乏有申請人以手寫方式提出取證請求的情況，且字跡潦草難以辨認，這無疑增加了取證請求獲準的難度。相較而言，為減少因請求書內容不完整所帶來的執行障礙，《海牙取證公約》專門為締約國提供了示范請求書，列出了請求書中所有必須列明的事項。此外，特委會為滿足不同締約國的需求，還專門制定了多種語言的請求書范本。從規范性的角度來看，《海牙取證公約》在這一方面的實踐值得我們借鑒和參考。

2.《海牙取證公約》應對美國審前證據開示請求的局限

《海牙取證公約》作為當今世界在民商事域外取證領域內容最完善、影響最廣泛的公約，在一定程度上緩解了各國因國內法律差異所造成的取證方面的障礙。但是必須指出的是，《海牙取證公約》第23 條的規定并未解決大陸法系國家與以美國為代表的普通法系國家在審前證據開示方面的分歧，第23 條的規定也被認為是該公約最不成功的地方。①參見喬雄兵：《“域外取證的國際合作研究——以〈海牙取證公約〉為視角》，武漢大學出版社2010年版，第93頁。

根據《海牙取證公約》第23 條的規定，締約國可以聲明不執行普通法系國家旨在進行審判前證據開示的請求書。實踐中，包括中國在內的大多數國家都對《海牙取證公約》第23 條作出了保留，即對于普通法國家旨在進行審判前文件調查的請求書，我國僅執行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯系的文件的調查請求。②參見《全國人民代表大會常務委員會關于我國加入〈關于從國外調取民事或商事證據的公約〉的決定》第2條。但是對于如何理解保留聲明規定中“列明”“直接聯系”與“密切聯系”，我國司法部門并沒有給出明確的指導和客觀標準。實踐中，對于美國法院通過《海牙取證公約》向我國提出的取證請求，我國司法部門多數籠統地以違反我國加入《海牙取證公約》時對23 條所作的聲明為由拒絕協助執行。鑒于我國司法機關的做法，美國法院在域外取證時往往認為通過《海牙取證公約》調取我國境內的證據并不具有可行性，因此更加傾向于通過美國的證據開示程序向我國當事人取證。③See Gucci America, Inc. v. Weixing Li, 2011 WL 6156936, at 8 (S. D. N. Y.2011).由于我國和美國目前并未在民商事領域就調查取證達成任何雙邊司法協助條約，《海牙取證公約》又無法有效彌合兩國在取證方式上的沖突，因此兩國目前在域外取證問題上產生了嚴重的分歧，兩國在銀行信息取證方面的沖突便是其中的一個縮影。

綜上所述，良好的制度規范有助于營造有序的實踐環境。《海牙取證公約》以及我國簽訂的雙邊司法協助條約為我國同外國開展調查取證的司法合作提供了保障。與此同時，也需要清醒地認識到，我國在《海牙取證公約》的適用以及雙邊司法協助條約的內容方面仍需要進行細化和升級，以不斷適應域外取證合作的需求。

（二）司法職權理念下的域外取證

理念能夠為實踐提供方向和路徑，不同的理念會導致實踐路徑的不同乃至背道而馳。例如，美國在取證領域奉行當事人主義，當事人及其律師在參與庭審前需要掌握充分的證據來說服法官，調查取證的主導權也掌握在當事人及其律師手中。①參見喬雄兵：《跨國民事訴訟證據開示的沖突與統——以〈跨國民事訴訟規則〉為視角》，《武大國際法評論》2015年第2期，第86頁。但是在奉行職權主義的大陸法系國家，調查取證必須由法官依職權進行，否則便會被視為對司法主權的侵犯。在某種程度上，域外取證領域中許多問題的癥結在于理念，而問題的解決同樣需要從理念層面著手。

在我國，調查取證一般被視為行使國家司法主權的行為，是一種司法職權。②我國權威的國際法教科書普遍持這一觀點，具體可參見韓德培主編、肖永平主持修訂：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2014 年版，第523 頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005 年版，第670 頁；李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學出版社2015年版，第409頁；劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2012年版，第422頁。在立法中，將調查取證視為行使司法職權的理念集中體現在《民事訴訟法》第277條。根據該條規定，外國機關或個人在未經我國主管機關準許的情況下，不得通過條約途徑、外交途徑以外的其他方式在我國境內進行調查取證。在司法職權理念下，我國的域外取證工作暴露出以下兩點不足：

首先，司法職權理念會導致對取證效率缺乏足夠重視。由于調查取證關涉國家司法主權，我國司法機關在開展取證合作時必然會采取慎之又慎的工作態度，不可避免地會造成取證程序的拖沓和低效。例如，我國司法機關一直對特派員取證和現代信息技術取證持保守態度，這一定程度上是考慮到上述取證方式會侵犯我國的司法主權。此外，司法職權理念對取證效率的忽視還突出體現在我國締結的雙邊條約中。舉例而言，在我國簽訂的39 項涉及民事或商事的雙邊司法協助條約中，無一例外均規定提供司法協助不得有損于我國的主權、安全或公共秩序。但是在司法協助的效率問題上，除3 項雙邊條約規定取證請求應得到“迅速執行”外，其他條約并未對取證效率的問題給予關注。③參見《中華人民共和國和阿拉伯聯合酋長國關于民事和商事司法協助的協定》第14條、《中華人民共和國和大韓民國關于民事和商事司法協助的條約》第18 條、《中華人民共和國和科威特國關于民事和商事司法協助的協定》第14條。與之形成鮮明對比的是，《海牙取證公約》、歐盟理事會《關于成員國法院之間民商事案件取證合作的第1206/2001號條例》（以下稱《歐盟取證條例》）和《美洲國家間關于國外調取證據的公約》（以下稱《美洲取證公約》）等國際性、區域性公約都明確司法協助請求應當得到被請求國的迅速執行。

其次，在司法職權理念下容易忽視對民商事主體私權的保護。④參見王克玉：《國際民商事案件域外取證法律適用問題研究》，人民法院出版社2008年版，第322頁。在國際民事訴訟中，調查取證旨在解決雙方當事人之間的民商事糾紛，從而實現對當事人私權的保護。但是，在司法職權理念下，域外取證、文書送達已不僅僅關涉私權的保護，而是上升到國家司法主權的高度。如此一來，司法協助領域中普遍存在著私權讓位于公權的現象。例如，國內學者在對我國域外文書送達的實踐進行調研時發現，由于外國請求書中含有“中華民國（Republic of China）”字樣而被退回的送達請求占6.52%。①參見何其生：《域外送達制度研究》，北京大學出版社2006年版，第16頁。在域外取證的實踐中同樣存在類似情形。②例如，西班牙曾于2014 年向我國司法部提出取證請求，因請求書中所列明的是“Republic of China”字樣，其取證請求被退回。從維護司法主權的角度來講，退回此類取證請求對于維護國家統一和國家尊嚴十分必要。但是，這在另一方面卻使得當事人承擔因無法送達或無法取證所帶來的訴訟風險。③參見何其生：《域外送達制度研究》，北京大學出版社2006年版，第16頁。

需要說明的是，一種司法理念的形成與一國的訴訟文化、司法實踐息息相關，其本身并無對錯之分。本文對取證司法職權理念的反思旨在揭示這樣一個問題：在當今社會，跨國民商事交往日益頻繁，國際社會愈加重視對民商事主體私人權益的保護，我國在域外取證的司法實踐中同樣應當順應時代潮流，在現行法律框架內最大限度地開展高效、便捷的取證合作，從而為跨國民商事交往提供有效的司法服務和保障。

四、我國開展民商事域外取證合作的建議和設想

我國在民商事域外取證領域中面臨的困境并非由某個孤立的問題所致，因此走出困境需要從宏觀把控、從微觀入手，積極總結、借鑒國內外的寶貴經驗，堅持便捷高效、保護當事人合法權益的理念，不斷完善取證的理論規范，提升司法協助的效率和水平。

（一）規范域外取證程序，升級司法協助條約范本

1.加強請求書范本的使用，重視法律情報交換

經上文分析可以發現，外國的取證請求難以在我國得到執行主要是取證請求不規范、外國主管機關審查不嚴等主觀原因造成的。為避免基于主觀原因引起的取證執行率低下的問題，需要在加強雙邊對話的基礎上對調查取證的國際合作進行規范。

首先，應在雙邊條約中提供取證請求書的范本。請求書范本的使用可以避免請求書中關鍵信息的遺漏，方便執行機關進行取證請求的審查和執行，最大程度地避免因為請求書形式缺陷而導致無法執行的問題。在調查取證的國際合作上，為避免各國因取證請求書樣式差異帶來的不便，海牙國際私法會議提供了請求書的樣本供締約國使用。與此同時，《歐盟取證規則》《美洲取證公約》也都為締約國提出取證請求提供了統一的范本?，F階段，我國同外國締結的部分雙邊條約往往僅在文本中規定取證的合作事項，并未在形式問題上給予更多關注，但是實踐中取證請求無法得到執行很大程度上是由請求書的形式問題導致的。因此，今后無論是在既有雙邊條約的升級談判中還是在締結新雙邊條約的過程中，都應該注重司法協助的規范化，為締約雙方提供統一的請求書范本，避免出現因為請求書中關鍵信息的缺失而造成取證請求無法得到執行的局面。

其次，締約國之間應加強法律情報的交換工作。我國同外國締結的雙邊司法條約均就法律情報交換進行了規定。但是，這一規定并未在實踐中發揮其應有的價值。在域外取證中也多次發生因為不熟悉被請求取證國法律而導致取證請求無法執行的情形。例如，司法部的檔案記錄顯示，越南在2011 年曾依據雙邊司法條約請求向位于中國澳門地區的證人進行取證，而事實上中國同越南的雙邊司法協助條約并不適用于中國澳門地區，因此越南的取證請求被退回。此類案件的發生無疑是令人遺憾的，這在一定程度上也體現出越南對我國“一國兩制”法律制度的認知空白。如果締約國之間能夠加強法律情報的交換，加強法律制度的了解，就可以通過正確的渠道請求司法協助，進而提高司法協助的成功率。

2.盡快啟動雙邊司法協助條約升級工作

現階段，我國同外國締結的雙邊條約無論是在數量上還是在質量上均存在較大的提升空間。從數量上來看，截至目前，我國同外國締結民商事雙邊條約共39項，遠遠低于同期締結的刑事類的雙邊條約。①根據外交部的最新數據，截至2019 年7 月，我國同外國締結的刑事類雙邊條約數量達到144 項，包括引渡條約57 項（39 項生效）、刑事司法協助條約45 項（36 項生效）、民刑事司法協助條約19 項（全部生效）、資產返還和分享協定1 項（尚未生效）、打擊“三股勢力”協定7項（全部生效），https://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zfxxgk_674865/gknrlb/tywj/tyqk/default.shtml，2020年10月25日訪問。此外，我國在民商事領域同“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊條約有26 項，還不到“一帶一路”沿線國家數量的一半；從質量上來看，目前同我國締結雙邊條約的國家，大多局限為鄰國或者與我國存在良好政治關系的國家，而與我國存在密切商貿往來的許多國家仍未與我國締結雙邊條約。此外，由于部分條約簽訂時間較早，無論是在內容上還是在形式上均已經難以滿足當今國際民事司法協助的要求。②參見宋錫祥、朱柏燃：《“一帶一路”戰略下我國開展國際民商事司法協助的法律思考》，《上海大學學報（社會科學版）》2017年第3期，第47頁。對于這一情形，我國司法部門應盡快啟動雙邊條約升級談判，適時推出新型司法協助條約范本，加強同外國的民商事司法協助。③參見喬雄兵：《“一帶一路”倡議下中國的國際民商事司法協助：實踐、問題及前景》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期，第53頁。

就司法協助條約范本的起草和制定而言，應立足于我國《民事訴訟法》等法律法規，結合最高人民法院的司法解釋和司法部、外交部的部門規章，充分考慮《承認與執行外國仲裁裁決公約》《關于向外國送達民事或商事司法文書或司法外文書公約》《海牙取證公約》《選擇法院協議公約》《聯合國關于調解所產生的國際協議公約》以及《承認與執行外國民商事判決公約》等國際性條約的規定，借鑒國際社會在開展司法協助方面的先進經驗，進行科學系統的條文設計。

就新型司法協助條約范本的具體內容而言，可以分總則、文書送達、調查取證、法院判決和仲裁裁決的承認與執行、和解協議的執行、其他規定、最后條款七章進行。在調查取證部分，應結合我國現階段所面臨的取證周期較長、成功率較低、中美兩國調查取證的法律沖突等問題，通過簡化調查取證程序、運用現代信息技術、吸收國際社會應對美國審前證據開示程序的經驗，不斷提高調查取證效率和成功率。

（二）堅持高效便捷原則，豐富域外取證手段

在2013 年頒布的《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定》和《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定實施細則（試行）》中，最高人民法院已經明確將高效便捷原則作為指導國際司法協助的重要原則。在實踐中，高效便捷原則應該得到更多的遵守和運用。

1.簡化請求方出席取證的程序

在域外取證過程中盡可能避免文書轉遞帶來的時間延遲是提高取證效率的關鍵?，F階段，通過簡化請求方出席取證現場的程序可以在一定程度上實現這一目的。

首先，簡化取證時間和地點的告知方式。我國同外國簽訂的雙邊條約中均允許請求方當事人及其代理人出席取證現場。在具體操作上，執行地法院在確定取證的時間和地點后，會通過本國的中央機關將該信息轉遞給外國中央機關，繼而由外國中央機關通知請求方當事人。這一操作模式的弊端在于信息傳遞需要經過多個司法部門，大大降低了取證的效率。對此，《海牙取證公約》規定，在請求國司法機關同意的情況下，被請求國司法機關可以直接將取證的時間和地點通知請求方的當事人及其代理人。①See Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, Article 7.如此一來，省去了請求國和被請求國中央機關之間進行信息傳遞的過程，可以極大地提高效率。對于這一做法，我國在締結雙邊條約時可以進行借鑒，規定在請求國允許的情況下，可以直接由被請求國法院將取證的時間、地點告知請求方當事人。

其次，允許請求方司法機關工作人員到場。在我國同外國簽訂的雙邊司法協助條約中，鮮有規定外國司法機關工作人員到場問題。這是因為“外國司法機關和司法人員的身份同當事人不同，如允許他們在取證程序中到場，擔心會造成我國法院的工作處于被動”。①參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006年版，第208頁。事實上，請求方的司法工作人員更熟悉本國的證據規則和案件事實，如果允許請求方的司法機關和工作人員到場，可以使取證活動更加具有針對性，從而提升取證活動的效率。②參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006年版，第208頁。在這一問題上，我國同樣可以借鑒《海牙取證公約》的做法，允許請求方司法工作人員在獲得授權的情況下出席取證現場。實踐中，在我國與韓國簽訂的雙邊司法協助條約中已經允許請求方司法人員在獲得許可的前提下到場取證。③參見《中華人民共和國和大韓民國關于民事和商事司法協助的條約》第19條。這也說明這一做法在法律上并不存在障礙，在我國今后的司法實踐中，可以繼續這一方面的實踐和嘗試。

2.積極運用現代信息技術破解域外取證難題

現代信息技術在取證領域中的應用，如視頻會議、電話會議等，能夠克服距離帶來的不便，節省取證的時間和金錢成本，減少因證人健康原因、交通不便、自然災害等因素不能到場作證所帶來的不利影響，是解決目前取證效率低下的有效方法。從目前國際社會對現代信息技術的態度來看，其在域外取證領域中的適用是國際合作發展的主流和趨勢。舉例來講，歐盟議會和理事會在2018 年5 月對《歐盟取證條例》提出修改建議，其中最大的亮點在于強調取證合作的數字化，并進一步加強現代信息技術在取證過程中的運用。此外，澳大利亞同韓國、泰國所簽訂的雙邊條約均明確規定雙方可以通過視頻取證的方式提供司法協助。德國、波蘭、瑞士在向海牙國際私法會議提交的問卷回復中表明允許在一定條件下通過視頻對位于該國的當事人進行取證。④See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Amending Council Regulation (Ec) No.1206/2001 of 28 May 2001 on Cooperation between the Courts of the Member States in the Taking of Evidence in Civil or Commercial Matters, p.2. See also Treaty on Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters between Australia and the Republic of Korea, Article 24; Agreement on Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters and Cooperation in Arbitration between the Kingdom of Thailand and Australia, Article 19; Synopsis of Responses to the Country Profile Questionnaire on the Taking of Evidence by Video-Link under the Hague Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, https://www.hcch.net/en/ instruments/specialised-sections/evidence, visited on 25 February 2020.

從法律依據上講，雖然我國法律沒有明確規定外國法院可以通過現代信息技術向我國進行取證，但是法律也并未明確禁止。事實上，現代信息技術早已經在我國刑事司法協助領域得到應用。在中國和意大利、英國、比利時簽訂的雙邊刑事司法協助條約中，便存在允許請求方通過視頻會議獲取證言或者陳述的規定。①參見《中華人民共和國政府和意大利共和國政府關于刑事司法協助的條約》第5 條、《中華人民共和國和澳大利亞關于刑事司法協助的條約》第6 條、《中華人民共和國和比利時王國關于刑事司法協助的條約》第10條。此外，根據我國最高人民法院的司法解釋，在內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托調取證據的過程中，可以通過視頻、音頻向證人、鑒定人調查取證。②參見《最高人民法院關于修改〈關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排〉的決定》第8條。這表明現代信息技術在我國司法協助領域中的運用并不存在法律上的障礙。

從技術層面出發，我國法院的信息化程度和硬件設施也能夠滿足利用現代信息技術進行取證的要求。近幾年，我國法院的信息化建設取得了豐碩成果。人民法院系統已經建成“全國四級法院聯網的國際司法協助信息化管理平臺”，該平臺于2016 年1 月投入使用，從而“實現了對國際司法協助案件在各個環節的實時管理、全程管理和動態跟蹤”。③孫勁、曾朝暉：《新時期人民法院國際司法協助的進展、特點和趨勢》，《人民司法》2017年第1期，第12-13頁。在此基礎上，促成人民法院信息管理平臺同司法部信息平臺的對接，實現中央機關和主管機關之間的信息共通、共享，有助于最大限度地提高取證的效率。

（三）積極借鑒域外經驗，妥善應對審前文件開示請求

1.部分執行美方的取證請求

針對美國通過《海牙取證公約》提出的取證請求，我國司法部門可以考慮部分執行美方的調查取證請求，避免全盤拒絕取證請求的情形。如前文所述，美國的審前證據開示程序具有廣泛性的特點，往往會涉及一國的金融、科技、貿易等機密信息。如果全部執行美方提出的取證請求，容易造成國家機密信息的泄露。但是，如果全盤拒絕美方的取證請求，則會使美國法院繞開條約的途徑，單邊進行審前證據開示，進而將我國企業或公民至于進退兩難的境地。對此，我國司法機關在面對美方的調查取證請求時，可以對其調查取證的范圍進行甄別，對于不涉及國家主權、安全和公共利益的證據材料，酌情予以協助。在這一方面，海牙國際私法會議也曾表示，對于請求國提出的取證請求，如果根據被請求國法律部分取證請求無法執行，被請求國仍可以執行剩余部分的取證請求，而非全部予以拒絕。④See HCCH, Practical Handbook on the Operation of the Hague Evidence Convention 121, 2017.

需要指出的是，部分執行的方法雖然能夠在一定程度上緩解美國審前證據開示程序所引發的法律沖突，但是并非萬全之策。實踐中，有美國法院認可我國司法部門部分執行美方取證請求這一做法的先例。在上述蒂芙尼案中，美國法院通過《海牙取證公約》請求獲取與被告相關的銀行賬戶資料。我國法院僅執行了美方的部分取證請求，對于其他與訴訟程序無直接和密切聯系的取證請求，則拒絕予以協助。盡管在該案中美國法院接受了我國司法部門提供的證據，但是從后續的司法實踐情況來看，我國司法部門僅部分執行證據開示請求的做法并未被美國法院所廣泛接受。例如，在耐克公司訴吳案（Nike v. Wu）①See Nike v. Wu, 2018 WL 4907596 (S. D. N. Y. 2018).中，弗里曼（Freeman）法官注意到我國司法部門在蒂芙尼案中僅僅執行了部分證據開示請求，由此認為通過《海牙取證公約》向我國調查取證并非一條有效途徑，進而強制要求我國六家銀行按照美國的證據開示程序披露相應的銀行文件。如果我國銀行拒絕予以協助，則會面臨藐視法庭的處罰，并承擔巨額罰金。因此，在應對美國審前證據開示方面，我們還應采取其他措施予以妥善應對。

2.充分發揮阻斷性立法的作用

美國證據開示程序的域外適用引起了國際社會的普遍不滿和反對，其中較為重要的應對方式便是進行阻斷性立法。在域外取證領域，阻斷性立法是指通過立法的形式，明確禁止本國公民或法人向美國法院提交位于本國境內的文件等證據，并對違反者進行處罰。②See M. J. Hoda, The Aerospatiale Dilemma: Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do about It, 106 California Law Review 231(2018).實踐表明，國際社會在20 世紀40 年代便通過制定阻斷性立法來應對美國證據開示程序的域外適用，并在20 世紀70 年代進入立法的高潮期。在這一方面，比較具有代表性的法律包括加拿大安大略省1947 年《商業記錄保護法》、澳大利亞1976年《外國程序法（禁止特定證據）》、英國1980年《保護貿易利益法》、法國1980 年《第80-538 號法律》以及加拿大1984 年《外國域外措施法》等。③See Business Records Protection Act, 1947, Ont. Rev. Stat. c.54 (1970) (Canada);Law No.68-678 of 26 July 1968, Relating to the Communication of Economic, Commercial, Industrial, Financial or Technical Documents and Information to Foreign Individuals or Legal Entities, As Modified by French Law No.80-538 16 July 1980 (France); Protection of Trading Interests Act of 1980 (the United Kingdom); Foreign Extraterritorial Measures Act, Can. Stat. 1984, c.49 (Canada); Foreign Proceedings (Prohibition of Certain Evidence) Act 1976, Repealed by Foreign Proceedings (Excess of Jurisdiction) Act of 1984(Australia).有學者總結，阻斷性立法的類型大致分為三類：第一，絕對禁止型，即本國公民或法人不得向外國法院提供任何類型的文件；④例如，法國1980 年的《第80-538 號法律》第1 條規定：如果提供信息將給法國帶來損害，任何法國公民都不得向外國公共機構提供經濟、商業、工業、金融或技術方面信息。參見喬雄兵：《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學學報（法學版）》2010 年第4 期，第99頁。第二，自由裁量型，即由法律指定的主管部門決定是否可以向外國法院提供相應的文件；①例如，英國1980 年《保護貿易利益法》第2 條規定，英國國務大臣有權決定禁止向外國任何法院、法庭或當局提供任何不在該國領土管轄范圍以內的商業文件或向外國法院、法庭或當局提供任何商業情報。參見喬雄兵：《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學學報（法學版）》2010年第4期，第100頁。第三，混合禁止型，即綜合包括絕對禁止和自由裁量兩種形式的立法。②例如，加拿大于1976 年制定的《鈾類信息安全規則》規定，禁止任何人將加拿大在1972年至1975年間開發、銷售鈾的相關信息提供給外國法院，除非事先取得加拿大聯邦能源部、礦物部的同意。參見喬雄兵：《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學學報（法學版）》2010年第4期，第100頁。近年來，越來越多的國家和地區意識到阻斷性立法的重要性，相繼頒布或更新本國的阻斷性立法。例如，2018 年5 月8 日，美國政府宣布退出《聯合全面行動計劃》，并決定恢復之前停止實施的與伊朗有關的制裁法律。對此，歐盟迅速對1996 年《反對第三國立法域外適用的條例》進行修訂，更新了條例的附錄部分。③See Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018 Amending the Annex to Council Regulation (EC) No.2271/96 Protecting against the Effects of Extraterritorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom.同時，國內許多學者也建議借鑒域外經驗，通過制定阻斷性立法來應對美國法院對中國企業的長臂管轄。④參見肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，《中國法學》2019 年第6 期，第62 頁；肖永平、焦小?。骸稄乃痉ㄒ暯窍驴粗袊ㄓ蛲膺m用體系的構建》，《中國應用法學》2020 年第5 期，第84-85 頁；廖詩評：《國內法域外適用及其應對——以美國法域外適用措施為例》，《環球法律評論》2019 年第3 期，第175 頁；楊永紅：《次級制裁及其反制——由美國次級制裁的立法與實踐展開》，《法商研究》2019 年第3 期，第176 頁；杜濤：《國際經濟制裁法律問題研究》，法律出版社2015年版，第324-325頁。

2021 年1 月9 日，商務部公布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下稱《阻斷辦法》）?！蹲钄噢k法》的出臺標志著我國正式從法律法規層面展開對美國法律與措施不當域外適用的反制。從《阻斷辦法》的規定來看，⑤《阻斷辦法》主要規定了以下六個方面的內容：一是工作機制。國家建立由中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下稱“工作機制”），負責外國法律與措施不當域外適用的應對工作。二是及時報告。根據規定，中國公民、法人或其他組織遇到外國法律與措施不當域外適用，即禁止或限制其與第三國（地區）開展正常經貿及相關活動的，應在30日內向國務院商務主管部門報告。三是發布禁令。經評估確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，工作機制可以決定由國務院商務主管部門發布禁令。禁令的具體內容包括要求相關當事人不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令。四是司法救濟。因外國法律與措施的不當域外適用遭受損失的，中國公民、法人或其他組織可在國內法院起訴，要求予以賠償。五是處罰制度。對違反如實報告義務和不遵守禁令的行為，給予相應處罰。六是豁免制度。中國公民、法人或者其他組織可以向國務院商務主管部門申請豁免遵守禁令。國務院商務主管部門可以發布禁令，要求相關當事人不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令。①參見《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第7條。因外國法律或措施的不當域外適用遭受損失的個人或企業，可以在國內法院提起訴訟要求賠償。②參見《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第9條。一般而言，《阻斷辦法》中的“措施”包括美國法院對我國企業或個人作出的證據開示命令。但是，從《阻斷辦法》的適用范圍來看，該辦法僅適用于特定情形，即外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形。③參見《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第2條。根據學者的解讀，《阻斷辦法》實際上適用于“次級制裁”的情形。④參見《保護正當合法權益 維護國際經貿秩序——權威專家就〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉答記者問》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202101/20210103029706.shtml，2021年1月17日訪問。所謂“次級制裁”，即經濟制裁的發起國禁止其他國家與經濟制裁的目標國進行貿易。⑤參見杜濤：《國際經濟制裁法律問題研究》，法律出版社2015年版，第26頁。如此一來，面對美國法院在民商事糾紛中作出的證據開示命令，我國主管部門很難依據《阻斷辦法》的規定作出禁令，我國銀行也難以依據《阻斷辦法》就其損失進行追償。由此可見，受適用范圍的限制，《阻斷辦法》的規定目前尚不能對美國證據開示程序的域外適用產生有效的阻斷。

《阻斷辦法》在適用范圍上的局限性意味著，為切實保護我國企業免受美國證據開示程序所帶來的消極影響，我國仍需要不斷完善和升級阻斷性立法體系。在針對美國證據開示程序的域外適用方面，結合美國法院的判例，我國在設計阻斷性立法時需明確相應的處罰措施并嚴格予以執行。面對外國的阻斷性立法，美國法院在既往判例中傳遞出這樣一個信號：對于向美國法院提供證據文件的外國自然人或法人，如果外國主管機關并未依照本國阻斷性立法對其進行處罰，那么該阻斷性立法將不會得到美國法院的尊重。⑥See M. J. Hoda, The Aerospatiale Dilemma: Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do about It, 106 California Law Review 232 (2018).例如，在一起涉及違反美國對朝鮮制裁的大陪審團調查中，美國哥倫比亞特區聯邦地區法院要求我國三家銀行提供位于中國境內的銀行文件。對此，我國《國際刑事司法協助法》明確禁止我國自然人或法人在未經主管機關同意的情況下向外國法院提供證據材料。⑦《國際刑事司法協助法》第4 條第3 款規定：“非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助?！贝送?，我國司法部曾致函美國法院，指出該三家銀行如果向美國法院提交證據文件，則會違反我國《商業銀行法》等法律并遭受民事或刑事處罰。但是，由于我國《國際刑事司法協助法》并未規定相應的處罰措施，也并未有先例證明我國銀行曾在美國的證據開示程序中因為向美國法院提交證據材料而遭受處罰，①在古馳公司訴李衛星案（Gucci v. Weixing Li）中，中國銀行迫于美國法院的壓力最終提交了位于中國境內的銀行文件。但是，根據公開的文件顯示，中國銀行并未因此事遭受任何處罰。因此美國法院最終還是決定強制要求我國三家銀行按照證據開示程序披露相關文件。由此可見，我國在升級和完善阻斷性立法時，一方面需要建立相應的懲罰機制，另一方面也需要注重懲罰機制的執行。否則，阻斷性立法將會很難對美國法院的決定產生影響。

五、結語

近年來，我國積極協助外國進行民商事證據的調查取證，積累了豐富的經驗，同時也暴露出了一些問題。要解決這些問題，從微觀層面需要通過規范取證程序減少因主觀原因造成的取證請求無法執行的情形，避免司法資源的浪費；通過現代信息技術的運用等方式提高調查取證的合作效率；重點關注中美之間在取證領域的法律沖突，尤其是美國證據開示程序下對我國商業銀行的取證問題，充分發揮阻斷性立法的作用。從宏觀層面而言，要致力于構建全球司法協助網絡體系，盡快啟動雙邊條約的升級談判工作，在總結實踐經驗教訓的基礎上起草新型司法協助條約范本，為舊條約的升級與新條約的簽訂提供借鑒和參考。

同時，我們也應該注意到，解決域外取證領域中的難題是一項復雜的系統工程，需要兼顧諸多因素，并不能單純從某個孤立的角度進行考慮。例如，相較于國際社會，我國現階段的司法實踐中的確存在取證效率低下的情形，但是如果考慮到我國整個法院系統的負荷情況，我們或許可以從新的角度來重新審視這一問題。2018 年，地方各級人民法院受理案件2800 萬件，審結、執結2516.8 萬件。②參見周強：《2019 年3 月12 日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上最高人民法院工作報告》，http://www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/19/c_1124253887.htm，2020年2月25日訪問。這意味著全國約12 萬名員額制法官人均受理案件233.3 件?？紤]到東西部經濟發展水平差異，東部經濟發達地區的法官人均受理案件的數量將遠遠高于這一數字。由此我們可以發現，要提升我國國際司法協助的效率，或許還需要從國內法官的減負工作入手。

總而言之，妥善應對、解決我國現階段在民商事域外取證中的問題和困難絕非一日之功，需要從多方面入手、綜合考量。不過隨著國際司法協助工作的不斷規范、信息化建設的穩步推進，我國國際司法協助的水平定將不斷提升，從而更好地保障訴訟當事人的合法權益。